Криміналістика
3.1.6. Тактика в адвокатській діяльності
Незалежно від місця, яке відводять вченню про тактику адвокатської діяльності в судочинстві, — це окремий напрям у юридичній науці, самостійна підсистема криміналістичної тактики, використання адвокатом у своїй роботі положень криміналістики, криміналістичного забезпечення захисної діяльності, в тому числі шляхом її тактичного забезпечення.
Закон уповноважив адвоката брати участь у захисті прав і законних інтересів громадян у всіх сферах судочинства: кримінальному — як захисника обвинуваченого, представника потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача; цивільному, господарському, адміністративному — як представника позивача (заявника) чи відповідача. Нині всі ці види судочинства передбачають наявність сторін та є змагальними. Тому очевидно, що в силу принципу змагальності протилежні сторони мають здебільшого різний процесуальний інтерес у справі, а тому для його досягнення тактиці однієї сторони має протистояти тактика іншої сторони, зокрема, тактиці сторони обвинувачення в кримінальному судочинстві — тактика захисту, тактиці представників позивачів у цивільному, господарському судочинстві — тактика представників відповідачів тощо. Залежно від виду судочинства та функції, яку адвокат в його межах здійснює, а відтак — від характеру та обсягу прав і повноважень, у першу чергу доказових, вибір тактики його роботи у справі істотно різний. Проте в усіх випадках вона має відповідати кінцевим завданням і цілям участі адвоката у справі.
Найбільш рельєфно, у розгорнутому вигляді, тактика адвокатської діяльності дістає вияв при виконанні адвокатом функції захисту в кримінальному судочинстві як тактики захисту обвинуваченого. У загальному вигляді адвокатську тактику стосовно кримінального судочинства можна визначити як систему напрацьованих на основі досягнень науки і досвіду адвокатської діяльності положень і рекомендацій щодо найбільш раціональної організації роботи адвоката-захисника при розслідуванні та судовому розгляді кримінальних справ і найбільш ефективних способів та прийомів захисту прав і законних інтересів підзахисного. У практичному аспекті — це система способів та прийомів організації та планування роботи адвоката-захисника у кримінальній справі, формування відносин з іншими учасниками процесу, участі у збиранні та самостійного збирання, дослідження, оцінки та використанні доказів, а також здійснення інших процесуальних і не заборонених законом дій для досягнення найбільш сприятливого для підзахисного результату.
На тактику захисту і формування її змісту суттєво впливає низка взаємопов´язаних факторів, обумовлених правовим статусом адвоката-захисника у кримінальному судочинстві та правовим регулюванням виконуваної ним функції. І це природно, адже кримінально- процесуальний закон не лише визначає форму існування тактичного змісту, а й виступає правовою основою тактики взагалі і тактики захисту зокрема. До основних таких факторів належать: 1) визначені законом завдання та цілі захисника у кримінальній справі; 2) його обов´язок використовувати всі передбачені законом засоби і способи виконання функції захисту; 3) загальне правило про заборону відмови адвоката від виконання своїх обов´язків у здійсненні захисту обвинуваченого.
Стратегічними цілями адвоката-захисника, його призначенням є захист прав і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого та надання їм необхідної юридичної допомоги при провадженні у кримінальній справі. У конкретних справах дані цілі — це сприяння прийняттю кінцевого рішення, найбільш сприятливого для підзахисного — закриття кримінальної справи, виправдання підсудного, пом´якшення кримінальної відповідальності тощо. З´ясування обставин з використанням передбачених у КПК та інших законодавчих актах засобів захисту і є
фактичними підставами для прийняття того чи іншого остаточного рішення у справі. Це означає, що за всієї динамічності діяльності захисника тактика його роботи у кожній конкретній справі, незалежно від її специфіки, має підпорядковуватись цим стратегічним цілям і завданням, вона є способом їх досягнення.
Первинний елемент тактики захисту — тактичний прийом як найбільш раціональний та ефективний у конкретній ситуації спосіб здійснення передбаченої процесуальним законом чи не забороненої ним дії, спрямованої на досягнення мети захисту.
Виконуючи функції захисту, адвокат використовує тактичні прийоми як напрацьовані криміналістикою у незмінному їх вигляді або пристосовані (трансформовані) до особливостей даного виду професійної діяльності (їх ще називають загальними чи універсальними), так і специфічні, тобто такі, що стали надбанням адвокатської практики і застосовуються виключно захисником-адвокатом. До числа загальних тактичних прийомів захисту відносяться способи реагування захисника на прогалини розслідування і судового розгляду, на порушення слідчим і судом процесуального законодавства, обґрунтування недопустимості того чи іншого доказу, способи ухилення від психологічних пасток слідчого. До числа більш конкретних прийомів входять прийоми допиту підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, потерпілого, свідка, експерта, способи, які використовуються захисником у ході окремих слідчих і судових дій, заявлені клопотань, ознайомлення з матеріалами справи, прийняття рішення про участь або неучасть у тій чи іншій слідчій дії. Специфічними є й способи та прийоми самостійного збирання захисником доказів у кримінальній справі, зокрема запитування і одержання документів чи к копій від громадян та юридичних осіб, отримання письмових висновків фахівців з питань, що потребують спеціальних знань, опитування громадян, а також їх подання органу, у провадженні якого перебуває справа. Усі дії захисника мають відповідати вимогам законності, допустимості, вибірковості та етичності.
Законність тактичного прийому передбачає перш за все, що адвокат-захисник не має права застосовувати прямо заборонені кримінальним, кримінально-процесуальним та іншими законами способи, а саме: домагатися показань шляхом насильства, погроз, інших незаконних заходів, перешкоджати явці свідка, потерпілого, експерта до суду тощо. Він не може базувати свої тактичні прийоми на порушенні процесуального порядку і умов здійснення окремих слідчих і судових дій. Наприклад, адвокат не вправі своїми запитаннями чи зауваженнями переривати вільну розповідь особи, яку допитують. Водночас, захисник, як правило, не повинен залишати без належного реагування жодного факту порушення слідчим, прокурором чи судом права обвинуваченого на захист або порушень ними порядку та умов проведення окремих слідчих дій чи судового процесу. Проте, коли допущені ними порушення чи упущення, наприклад помилково визначена більш м´яка кваліфікація злочину, йдуть на користь підзахисного, захисник, за загальним правилом, не має права звертати на це увагу, оскільки тим самим він погіршить становище свого підзахисного.
Умова допустимості включає вимогу законності і крім того — наукову обґрунтованість тактичного прийому і передбачає, що тактичний прийом захисту має застосовуватися чітко в межах повноважень, наданих захиснику- адвокату чинним законодавством. Орієнтиром тут можуть бути, наприклад, приписи закону щодо недопустимості невиправданого затягування розслідування або судового розгляду справи.
Вибірковість тактичного прийому означає, що тактичний прийом, застосований захисником, жодним чином не має зашкодити підзахисному. Тут, як і в лікарській практиці, слід дотримуватись заповіді — не зашкодь! Тому адвокату-захиснику кожен раз необхідно з впевненістю передбачати можливі наслідки використання того чи іншого прийому, в тому числі й негативні для захисту. Це стосується будь-якого виду тактичних засобів захисту — формулювання запитань особам, яких допитують, прийняття рішень, висловлення своїх думок при обговоренні заявлених іншими учасниками процесу клопотань тощо.
Вибірковість тактичного прийому включає також вибір слушних моменту та ситуації його застосування. Справа в тому, що захисник, на відміну від слідчого, не зобов´язаний, наприклад, прилучати докази негайно після к одержання, а може подати к у будь-який момент, на будь-якій стадії процесу чи навіть утриматися від їх подання. Так само він може вчинити із заявленім клопотань перед слідчим чи судом про збирання і дослідження ними виправдувальних доказів, про прийняття тих чи інших рішень, сприятливих для підзахисного. Але використовуючи зазначене право у такий спосіб, захисник повинен мати на увазі, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини невикористання захисником на певній стадії процесу доступних тактичних способів і засобів захисту вважається небажанням їх використанім, що позбавляє сторону захисту можливості використання цих способів і засобів у Європейському суді. Тому до вибору даного тактичного прийому слід підходити досить виважено.
Умова етичності означає, що кожен тактичний прийом захисника, як і інших професійних учасників процесу, має відповідати вимогам моралі, загальній, судовій та адвокатській етиці.
Тактика захисту, на відміну від тактики обвинувачення, не лише виключно динамічна, а й надзвичайно гнучка і має чітко виражений ситуаційний характер. Саме ситуаційні моменти впливають на те, який комплекс тактичних способів і прийомів обере захисник у тій чи іншій процесуальній ситуації, стадії процесу чи на його етапі — при побаченні з підзахисним віч-на-віч, допиті обвинуваченого, ознайомленні з матеріалами справи, у судових дебатах тощо. Тому- то й виділяють, наприклад, тактику участі захисника у здійсненні слідчих дій у цілому та окремих їх видів, технологію вивчення матеріалів справи і тактику підготовки захисника до розгляду кримінальної справи в суді тощо.
Виникнення конкретної захисної ситуації обумовлене відповідною процесуальною ситуацією, тактикою обвинувачення і залежить здебільшого від двох основних факторів — суб´єктивного, тобто ставлення обвинуваченого до пред´явленого йому обвинувачення, та об´єктивного, що виглядає як фактично існуючий обсяг доказового матеріалу й інформованість про нього адвоката-захисника. Наприклад, на перших етапах розслідуванім справи, при запереченні підозрюваним висунутої проти нього підозри та недостатності інформації про наявність у справі обвинувальних доказів і відсутності у захисту доказів виправдувальних, можливе обрання тактики відмови підозрюваного від дачі показань та участі його у слідчих діях. На етапі пред´явлення підзахисному обвинувачення та допиту його як обвинуваченого, за належної інформованості щодо достатності обвинувальних доказів, можлива корекція тактики в цьому плані, а після ознайомлення з матеріалами справи після закінчення її розслідування — навіть зміна на протилежну, переростання її у правову позицію, припустимо, стосовно закриття кримінальної справи із звільненням обвинуваченого від кримінальної відповідальності у зв´язку з дійовим каяттям або, залежно від конкретних обставин та запереченні підзахисним обвинувачення, — закриття справи за однією з реабілітуючих підстав.
Відмінність тактики захисту від тактики обвинувачення, особливо в тактичних ситуаціях і тактичних комбінаціях, де системно переплітаються окремі тактичні прийоми, дії учасників та к рішення, спрямовані на вирішення якогось конкретного завдання, полягає в тому, що тактика обвинувачення, як правило, дістає вияв у процесуальних документах, де викладені окремі версії обвинувачення, — постановах про проведення обшуку, виїмки, експертизи, задоволенні чи відмові у задоволенні клопотань, в обвинувальному висновку тощо, і їх зміна здебільшого тягне зміну процесуальної спрямованості справи (закриття справи, повернення справи на додаткове розслідування, зміна прокурором обвинувачення в суді чи відмова від підтримання обвинувачення), то тактиці захисту вищезазначене не притаманно. Захист вправі з тактичних міркувань виявити чи не виявити свій тактичний задум (заявити чи не заявити клопотання, поставити чи не поставити запитання), відстрочити той чи інший тактичний прийом, приберегти його для наступної стадії процесу, аж до заключного його етапу Іншими словами, хоча тактичні способи, прийоми, комбінації захисту здебільшого є відповіддю на тактику обвинувачення, вони завжди залишаються за захисником, що слід розглядати як один з елементів правила lavor defensionis (сприяння захисту) вітчизняного кримінального судочинства.
Особливості тактики захисту в суді першої інстанції мають місце і при участі адвоката- захисника у розгляді справ у судах апеляційної та касаційної інстанцій, де часто обвинувачення себе вичерпує у зв´язку з тим, суд погодився з його позицією і обвинувачення цим рішенням задовольнилося, а тому захист протистоїть уже виключно доводам та оскарженим рішенням судів по суті справи. Однак у всіх випадках, у будь-якій стадії процесу, в усякій процесуальній і тактичній ситуації до вибору позиції захисту, тактичної комбінації, кожного окремого способу чи прийому захисту адвокат-захисник повинен підходити з позицій охорони прав, свобод і законних інтересів свого підзахисного, а до їх реалізації—наполегливо та високопрофесійно, забезпечуючи тим самим успішність результату своєї роботи у справі.
Як виняток, в екстремальній ситуації, коли лише адвокат-захисник з тих чи інших причин особисто володіє надто важливою виправдувальною доказовою інформацією, а отримання такої інформації з інших джерел виключається, допустимим є крайній тактичний хід, який можна назвати «перевтіленням захисника». Суть його полягає в тому, що обвинувачений нібито у стані крайньої необхідності, але за погодженням із захисником- адвокатом, замінює його іншим, а потім клопоче про допит у справі першого адвоката як свідка.