Особисті немайнові права юридичних осіб

3.4.2. Особисте немайнове право на таємницю

Розглядаючи питання класифікації інформації, ми говорили, що вона поділяється на відкриту, право на яку вже проаналізовано вище, та інформацію з обмеженим доступом. Дана інформація стане основою нашого подальшого розгляду. Вже згадувалось про те, що дехто поділяє таку інформацію на конфіденційну і таємну, а також про те, що в нашому випадку їх розмежовувати немає необхідності. Тож досліджуючи право на інформацію з обмеженим доступом, ми будемо називати його правом на таємницю.

Поняття таємниці.

Перш за все, зупинемось на самому понятті таємниці.

У загальному розумінні таємниця трактується як щось непізнане, нерозгадане, те, що ще не стало відомим, вона розглядається як об’єктивна категорія, і такий її вид називають абсолютною таємницею (таємниця природи). Можна розглядати таємницю як суб’єктивну категорію, тобто як те, що відомо не всім, і її можна назвати відносною таємницею. Розподіл таємниці на суб’єктивну і об’єктивну є умовним, оскільки суб’єкт, який встановлює, що дана інформація є таємницею для інших осіб (таємниця в суб’єктивному розумінні), у будь-який момент може її розкрити, а таємниця в об’єктивному розумінні якоюсь мірою також є суб’єктивною, тому що вона поки що не пізнана людством як суб’єктом пізнання, проте розкрити цю таємницю людство може тільки тоді, коли дані явища, закони природи будуть пізнані і розкриті. Тож таємниця являє собою режим інформації, по відношенню до якої обмежується доступ, є способом охорони від третіх осіб певної інформації. Виходячи з норм цивільного права, таємниця, оскільки це вид інформації, є нематеріальним благом, і може бути об’єктом особистих немайнових прав.

Згідно законодавства, таємною є інформація, доступ до якої обмежений, і розголошення якої може завдати шкоди особі. Інформацію з обмеженим доступом становлять відомості, дані і знання, що мають особливу цінність, які відомі тільки визначеному колу осіб, щодо яких вживаються заходи, спрямовані на обмеження вільного доступу третіх осіб, поширення яких може заподіяти істотну шкоду зацікавленим особам. Режим таємниці поширюється на інформацію з обмеженим доступом, що належить юридичним особам, стосується діяльності юридичних осіб та полягає в забороні доступу до цих відомостей .

Зі змістової сторони, таємниця є блоком секретної чи конфіденційної інформації (відомостей), який охороняється законом та відомий або довірений вузькому колу суб’єктів у силу виконання службових, професійних та інших обов’язків або окремих доручень, розголошення яких спричиняє настання юридичної відповідальності, проте це визначення не розкриває даного поняття в сфері цивільного права.

Вона може визначатися також як повідомлення, яке містить не загальновідомі та не легкодоступні відомості, внаслідок обмеження до нього доступу особою, яка фактично контролює таку інформацію, проте таке визначення носить складний суперечливий характер.

Для того, щоб запропонувати досконаліше визначення, варто розглянути ознаки таємниці.

Ознаки.

Деякі вчені виділяють наступні ознаки таємниці:

1) це інформація або відомості про явища, процеси, події, що відбуваються в житті людей, діяльності груп або держави;

2) розголошення даних відомостей може принести шкоду, внаслідок чого інформація захищається від доступу до неї третіх осіб;

3) негативна оцінка суспільством дій щодо розголошення таємниці;

4) можливість передачі даних відомостей третім особам. При цьому інформація трансформується в інший вид таємниці й на даних осіб покладається обов’язок із захисту даних відомостей під страхом настання несприятливих наслідків;

5) закріплення дисциплінарної, цивільно-правової, адміністративної та кримінальної відповідальності за розголошення даних відомостей в залежності від способу отримання та використання цієї інформації, а також тяжкості наслідків, що настали від несанкціонованого розголошення . їх можна прийняти до уваги, крім останньої, оскільки вона виходить за рамки цивільно-правової характеристики даного поняття.

На підставі аналізу нормативного матеріалу та науково - правових джерел, виділяються дещо схожі ознаки таємниці: це відомості, інформація; відомості повинні бути відомі або довірені вузькому колу осіб; відомості можуть бути відомі або довірені певним суб’єктам у силу їхньої професійної або службової діяльності, виконання доручень; відомості не підлягають розголошенню; розголошення відомостей, інформації може спричинити настання негативних наслідків у вигляді матеріальної та моральної шкоди власнику, користувачам або іншим особам; особи, яким довірено інформацію, що не підлягає розголошенню, зобов’язані зберігати доступ до неї, які є більш прийнятними з точки зору цивільного права.

Інші вчені зупиняються на таких рисах як: недоступність широкому колу осіб; приналежність визначеному суб’єктному складу; обмеження вільного доступу третіх осіб до інформації внаслідок прийняття власником інформації певних заходів; наявність особливої соціальної цінності інформації в силу її недоступності та дійсної або потенційної невідомості третім особам; відповідність інформації обмеженням, установленим чинним законодавством.

З вищенаведених ознак та з огляду на законодавчі норми можна визначити таємницю як нематеріальне благо юридичної особи наступним чином: таємниця - це відомості, якими володіє юридична особа в процесі її діяльності, що не підлягають розголошенню.

Основними ознаками таємниці є:

1) властивість інформації. Таємницею можуть бути відомості про процеси та події, що відбуваються в процесі діяльності юридичної особи;

2) режим обмеженого доступу до неї третіх осіб. Юридична особа може визначати обмежений доступ до цієї інформації, і може дозволяти ознайомлюватись з нею тій чи іншій особі;

3) належність в даному випадку лише цій юридичній особі. Таємниця може бути приналежна лише тому чи іншому суб’єкту, в цьому разі тій чи іншій юридичній особі;

4) розголошення може завдати матеріальну чи моральну шкоду даній особі. Таємниця не підлягає розголошенню, лише за дозволом юридичної особи, якій вона належить, крім передбачених законом винятків.

Види.

Спроби класифікувати різні види конфіденційної інформації стали вживатися в юридичній літературі порівняно недавно. Ці класифікації відображають різні сторони такого явища як таємниця, однак ні в одній з них не аргументована практична значимість такого поділу конфіденційної інформації. Більшість запропонованих класифікацій викликають критику.

Найбільш поширеною є розподіл таємниць залежно від суб’єктного складу чи належить таємниця:

1) юридичній особі,

2) фізичній особі,

3) державі.

В рамках дослідження приватно-правових відносин, останній вид до уваги брати не будемо. Більшість видів таємниць можуть одночасно належати як фізичним, так і юридичним особам. У зв’язку з цим, використаний критерій призводить до змішання різних видів таємниць, коли один і той же вид конфіденційної інформації потрапляє в усі групи наведеної класифікації. Але незалежно від того, хто є володільцем таємниці - фізична чи юридична особа, правовий режим таємної інформації у них буде однаковий.

Ще одна класифікація, яка використовується в юридичній літературі, поділяє всі види таємниць на конфіденційну інформацію та державну таємницю. Цей поділ також викликає ряд зауважень, пов’язаних з тим, що будь-який вид таємниці - це конфіденційна інформація, і державна таємниця в цьому зв’язку так само є конфіденційною інформацією, безсумнівно, з особливим правовим режимом її захисту.

Виробляючи класифікацію діючих в законодавстві видів таємниць, виділяють самостійне існування таких груп, як:

1) таємниця приватного життя. Це банківська, лікарська, таємниця листування, телефонних переговорів, поштових, телеграфних та інших повідомлень, таємниця зв’язку, нотаріальна таємниця тощо;

2) комерційна таємниця, до складу якої включені крім її самої різні конфіденційні дані і журналістська таємниця, державні секрети, зміст яких становить державну і службову таємниця.

Наведена класифікація викликає сумніви, оскільки такі види таємниць, як банківська, лікарська, нотаріальна та інші включають до свого складу не тільки інформацію про приватне життя особи, а можуть містити відомості, що входять до складу комерційної таємниці. У зв’язку з цим дані різновиди конфіденційної інформації формують самостійний блок - професійну таємницю. Також не зрозуміло виділення в одну групу комерційної та журналістської таємниці, коли остання відповідає всім ознакам професійної таємниці та її існування пов’язане зі здійсненням відповідної професійної діяльності.

Говориться також про самостійне існування п’яти видів таємниць:

1) державної,

2) службової,

3) особистої та сімейної,

4) комерційної,

5) професійної,

але такий поділ не знімає більшості проблем, що виникають при розмежуванні діючих видів таємниць, у тому числі про співвідношення банківської і комерційної таємниці, службової та комерційної таємниці, службової та професійної таємниці.

Схожі види пропонуються й іншими дослідниками: комерційна таємниця, банківська таємниця, професійна таємниця, персональні дані, службова таємниця; чи таємниці: державна, службова, ноу-хау, комерційна, персональні дані, які так само не є беззаперечними.

Для систематизації даного питання С. І. Сусловою було запропоновано розподіл конфіденційної інформації за таким критерієм, як наступність у передачі відомостей. В залежності від його відсутності або наявності всю конфіденційну інформацію пропонується розділити на два види - первинну і похідну. До першого виду буде відноситися державна, комерційна, службова, особиста і сімейна таємниця. До другого - всі різновиди професійної таємниці.

Інша дослідниця даного роду інформації пропонує класифікувати її за складною підставою: особливість суб’єктного складу, спосіб виникнення правового режиму, зміст (характер) відомостей, що складають інформацію з обмеженим доступом. Відповідно весь обсяг інформації з обмеженим доступом представлений складною системою різних видів інформації з обмеженим доступом, об’єднаних у дві великі групи:

1) державна таємниця,

2) конфіденційна інформація. При цьому конфіденційною інформацією запропоновано визнавати будь-яку інформацію з обмеженим доступом, що не володіє ознаками державної таємниці. Конфіденційна інформація, у свою чергу, групується в такі види:

- таємниця приватного життя (особиста і сімейна таємниця),

- комерційна таємниця,

- професійна та службова таємниці.

Приватноправові таємниці запропоновано класифікувати на:

1) таємниці-об’єкти, які опосередковують належність певної інформації конкретній особі (таємниця приватного життя, комерційна таємниця);

2) таємниці-обов’язки, які опосередковують законодавче обмеження соціального руху інформації, юридичну фіксацію перебування цієї інформації у певної особи (професійна та службова таємниці).

Для юридичної особи варто виділити такі види таємниць:

1) загальна (тобто таємниці, що можуть належати будь-яким юридичним особам),

2) таємниця за видом діяльності.

Право на таємницю. Правомочності.

Відповідно до такої класифікації, юридична особа має наступні права на таємницю:

1) право на таємницю кореспонденції та особисті папери;

2) право на комерційну, банківську, нотаріальну, адвокатську, професійну та службову таємницю.

Юридична особа має право надавати дозвіл на поширення відомостей, що становлять таємницю іншими особами, може забороняти використання цих відомостей. Вона може визначати можливість доступу до цієї інформації, користується цими відомостями на свій розсуд, проте кожен вид таємниці має свої особливості правового регулювання права на неї.

Право на таємницю кореспонденції. Стаття 306 ЦК України закріплює право фізичної особи на таємницю кореспонденції, що включає в себе таємницю листування, телеграм, телефонних розмов, телеграфних повідомлень та інших видів кореспонденції. Вважаємо, що юридична особа також повинна мати це право. Таємниця кореспонденції юридичної особи може випливати з норм Конституції України, де кожному гарантується таємниця листування, телефонних розмов, телеграфної кореспонденції (ст. 31), отже юридичній особі також. Закон «Про телекомунікації»містить норми, які спрямовані на охорону права на таємницю споживачів телекомунікацій, оскільки такими споживачами можуть бути юридичні особи, значить їм так само забезпечується такі права.

Оператори, провайдери телекомунікацій повинні забезпечувати схоронність відомостей щодо споживача, отриманих при укладенні договору про надання телекомунікаційних послуг, а також про отримання послуг, їх тривалості, змісту, маршрутів передавання. Призначені для оприлюднення телефонні довідники, електронні версії та бази даних інформаційно-довідкових служб, можуть містити інформацію про найменування юридичної особи, адресу та номер телефону, лише якщо в договорі про надання цих послуг міститься згода її на опублікування такої інформації. Під час автоматизованої обробки інформації про абонентів, оператор телекомунікацій забезпечує її захист відповідно до закону. Юридична особа має право на безоплатне вилучення відомостей про нього повністю або частково з електронних версій баз даних інформаційно-довідкових служб. Інформація про юридичну особу та про телекомунікаційні послуги, що вона отримала, може надаватись у випадках і в порядку, визначених законом, в інших випадках зазначена інформація може поширюватися лише за наявності письмової згоди особи.

За дослідженнями М. Н. Малєіної, об’єктом права на таємницю переписки, телефонних переговорів, телеграфних повідомлень є довідки про поштові й телеграфні, телефонні повідомлення, які можуть видаватись підприємствами зв’язку лише відправнику, адресату, особі, яка брала участь в телефонній розмові, абоненту телефонного зв’язку чи їх представникам. Таємницею є інформація про зміст переписки, повідомлень чи переговорів, а також власне про самих осіб, які здійснювали такий зв’язок, чи інформація просто про наявність чи відсутність кореспонденції або телефонних розмов певної особи. Звичайно, сьогодні з’явилось дуже багато нових видів зв’язку, які тут не враховані, але суть вірна.

Дане право має абсолютний характер, тому таємницю зобов’язані зберігати не лише працівники засобів зв’язку, а й взагалі всі інші особи повинні утримуватись від ознайомлення з кореспонденцією, підслуховування розмов чи підглядання за скайп-зв’язком.

В. І. Бобрик визначає таємницю кореспонденції як інформацію про зміст і особливості кореспонденції, що стала відома підприємствам зв’язку, їх працівникам у зв’язку з наданням послуг, або іншим стороннім особам та не підлягає розголошенню, а право на нього абсолютним, і не лише в інформаційному аспекті. Він стверджує про матеріальний аспект кореспонденції, оскільки повідомлення й відправлення мають об’єктивну письмову чи електронну форму. Змістом його називає правомочності визначати можливість розголошення інформації про кореспонденцію та вимагати від сторонніх осіб забезпечити і дотримувати таємницю кореспонденції, проте ми вважаємо зміст даного права ширшим.

До правомочностей права належить володіння інформацією про зв’язок через листування, телеграф, телефон, факс, E-mail, Інтернет, мобільний, скайп та інші види технічного зв’язку, а також його змістом. З літератури випливає, що володіння розповсюджується на кореспонденцію, як майнову цінність у вигляді листів, телеграм, повідомлень, бандеролей, проте, даний аспект захищається правом власності, а в цілях досліджуваного нами права захистити саме інформацію в нерозкритому стані.

Друга правомочність стосується користування, адже юридична особа, яка отримала інформацію, що не повинна бути відомою для третіх осіб, користується цими відомостями на свій розсуд. Вона може також визначати можливість доступу до цієї інформації, вправі забороняти використання цих відомостей іншим особам.

Що стосується правомочності по розпорядженню, то юридична особа може надавати згоду на поширення відомостей, що становлять таємницю третім особам. Вона може розпорядитися цією інформацією на власний розсуд, в тому числі, шляхом її опублікування. Проте, якщо відомості стосуються також особи, що направила таку інформацію, то розпорядження шляхом розголошення можливе лише за згодою цієї особи також. Якщо кореспонденція стосується особистого життя іншої фізичної особи, для її використання, зокрема шляхом опублікування, потрібна згода даної особи.

Думається, слід врахувати право юридичної особи на такого роду таємницю і в Цивільному кодексі, та внести зміни до статті 306 «Право на таємницю кореспонденції». Насамперед, звернемось до її назви: чи враховує слово «кореспонденція» всі засоби зв’язку, таємницю яких закріплює ця стаття?

Його назва походить від латинського слова «correspondeo», що в перекладі українською мовою означає «повідомляю». Кореспонденція виступає в кількох значеннях. По-перше, так називають сукупність поштових відправлень (листи, газети, журнали); по-друге, це листування між окремими особами або установами, організаціями; по-третє, повідомлення, одержане якимось виданням від свого кореспондента. З цього випливає, що «кореспонденція» не враховує телефонного зв’язку. Тож може замінити термін на «телекомунікацію»?

Телекомунікації виступають свого роду електрозв’язком. Згідно Закону «Про телекомунікації» термін визначається як передавання, випромінювання чи приймання знаків, сигналів, письмового тексту, зображень та звуків або повідомлень будь-якого роду по радіо, проводових, оптичних або інших електромагнітних системах². Проте, під це поняття не підпадають звичайне листування і схожі способи кореспонденції.

Дехто називає його правом на інформацію про поштові та телеграфні відправлення, телефонні розмови, яка має конфіденційний характер, правом на недоторканність особистого спілкування, чи правом на захист засобів особистого спілкування, правом на таємницю поштово-телеграфних відправлень та інших повідомлень, на таємницю телефонних й інших переговорів, але краще підібрати об’єднуюче ці види зв’язку поняття.

Варто розглянути інший термін, який врахує всі види вищезазначених зв’язків - «комунікація». Слово комунікація означає від латинського communicatio - єдність, передача, з’єднання, повідомлення. Пов’язане воно також з дієсловом (лат.) communico - роблю спільним, повідомляю, з’єдную, і є похідним від (лат.) communis - спільний. Комунікація - технічний процес обміну інформацією між двома і більше індивідами чи групами. Вважаємо, що дане поняття враховує всі види зв’язку, таємницю на які нам необхідно закріпити.

Пропонуємо внести зміни до Цивільного кодексу з урахуванням всього вищесказаного та згідно технічного прогресу й появі нових видів зв’язку:

Стаття 306. Право на таємницю комунікації.

Фізична та юридична особа має право на таємницю зв’язку через листування, телеграф, телефон, факс, E-mail, Інтернет, мобільний, скайп та інші види технічного зв’язку.
Інформація, яка надійшла до фізичної чи юридичної особи через поштовий, мобільний, електронний чи інший зв’язок належить лише цій особі. Дана особа може використовувати цю інформацію та розпоряджатися нею на свій розсуд. Використання кореспонденції шляхом опублікування можливе лише за згодою особи, яка направила, та особи, яка отримала її. Якщо кореспонденція стосується особистого життя іншої фізичної особи, для її використання, зокрема шляхом опублікування, потрібна згода цієї особи.
У разі смерті фізичної особи, яка направила кореспонденцію, і адресата використання кореспонденції, зокрема шляхом її опублікування, можливе лише за згодою фізичних осіб, визначених частиною четвертою статті 303 цього Кодексу. У разі смерті фізичної особи, яка направила кореспонденцію, і адресата, а також у разі смерті фізичних осіб, визначених частиною четвертою статті 303 цього Кодексу, кореспонденція, яка має наукову, художню, історичну цінність, може бути опублікована в порядку, встановленому законом.
Кореспонденція, яка стосується особи, може бути долучена до судової справи лише у разі, якщо в ній містяться докази, що мають значення для вирішення справи. Інформація, яка міститься в такій кореспонденції, не підлягає розголошенню.
Порушення таємниці комунікаційного зв’язку може бути дозволено судом у випадках, встановлених законом, з метою запобігання злочинові чи з’ясування істини під час розслідування кримінальної справи, якщо іншими способами одержати інформацію неможливо.

Право на особисті папери. Стаття 303 ЦК України закріплює право на особисті папери, проте лише фізичної особи. До особистих паперів належать документи, фотографії, записки, замітки, записні книжки, архівні матеріали, календарі з помітками, графічні записи тощо.

Враховуючи те, що юридична особа також може володіти документами, фотографіями, записами, архівами, ознайомлення з якими сторонніх осіб може завдати шкоди, їй теж необхідне право на особисті папери в якості розповсюдження режиму таємниці на них, за виключенням документації, яка, згідно з законом, повинна бути відкритою для доступу певних осіб (наприклад, бухгалтерські звіти не можуть бути конфіденційними для органів податкової інспекції чи контрольно-ревізійної служби). Тобто, залежно від роду діяльності юридичної особи, зважаючи на законодавчо передбачені можливі перевірки цих осіб, дане право буде мати вужчий характер, ніж передбачений для фізичних осіб.

Тим не менше, юридична особа теж має право на особисті папери, ознайомлення з якими допускається за згодою цієї особи, крім передбачених законом випадків для відповідних органів держави. Навіть для цих органів є обов’язки не розголошувати надалі інформацію, яка стала відома їм в результаті ознайомлення в процесі своєї діяльності. Ніхто не може без згоди самої юридичної особи поширювати конфіденційну інформацію, опубліковувати інформацію з особистих паперів.

Дослідниця М. Н. Малєіна до змісту даного права відносить повноваження вносити зміни до особистих паперів, додатки, користуватися і розпоряджатися ними на свій розсуд, давати згоду на їх опублікування, з чим важко не погодитись. Проте вона відносить до даних паперів також листи, що ми не підтримуємо, оскільки відносимо їх до кореспонденції.

Л. О. Красавчикова відносить до нього такі правомочності як: авторська приналежність паперів; користування, розпорядження матеріальним об’єктом даного права; диспозитивні правомочності - повнота свободи автора в створенні й веденні особистих документів, відхилення втручання в особисте життя шляхом втручання в особисту документацію.

Право авторської приналежності може належати тільки автору відповідного документа. Правомочність юридично виражає факт створення конкретного документа саме даною особою, і коли право власності на нього переходить до іншої особи, ця правомочність залишається за автором. Вважаємо, що така правомочність дещо виходить за рамки права на особисті папери як інформативного права, адже вона виражає авторські права особи, що створила документ.

Диспозитивні правомочності автора особистого документа полягають в наданні йому повної свободи стосовно створення, ведення та накопичення особистих документів. Відкидають вторгнення в особисту документацію від усіх, чим захищають, на думку С. І. Чорнооченко, особисте життя.

Вона дає визначення цьому праву, згідно з яким воно є цивільним суб’єктивним особистим немайновим правом, за яким кожна особа володіє свободою створення, ведення, використання та розпорядження своєю приватною документацією на власний розсуд, що виключає будь-яке втручання в неї з боку третіх осіб без її бажання, за винятком передбачених законом випадків . Вважаємо, що основне призначення права на особисті папери зберегти в таємному режимі інформацію, що містяться в особистих паперах, створення та ведення особистої документації в цьому праві ролі не грає.

В. І. Бобрик стверджує, що право на особисті папери складається з таких правомочностей:

1) створення, зберігання, використання та вирішення долі особистих паперів. Особа може мати особисті папери, може письмово чи іншим способом створювати їх, визначати можливості використання, передавати іншим особам чи отримувати від інших осіб. Особа, що володіє особистими паперами може знищити їх, зберігати в своєму архіві, передавати на зберігання до бібліотечного чи архівного фонду, може розпоряджатися ними на випадок смерті тощо;

2) вимагати дотримання іншими особами режиму конфіденційності особистих паперів. Особа, в якої знаходяться особисті папери, може вимагати від інших осіб утримуватися від втручання в її особисту сферу шляхом ознайомлення з ними чи їх використання, може надавати згоду на використання, якщо вони не містять інформації про особисте життя інших осіб;

3) вимагати від сторонніх осіб дотримуватись недоторканності особистих паперів. Особа може вимагати не псувати, не знищувати, не вносити зміни в особисті документи, не робити їх копії. Не дозволяється позбавлення особи її особистих паперів¹. Знову ж таки, надається широкий спектр правомочностей, що виходить за потреби права на особисті папери як інформативного права.

Ми вважаємо, що до правомочностей права на особисті папери як одне з видів особистих немайнових прав юридичної особи на таємницю належить право володіння, користування та розпорядження інформацією, що міститься в особистих паперах у формі документів, записок, заміток, зображень та інших записів особистого характеру, причому не лише в паперовій формі, але й електронній.

Тож якщо ця інформація не завжди виступає в паперовій формі, можливо не слід дане право називати «правом на особисті папери»? Поняття особистих паперів тісно пов’язане з терміном «документ» (з лат. documentum - повчальний приклад, свідчення, доказ), який означає матеріальну форму відображення, поширення, використання і зберігання інформації, яка надає їй юридичної сили, і може фіксуватися не лише на папері, а й на інших носіях. Але вказується, що характерною особливістю його є те, що він матеріалізується лише у письмовій формі мовлення, це матеріальний об’єкт, в якому міститься та чи інша інформація, призначена для передачі в часі й просторі .

Проте цим правом захищається таємниця не лише документів, і взагалі, якщо розглядати поняття особистих документів, то ними є офіційні записи про факти або відомості, що мають юридичний характер і стосуються конкретної особи, його становища, які засвідчені підписом службової особи та печаткою органу, підприємства, установи, організації. До цих документів відносять паспорти, трудові книжки, посвідчення особи, перепустки, свідоцтва про шлюб, народження тощо. Тому перейменовувати право на особисті папери в право на особисту документацію не будемо, не дивлячись на те, що термін документ допускає, як сказано вище, не лише паперовий, а й інший носій інформації.

До особистих паперів у цьому праві не відносять документи, які посвідчують певні факти чи права, що вважають публічними, в тому числі й вище перераховані: паспорт, свідоцтва, посвідчення, договори, адже під ними тут розуміють закріплену в певній об’єктивній формі інформацію особистого характеру для передачі її в часі й просторі . Отже, особистими паперами є ті документи, які носять приватний, а не публічний характер.

Тож пропонуємо доповнити сам зміст статті без зміни її назви. Статтю 304 ЦК України «Розпоряджання особистими паперами» пропонуємо виключити, оскільки її зміст буде врахований в статті «Право на особисті папери», замість неї викласти наступну:

Стаття 304. Право на особисті папери.

Фізична та юридична особа має право на особисті папери (документи, записки, замітки, зображення, та інші записи особистого характеру в паперовій чи електронній формі) і таємницю на інформацію, що знаходиться в них.
Особа має право на використання інформації, яка знаходиться в особистих паперах, що належать їй. Вона може давати дозвіл на ознайомлення з особистими паперами та використання інформації, яка в них містяться.
Поширення відомостей, які містяться в особистих паперах можливе лише за згодою особи, якій належать ці папери.

Якщо відомості стосуються таємниці іншої особи, потрібна також згода цієї особи на їх поширення.

Якщо фізична особа, якій належали особисті папери, чи якої стосується інформація, що в них міститься, померла, особисті папери можуть використовуватися за згодою їхніх спадкоємців, якщо за життя вона не залишила розпорядження про заборону доступу третіх осіб до особистих паперів.

Особа може розпоряджатися особистими паперами на власний розсуд.

Вона може давати дозвіл на розпорядження ними, в тому числі на випадок смерті фізичної особи, чи на випадок припинення юридичної особи.

Право на комерційну таємницю. За статтею 505 ЦК України, комерційна таємниця - це секретна інформація, що є невідомою та не є легкодоступною для осіб, які зазвичай мають справу з цим видом інформації, і в зв’язку з цим має комерційну цінність. Нею можуть бути відомості технічного, організаційного, комерційного, виробничого та іншого характеру.

Тож ознаками комерційної таємниці є:

1) секретність, яка включає незагальновідомість та нелегкодоступність;

2) комерційна цінність;

3) застосування необхідних заходів для збереження її секретності.

Але в даному розумінні інформація охороняється лише від осіб, які володіючи нею можуть нанести їх власнику збитки, а в плані особистого немайнового права на комерційну таємницю, вона захищається від всіх третіх осіб, незалежно від того, чи можуть вони скористатися цією інформацією.

При аналізі поняття комерційної таємниці потрібно враховувати, що більшість ознак, названих в цивільному законодавстві, мають відношення не до характеристики об’єкта, а до характеристики правового режиму, тому під комерційною таємницею можна розуміти будь-яку, що охороняється суб’єктом підприємницької діяльності комерційно цінну інформацію, обмеження доступу до якої відбувається з метою захисту економічних інтересів її власника.

В літературі також виділяються ознаки комерційної таємниці: відомості мають технічний, організаційний, комерційний, виробничий характер, що пов’язані з діяльністю суб’єкта господарювання; відомості є об’єктом права власності суб’єкта господарювання, який визначає їх склад та обсяг; вони не є загальновідомими чи загальнодоступними на законних підставах; відповідним чином зазначені; власник відомостей вживає заходів щодо охорони їх конфіденційності; має дійсну чи потенційну цінність у силу її невідомості конкурентам та відсутності вільного доступу до неї на законних підставах; розголошення (втрата) яких може заподіяти майнову чи немайнову шкоду їх законному власнику; не стосуються негативної діяльності підприємства, яка може завдати шкоди суспільству; або: інформаційність комерційної таємниці (в тому розумінні, що комерційна таємниця - це інформація); конфіденційність, комерційна цінність та захищеність інформації, яка становить комерційну таємницю . А ще юридично значимими ознаками, необхідними і достатніми для визнання інформації комерційною таємницею суб’єкта господарювання, є: дійсна або потенційна комерційна цінність для певної особи внаслідок її невідомості іншим особам; відсутність на законних підставах вільного доступу до інформації; наявність заходів, прийнятих суб’єктом господарювання (володарем інформації) до охорони її таємності.

Враховуючи ці ознаки, комерційною таємницею є комерційно цінна конфіденційна інформація, що охороняється суб’єктом господарювання і доступ до якої обмежений з метою захисту прав і законних інтересів її володаря від неправомірного доступу до неї, розголошення або використання.

За працями дослідників комерційної таємниці, вона є нематеріальним об’єктом товарного характеру і результатом інтелектуальної діяльності, виступає в якості самостійного об’єкту цивільного права. Комерційна таємниця - це неопублікована науково-технічна, технологічна, виробнича, фінансово-економічна чи інша інформація, що має для власника комерційну цінність, до якої в третіх осіб немає вільного доступу і власник якої вживає заходи по охороні її конфіденційності.

Комерційної таємниці не становлять: установчі документи, документи, що дозволяють займатися підприємницькою чи господарською діяльністю та її окремими видами; інформація за всіма встановленими формами державної звітності; дані, необхідні для перевірки обчислення і сплати податків та інших обов’язкових платежів; відомості про чисельність і склад працюючих, їхню заробітну плату в цілому та за професіями й посадами, а також наявність вільних робочих місць; документи про сплату податків і обов’язкових платежів; інформація про забруднення навколишнього природного середовища, недотримання безпечних умов праці, реалізацію продукції, що завдає шкоди здоров’ю, а також інші порушення законодавства України та розміри заподіяних при цьому збитків; документи про платоспроможність; відомості про участь посадових осіб підприємства в кооперативах, малих підприємствах, спілках, об’єднаннях та інших організаціях, які займаються підприємницькою діяльністю; відомості, що відповідно до чинного законодавства підлягають розголошенню.

Не дивлячись на те, що комерційна таємниця має майнову цінність та віднесена до прав інтелектуальної власності, юридична особа має також особисте немайнове право на комерційну таємницю, в розумінні її як інформативного права та правомочностями права на таємницю такої інформації.

В Цивільному кодексі сказано про охорону комерційної таємниці лише від недобросовісного комерційного використання такої інформації¹. Ми ж говоримо про право на таємницю як абсолютне, що повинно захищатись не лише від конкурентів, а від всіх інших осіб, і не обов’язково, щоб цю інформацію хотілось би використовувати в комерційних цілях.

Право на комерційну таємницю, за науковими розробками, є суб’єктивним правом, що включає можливість самого суб’єкта господарювання визначати склад інформації, що становить комерційну таємницю, режим її конфіденційності, вживати заходів щодо збереження її секретності, використовувати та розпоряджатися нею тощо; можливість вимагати, щоб зобов’язані особи діяли відповідно до чинного законодавства, не порушували його право; можливість звертатися за захистом до управомочених державних органів у разі порушення права на комерційну таємницю, зокрема, неправомірного збирання, розголошення та використання комерційної таємниці суб’єкта господарювання.

Його ще розуміють в суб’єктивному значенні як сукупність встановлених законом правомочностей особи щодо належної їй комерційної таємниці, а саме: право на використання комерційної таємниці, виключне право дозволяти її використання іншим особам, виключне право перешкоджати неправомірному розголошенню, збиранню або використанню комерційної таємниці. Правом на використання комерційної таємниці є визначена законодавством правомочність особи вчиняти з інформацією, яка становить комерційну таємницю, дії, направлені на отриманням вигод від її комерційної цінності. Право на використання комерційної таємниці може здійснюватись у дозвільній (позитивній) формі та в формі заборони (негативній). Право дозволяти використання комерційної таємниці становить передбачену законом можливість надавати іншим особам змогу правомірно використовувати комерційну таємницю в їх інтересах чи в інтересах третіх осіб. Сфера здійснення права дозволяти використання комерційної таємниці є обмеженою за колом осіб. Правовими формами здійснення права дозволяти використання комерційної таємниці є правочини. Здійснення виключного права дозволяти використання комерційної таємниці може відбуватись двома способами: надання уповноваженою особою власне дозволу, що зумовлює виникнення в іншої особи права на використання комерційної таємниці або передання права на використання комерційної таємниці. Право перешкоджати неправомірному розголошенню, збиранню або використанню комерційної таємниці є можливістю управомоченої особи вживати превентивних заходів, спрямованих на недопущення порушень режиму конфіденційності комерційної таємниці та прав особи на комерційну таємницю. Це право одночасно виступає обов’язком уповноваженої особи, невиконання якого може призвести до припинення правової охорони комерційної таємниці .

Інші до нього включають наступні правомочності: установлювати, змінювати і скасовувати режим комерційної таємниці відповідно до закону; використовувати комерційну таємницю в господарській діяльності, передавати іншим особам на підставі договорів, а також надавати дозвіл на її включення в господарський обіг іншими способами; захищатися у встановленому порядку від діянь (дій або бездіяльності) інших осіб, що порушують установлений відповідно до законодавства режим комерційної таємниці або створюють загрозу порушення такого режиму, або класичні володіння користування і розпорядження інформацією.

В науковій літературі вказується, що питання про зміст права на комерційну таємницю складним і важливим, так як в ньому сфокусовані всі проблеми, пов’язані з поняттям комерційної таємниці та її цивільним оборотом. Розглядаються правомочності, що утворюють зміст права на комерційну таємницю: правомочності вимоги, правомочності на власні дії та правомочності на захист. Сутність права на комерційну таємницю полягає в забезпеченні власнику інформації можливості засекречувати цю інформацію від широкої публіки, визначати умови доступу до неї і вимагати, щоб треті особи утримувалися від використання незаконних методів отримання даної інформації. Відстоюється висновок про те, що комерційна таємниця може бути об’єктом як абсолютних цивільних правовідносин, так і об’єктом зобов’язань, що випливають з договорів.

За словами О. О. Кулініч, комерційну інформацію умовно можна поділити на дві частини, де помітна його частина - це відкрита інформація, непомітна - закрита.

Відкрита інформація - це та, яка не приховується виробником. Вона є загальновідомою, являє теоретичний та науковий інтерес або охороняється патентним чи авторським правом, використовується в процесі виготовлення товарів, виконання робіт, надання послуг. Відкритою є науково-технічна, технологічна та інша інформація, яка є комерційною цінністю; це будь-які заходи та виробничий досвід, якими в радянські часи безоплатно обмінювалися підприємства. Цю інформацію називають «ноу-хау». Вона характеризує науково- технічний бік виробництва, а її використання забезпечує секрет привабливості та конкурентоздатності товару. Це також стосується ділової інформації, яка характеризує управлінську, фінансову, маркетингову та іншу діяльність, що дозволяє успішно вести справи та укладати взаємовигідні угоди.

Закритою є інформація, яка спеціально приховується та захищається виробником товарів (робіт, послуг) від сторонніх осіб. Її використання в процесі виробництва та збуту товарів дає комерсанту перевагу перед конкурентами на ринку. Відомо, що основою ринкової економіки є конкуренція товарів (робіт, послуг). Успіх при їх виробництві визначається неможливістю доступу підприємців до сировини та енергоресурсів; її основа - інтелектуальна власність підприємства, яка використовується так, щоб виробити та запропонувати споживачам товари (роботи, послуги) більш дешеві, більш економічні та зручні у використанні, ніж в аналогічних фірм.

Одержання інформації, що є комерційною таємницею можливе: особою при здійсненні досліджень, спостережень або іншої інтелектуальної діяльності, незважаючи на те, що зміст інформації, яка її складає, може співпадати зі змістом інформації, яка складає комерційну таємницю, суб’єктом права на яку є інша особа; від суб’єкта відповідного права на підставі договору або іншим законним шляхом, у тому числі повідомлена іншим особам в усній чи письмовій формі у довірчому порядку.

Таким чином, звичайно, комерційна таємниця володіє реальною чи потенційною економічною цінністю в силу того, що не є загальновідомою і не може бути легко отриманою законним шляхом іншими особами, які могли б отримати економічну вигоду від її розголошення чи використання, тим не менше, ознаки особистих немайнових прав притаманні всім інформативним правам, а значить і правам на всі види таємниць, і повинно отримати додатковий захист від них.

Право на банківську таємницю. Банківська таємниця - це інформація щодо діяльності та фінансового стану клієнта, яка стала відомою банку у процесі обслуговування клієнта та взаємовідносин з ним чи третім особам при наданні послуг банку.

Банківською таємницею, зокрема, є: відомості про банківські рахунки клієнтів, у тому числі кореспондентські рахунки банків у Національному банку України; операції, які були проведені на користь чи за дорученням клієнта, здійснені ним угоди; фінансово- економічний стан клієнтів; системи охорони банку та клієнтів; інформація про організаційно-правову структуру юридичної особи - клієнта, її керівників, напрями діяльності; відомості стосовно комерційної діяльності клієнтів чи комерційної таємниці, будь- якого проекту, винаходів, зразків продукції та інша комерційна інформація; інформація щодо звітності по окремому банку, за винятком тієї, що підлягає опублікуванню; коди, що використовуються банками для захисту інформації.

Під банківською таємницею науковці розуміють інформацію, відомості про операції, рахунки, вклади своїх клієнтів і кореспондентів, а також інші дані, встановлені кредитною організацією в їх інтересах (якщо це не суперечить закону), отримана кредитними організаціями в ході здійснення банківської діяльності, невідома третім особам в силу її підвищеної значимості та має обмежений доступ на законних підставах, яка захищається і гарантується законом встановленими суб’єктами.

Не дивлячись на те, що суб’єктами права на банківську таємницю є переважно такі юридичні особи як банки, ми вважаємо, що таке право мають і інші юридичні особи, які є користувачами послуг банків. Вони можуть мати рахунок у банку, можуть здійснювати різноманітні операції в банку, і цю інформацію повинні зберігати в таємниці в інтересах цієї юридичної особи, як суб’єкта права на банківську таємницю.

До особистих немайнових прав це право віднесла і М. Н. Малєіна, яка визначила об’єктом таємниці інформацію як про саму особу, що є клієнтом банку, так і про банківські операції, стан рахунку, виражені в особистому рахунку, цінних паперах, довідках чи отримані усно.

Обов’язок збереження банківської таємниці покладається на банки, які зобов’язані забезпечувати зберігання та захист інформації, яка містить банківську таємницю, з метою недопущення її незаконного розкриття і завдання внаслідок цього матеріальної чи моральної шкоди своїм вкладникам, кредиторам та іншим клієнтам .

Банківська таємниця щодо юридичних осіб може розкриватися лише: на письмовий запит або з письмового дозволу власника такої інформації; за рішенням суду; органам прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, Антимонопольного комітету України - на їх письмову вимогу стосовно операцій за рахунками конкретної юридичної особи або фізичної особи - суб’єкта підприємницької діяльності за конкретний проміжок часу; органам Державної податкової служби України на їх письмову вимогу щодо наявності банківських рахунків;

центральному органу виконавчої влади із спеціальним статусом з питань фінансового моніторингу на його запит щодо фінансових операцій, пов’язаних з фінансовими операціями, що стали об’єктом фінансового моніторингу згідно із законодавством щодо запобігання та протидії легалізації доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму, а також учасників зазначених операцій; органам державної виконавчої служби на їх письмову вимогу з питань виконання рішень судів та рішень, що підлягають примусовому виконанню, стосовно стану рахунків конкретної юридичної особи; має право розкривати інформацію, що містить банківську таємницю, особі, на користь якої відчужуються активи та зобов’язання банку при виконанні заходів, передбачених програмою фінансового оздоровлення банку, або під час здійснення процедури ліквідації.

Дослідниця С. І. Чорнооченко пропонувала внести до ЦК України статтю, яка б регулювала право на банківську таємницю. Вона писала, що кожна фізична особа має право на банківську таємницю, що фінансово-кредитна установа зобов’язана оберігати конфіденційність даних про особу вкладника, розмір вкладу, операції по вкладу, і що не допускається збирання, використання та розповсюдження даних, які складають банківську таємницю.

На нашу думку, окрему статтю із закріпленням обов’язків по схоронності даних, що є банківською таємницею закріплювати не варто, оскільки є спеціальне законодавство, яке регулює дане питання. Ми пропонуємо закріпити загальну статтю для всіх спеціальних видів таємниць, про що напишемо нижче. Норми цієї статті дадуть можливість посилатися на неї при захисті права на банківську таємницю юридичної особи.

Право на нотаріальну таємницю. Нотаріальною таємницею є відомості, які отримані під час вчинення нотаріальної дії чи звернення до нотаріуса особи, в тому числі про особу, її майно, особисті майнові та немайнові права і обов’язки.

Збереження нотаріальної таємниці покладається на нотаріуса та осіб, що мають відношення до цих нотаріальних дій. Обов’язок дотримання таємниці поширюється і на осіб, яким про вчинені нотаріальні дії стало відомо у зв’язку з виконанням ними роботи, на свідків та інших осіб, яким стали відомі відомості, що становлять предмет нотаріальної таємниці.

Згідно досліджень М. Н. Малєіної, С. І. Чорнооченко право на нотаріальну таємницю відноситься до особистих немайнових. Інформацією, що охороняється цим правом є відомості про саму особу, що звернулась до нотаріуса, про вид та характер дій та послуг, про зміст письмових документів, про третіх осіб, що згадуються при зверненні до нотаріуса. Зовсім не обов’язково, щоб ця інформація містила відомості, розголошення яких може принести шкоду юридичній особі.

Отже, юридична особа має право на нотаріальну таємницю, тобто на збереження в таємниці інформації, яка стала відома нотаріусу та іншим особам, що мають відношення до вчинення нотаріальних дій. Ця інформація оберігається і від всіх інших, тобто третіх осіб, тому носить абсолютний характер також.

Право на адвокатську таємницю.

Адвокатська таємниця - це відомості, які отримані адвокатом в процесі виконання професійних обов’язків, розголошення яких може завдати збитків юридичній особі (клієнту). Нею є факт звернення до адвоката, мотиви, що спонукали до звернення, відмова адвоката від доручення та її мотиви, умови договору про надання юридичної допомоги, документи, які передані адвокату клієнтом, суть консультацій, порад та роз’яснень, правові документи, що складені адвокатом, відомості, які отримані з матеріалів справи, процесуальні дії адвоката, що спрямовані на реалізацію прав клієнта, відомості про особисте життя клієнта та членів його родини, будь-які інші відомості, що можуть бути розголошені лише з дозволу клієнта.

Адвокатська таємниця розглядається в двох аспектах, а саме: таємниця клієнта (факт та мотиви звернення, відомості, що не можуть бути розголошені без дозволу клієнта) і таємниця адвоката (умови договору, суть консультацій, порад та роз’яснень, зміст правових документів, що складені адвокатом, відомості з матеріалів справи тощо). Таємниця клієнта є визначальною, оскільки в широкому розумінні таємниця адвоката є таємницею клієнта.

Зберігання адвокатської таємниці покладали на адвоката. Йому, його помічнику, посадовим особам адвокатських об’єднань заборонялось розголошувати відомості, що становлять предмет адвокатської таємниці, використовувати їх у своїх інтересах або в інтересах третіх осіб. Предметом адвокатської таємниці стали питання, з яких громадянин або юридична особа зверталися до адвоката, суть консультацій, порад, роз’яснень та інших відомостей, одержаних адвокатом при здійсненні своїх професійних обов’язків.

Згідно нового Закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», обов’язок зберігати адвокатську таємницю поширюється на адвоката, його помічника, стажиста та осіб, які перебувають у трудових відносинах з адвокатом, адвокатським бюро, адвокатським об’єднанням, а також на особу, стосовно якої припинено або зупинено право на заняття адвокатською діяльністю. Адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об’єднання зобов’язані забезпечити умови, що унеможливлюють доступ сторонніх осіб до адвокатської таємниці або її розголошення.

Проте передбачається за новим Законом, що в разі пред’явлення клієнтом вимог до адвоката у зв’язку з адвокатською діяльністю адвокат звільняється від обов’язку збереження адвокатської таємниці в межах, необхідних для захисту його прав та інтересів. У такому випадку суд, орган, що здійснює дисциплінарне провадження стосовно адвоката, інші органи чи посадові особи, які розглядають вимоги клієнта до адвоката або яким стало відомо про пред’явлення таких вимог, зобов’язані вжити заходів для унеможливлення доступу сторонніх осіб до адвокатської таємниці та її розголошення.

Адвокатською таємницею є будь-яка інформація, що стала відома адвокату, помічнику адвоката, стажисту адвоката, особі, яка перебуває у трудових відносинах з адвокатом, про клієнта, а також питання, з яких клієнт (особа, якій відмовлено в укладенні договору про надання правової допомоги) звертався до адвоката, адвокатського бюро, адвокатського об’єднання, зміст порад, консультацій, роз’яснень адвоката, складені ним документи, інформація, що зберігається на електронних носіях, та інші документи й відомості, одержані адвокатом під час здійснення адвокатської діяльності. Інформація або документи можуть втратити статус адвокатської таємниці за письмовою заявою клієнта, при цьому інформація або документи, що отримані від третіх осіб і містять відомості про них, можуть поширюватися з урахуванням вимог законодавства з питань захисту персональних даних.

Тим не менше, інформація, що є предметом адвокатської таємниці належить лише юридичній особі (яка є клієнтом адвоката), лише вона вправі розпорядитися нею дозволяти чи забороняти третім особам ознайомлюватись з нею і використовувати її. Не дивлячись на те, що між юридичною особою та особою, що надає правову допомогу складаються договірні відносини, тобто право на адвокатську таємницю має ознаки відносного права, особисте немайнове право все ж таки носить переважно абсолютний характер, оскільки захищається від всіх і кожного.

Право на адвокатську таємницю як особисте немайнове право ще свого часу виділяла М. Н. Малєіна, яка говорила, що таке виникає в силу договору між юридичною консультацією та особою, яка звернулася до неї, а суб’єктом цього права вона називала адвоката, як представника консультації. Той повинен не розголошувати інформацію з самого початку ознайомлення з нею, і після закінчення справи обов’язок залишається. Хоча обов’язок зберігати таємницю повинен поширюватися на всіх працівників юридичної консультації та інших пов’язаних з нею осіб.

Науковцями пропонується ввести до Цивільного кодексу статтю, яка б закріплювала положення про те, що особа має право на збереження у таємниці даних, повідомлених нею адвокату при отриманні юридичної допомоги, а дані, які є предметом адвокатської таємниці, забороняється розголошувати особами, які отримали їх внаслідок виконання професійних та службових обов’язків. Хочемо сказати, що інформація, яка входить до адвокатської таємниці захищається не тільки від порушень її розголошення особами, які ознайомились з нею в процесі своєї професійної чи службової діяльності, але й від усіх третіх осіб, тому формулювання статті не зовсім відповідає характеру особистого немайнового права на адвокатську таємницю, а закріплення це право окремо не потребує, оскільки, як ми вже згадували, пропонуємо загальну об’єднуючу для всіх видів таємниць статтю.

Право на професійну таємницю. Під професійною таємницею в законодавстві розуміється стан збереження матеріалів, документів, інших відомостей, якими користуються посадові особи Рахункової палати та особи, які залучаються до здійснення функцій Рахункової палати під час проведення перевірок, ревізій, обслідувань, і про які забороняється розголошувати у будь-якій формі до моменту прийняття рішення Рахункової палати, а ще матеріали, документи, інші відомості, якими користуються в процесі та у зв’язку з виконанням своїх посадових обов’язків посадові особи державних органів, що здійснюють регулювання ринків фінансових послуг, та особи, які залучаються до здійснення цих функцій, і які забороняється розголошувати у будь-якій формі до моменту прийняття рішення відповідним уповноваженим державним органом.

Але ці визначення стосуються лише окремих видів діяльності.

У наукових працях термін «професійна таємниця» означає окремий вид інформації з обмеженим доступом, що об’єднує відомості, які одержуються суб’єктом-професіоналом про осіб при виконанні ним професійних обов’язків.

Професійна таємниця містить досить широке коло різного роду інформації і заснована на специфіці діяльності представників багатьох професій. Конфіденційні відомості, що належать юридичним особам, отримуються і використовуються іншою особою - представником певної професії при виконанні професійних обов’язків, з метою забезпечення реалізації та захисту прав і законних інтересів юридичних осіб.

Дослідниця О. О. Кулініч даною таємницею визначає охоронювані законом конфіденційні відомості, які довірені чи стали відомими особі виключно в силу виконання своїх професійних обов’язків, що не пов’язані з державною або муніципальною службою, незаконне одержання чи поширення яких може завдати шкоду правам та інтересам особи, яка довірила ці відомості, і надає їй право на захист відповідно до чинного законодавства.

Юридична особа може мати право на професійну таємницю, якщо вона стосується діяльності цієї особи. Вона має право на збереження професійних відомостей у таємниці, може визначати режим доступу до неї, може здійснювати захист права на професійну таємницю.

Право на службову таємницю. В законодавстві службова таємниця визначається як склад і обсяг відомостей, що є в розпорядженні контрольно-ревізійної служби або його посадової особи стосовно об’єктів контролю, контрольних, правоохоронних та інших державних органів, їх працівників, способів досягнення визначених законодавством завдань, що необхідні для якісного проведення контрольно-ревізійних дій, забезпечення відповідної їх раптовості та ефективності, і які з цієї причини на певний період не підлягають зовнішньому чи внутрішньому розголошенню. До цих відомостей належить: положення плану контрольно-ревізійної роботи на термін до часу повідомлення об’єкта контролю про початок проведення контрольного заходу; факти виявлених під час проведення контрольних заходів порушень, зловживань до їх повного документального підтвердження й закріплення в актах, а також заплановані з цією метою раптові інвентаризації готівки й майна, контрольні обміри та інші ревізійні дії; надані правоохоронними органами оперативні та інші відомості щодо діяльності об’єктів контролю (учинені порушення, зловживання посадових осіб, письмові пояснення посадовими особами, протоколи допиту з конкретних питань тощо); конкретні пояснення посадових осіб щодо виявлених фактів зловживань, крадіжок тощо; відомості, які містяться у зверненнях громадян щодо їхнього (чи інших громадян) особистого життя, та інша інформація, що зачіпає (порушує) їхні права та законні інтереси; документи, що становлять внутрівідомчу службову кореспонденцію (доповідні записки, листування між підрозділами, матеріали колегій тощо), якщо вони пов’язані з розробленням напряму діяльності контрольно-ревізійної служби, процесом прийняття рішень і передують їх прийняттю; чернетки матеріалів контрольних заходів.

Звичайно, до цієї таємниці входить і інша інформація, але нормативно-правовими актами вона не встановлена. Зате вказані відомості, що відносяться до службової інформації: це інформація, що міститься в документах суб’єктів владних повноважень, які становлять внутрівідомчу службову кореспонденцію, доповідні записки, рекомендації, якщо вони пов’язані з розробкою напряму діяльності установи або здійсненням контрольних, наглядових функцій органами державної влади, процесом прийняття рішень і передують публічному обговоренню чи прийняттю рішень; інформація, що зібрана в процесі оперативно-розшукової, контррозвідувальної діяльності, у сфері оборони країни, яку не віднесено до державної таємниці.

Науковцями службова таємниця розглядається як склад і обсяг відомостей, що є в розпорядженні конкретного підрозділу державного фінансового контролю або її посадової особи стосовно об’єктів контролю, контрольних, правоохоронних та інших державних органів, їх працівників, способів досягнення визначених законодавством завдань, що необхідні для якісного проведення контрольно-ревізійних дій, забезпечення відповідної їх раптовості та ефективності, і які з цієї причини на певний період не підлягають зовнішньому чи внутрішньому розголошенню.

Думається, службова таємниця має все ж таки ширший обсяг інформації. Сюди відноситься вся конфіденційна інформація, що стала відома особам у зв’язку з виконанням ними службових обов’язків, розголошення якої може зашкодити особі. Тобто, службова таємниця дещо схожа з професійною, але має свої особливості.

В юридичній літературі розмежування їх вбачається в тому, що службова таємниця - це таємниця державних органів влади, а професійна - інших суб’єктів. У той же час такий розподіл не дає зрозуміти, як таємниця державного нотаріуса належить до службової, тоді ж вийде, що таємниця приватного нотаріуса належить до професійної, а це не логічно. Тоді слід сказати, що в зміст службової таємниці повинні включатися відомості, які визнаються такими в силу службової необхідності відповідними посадовими особами органів державної влади та місцевого самоврядування та підвідомчих їм підприємств і установ.

Отже, службова таємниця - це відомості, що не підлягають розголошенню, знаходяться в розпорядженні певної посадової особи органу влади та необхідні для ефективного здійснення покладених державою функцій. Але сюди, за деякими дослідженнями, може входити й інформація про інших осіб, які є суб’єктами приватного права.

Тож службову таємницю складають дві групи відомостей: конфіденційні відомості про діяльність державних органів, органів місцевого самоврядування, державних і муніципальних установ та конфіденційні відомості про фізичних і юридичних осіб, а також відомості, які складають державну таємницю, що стали відомі посадовим особам, працівникам та іншим представникам державних органів, органів місцевого самоврядування, державних і муніципальних установ у силу їхньої службової діяльності. Тож якщо до службової таємниці можуть входити відомості про юридичну особу, можна вважати, що вона зацікавлена в нерозголошенні таких, в результаті їй необхідне право на службову таємницю.

Таким чином, право на службову таємницю можна розглядати в деяких випадках як особисте немайнове право юридичних осіб, якщо вони є державними, але вступають у приватні правовідносини, і в результаті цього їм необхідний захист цивільних прав. Також право на неї мають інші юридичні особи, якщо відомості про них знаходяться в даних, що входять до службової таємниці, і вони не є загальнодоступними згідно закону.

Захист.

Захист права особи на конфіденційну інформацію може здійснюватися за допомогою законодавства про недобросовісну конкуренцію (право на захист від якої ми будемо розглядати в наступному розділі), або засобами цивільного права і способами, передбаченими цивільним законодавством України. Проте не всі вказані в ст. 16 Цивільного кодексу України способи можуть бути використані щодо конфіденційної інформації, оскільки характер порушеного інтересу і природа самого порушення ставлять звичайні рамки можливого вибору.

Позивач може використовувати наступні способи захисту, безпосередньо пов’язані з даним інтересом: визнання права; припинення лише визначеного кола дій, які порушують це право; відшкодування шкоди (як матеріальної, так і моральної), пов’язаної з порушенням. Також суд може захистити право способом, який був встановлений договором, між особою, яка фактично контролює доступ до конфіденційної інформації і особою, яка згідно з договором отримала такий доступ до неї .

Захист особи, яка фактично контролює конфіденційну інформацію здійснюється, в основному, в судовому порядку: шляхом пред’явлення позову до конкурентів, який базується на законодавстві про недобросовісну конкуренцію, або шляхом пред’явлення позову до неконкурентів, заснованого на загальних правилах про відповідальність.

Особи, які незаконними методами одержали інформацію, яка становить комерційну таємницю, зобов’язані відшкодувати завдані збитки. Такий же обов’язок покладається на працівників, які розголосили комерційну таємницю всупереч трудовому договору, і на контрагентів, які зробили це всупереч цивільно-правовому договору.

До засобів захисту доводиться звертатись тоді, коли право на таємницю вже порушено або є реальна загроза його порушення. Найчастіше шкода внаслідок порушення конфіденційності нерозкритої інформації виступає у формах:

- невиконання договірних зобов’язань;

- розірвання ділових відносин;

- втрати можливостей укладання правочинів;

- завдання шкоди діловій репутації;

- випередження конкурентами на ринку товарів та послуг.

Захист права на таємницю повинен будуватись на тих самих засадах, що й інші цивільні права, однак на законодавчому рівні слід визначити відшкодування завданої шкоди, яка виникла внаслідок розповсюдження важливих відомостей.

Засобами захисту права юридичних осіб як суб’єктів господарювання на комерційну таємницю, зокрема:

- визнання права на комерційну таємницю;

- відновлення становища, що існувало до порушення права, і припинення дій, що порушують право або створюють загрозу його порушення;

- визнання недійсним повністю або частково акту державного чи іншого органу, що суперечить законодавству і порушує право суб’єкта господарювання на комерційну таємницю;

- відшкодування збитків, завданих порушенням права суб’єкта господарювання на комерційну таємницю.

Особливого значення, за словами дослідників, набуває захист комерційної таємниці у відносинах економічної конкуренції, оскільки вона насамперед служить конкурентоздатності суб’єкта господарювання. Тому необхідно захищати суб’єктів господарювання від недобросовісної конкуренції у вигляді неправомірного збирання, розголошення, примушування до розголошення та використання їх комерційної таємниці. Власник комерційної таємниці самостійно обирає конкретні способи захисту своїх прав на комерційну таємницю і має право вимагати:

- визнання прав володільця на комерційну таємницю;

- припинення дій, що порушують режим комерційної таємниці, або порушення, що створюють його загрозу;

- відшкодування збитків, завданих розголошенням або неправомірним використанням комерційної таємниці;

- вживання інших передбачених законодавством заходів, що забезпечують захист його права на комерційну таємницю.

На думку О. В. Кохановської, вибір таких способів захисту є більшим:

- визнання прав володільця на комерційну таємницю;

- припинення дій, які порушують режим комерційної таємниці чи таких, що створюють загрозу його порушення; відшкодування збитків, спричинених розголошенням чи неправомірним використанням комерційної таємниці;

- виплати компенсації;

- укладення ліцензійного договору чи договору про передання ноу- хау при наявності умов, визначених законодавством, і при фактичному використанні ноу-хау третьою особою у своїх інтересах;

- прийняття інших передбачених законодавством і таких, що забезпечують захист його на комерційну таємницю заходів.

Типовим способом захисту особистих немайнових прав, до яких належить і право на таємницю, є припинення дій, які порушують право чи створюють іншу загрозу його порушення, яке може застосовуватись також як запобіжний захід. До основних способів цивільно-правового захисту права на таємницю відноситься право вимагати через позов до суду від порушника наступного:

- визнання права;

- відновлення положення, яке існувало до порушення права;

- визнання його дій незаконними;

- припинення дій, які порушують право чи створюють загрозу його порушення;

- визнання недійсним акту державного органу чи органу місцевого самоврядування;

- відшкодування збитків;

- відшкодування моральної шкоди;

- опублікування відповіді юридичної особи;

- спростування судом відомостей, які порочать ділову репутацію юридичної особи (в тому числі в засобах масової інформації) тощо.

Частина перерахованих тут способів належить до загальних, частина - для спеціальних.

В науковій літературі не досліджуються питання захисту права на таємницю. Дещо більше уваги приділено захисту права на комерційну таємницю, і на практиці його легше захистити, оскільки простіше вирахувати шкоду.

Розмір збитків тут залежить від переваг, які отримує юридична особа як суб’єкт господарювання при використанні інформації, що складає комерційну таємницю:

- створення ексклюзивної продукції або продукції з кращими характеристиками (якістю, оформленням, сервісним обслуговуванням) при однаковій ціні з її аналогами;

- зниження ціни на продукцію за тієї ж якості;

- отримання тимчасової монополії та створення власного бренду (торговельної марки).

Склад збитків та їх розмір у перших двох варіантах залежить від того, чи окупилися витрати на випуск продукції з використанням інформації, що складає комерційну таємницю. У випадку, коли витрати на випуск продукції окупилися, порушення права суб’єкта господарювання не завдає реальні збитки, оскільки продукція має попит на ринку незалежно від кількості на ньому товарів-аналогів. Відшкодуванню підлягає неотриманий прибуток. Розмір неотриманого прибутку не повинен бути меншим за доходи порушника від незаконного використання комерційної таємниці. При визначенні розміру неотриманого прибутку слід виходити з того, на якій стадії життєвого циклу знаходиться товар (розробка, просування на ринок, стандартизація), чи комерціалізувався об’єкт комерційної таємниці.

Розмір відшкодування моральної шкоди визначається виходячи з тієї шкоди, яка завдана діловій репутації юридичній особі, яка є власником комерційної таємниці, характеру правопорушення (ступінь суспільної небезпеки, ступінь зниження конкурентоспроможності власника комерційної таємниці, чи втратив суб’єкт господарювання монополію на товарному ринку), вини порушника.

На практиці до судів звертаються при порушенні права саме на такий вид таємниці як комерційна, яка не є «чисто особистим немайновим благом». Найбільша чисельність судових рішень про розкриття банківської таємниці, але звертаються за дозволом доступу до такої інформації. Не дивлячись на те, що в Україні надто багато порушень всіх видів таємниць, судова практика в цьому аспекті не чисельна.

В результаті дослідження, проведеного в даному підрозділі, бачимо, що право на інформацію, як воно розглядалося більшістю попередніх досліджень, носить недосконалий характер, оскільки вони включали в зміст даного права повноваження, які не відносяться до правомочностей по володінню, користуванню, розпорядженню інформацією, яка належить особам.

В цілому їх можна розглядати як інформативні права, які включають в себе дві групи особистих немайнових прав юридичної особи, які поділяються за критерієм поділу інформації на відкриту і таємну: право на інформацію та право на таємницю.

З огляду на це, в Цивільний кодекс України необхідно внести зміни, оскільки всі інформативні права в ньому ідентифікуються як право на інформацію. Слід розмежувати право на інформацію та право на таємницю як юридичної так і фізичної осіб. Стаття 302 ЦК України містить в собі і право на інформацію (п. 1 ч. 1), і деякі сторони права на таємницю (п.2 ч.1), і обов’язки особи (ч. 2), тому варто або перейменувати статтю, або розділити її і внести деякі зміни, що, на наш погляд, буде правильніше.

Отже, пропонуємо викласти особисті немайнові інформативні права юридичної особи в наступній редакції статей Цивільного кодексу:

Стаття 302. Право на інформацію.

Фізична і юридична особа має право на заволодіння, використання та розпорядження інформацією. Вона може використовувати та поширювати інформацію не перевіряючи на достовірність, якщо отримала її з офіційних джерел (інформація органів державної влади, органів місцевого самоврядування, державних реєстрів, офіційних сайтів, звіти, стенограми тощо).
Фізична та юридична особа поширюючи інформацію має обов’язок робити посилання на джерело, перевірити її на достовірність, якщо вона отримана не з офіційних джерел. (Далі змістити наступні чинні статті: зміст 303 перенести в 304, а 304 статтю виключити, на місце чинної 303 статті викласти наступну.)

Стаття 303. Право на таємницю.

Фізична та юридична особа може встановлювати обмежений режим доступу до інформації про неї, якщо це не заборонено законом та не суперечить правам чи законним інтересам інших осіб.
Фізична та юридична особа має право на таємницю комунікації, особистих паперів, таємницю за родом діяльності (професійну, службову, нотаріальну, адвокатську, комерційну, банківську). Фізична особа має право на таємницю особистого життя.
Фізична та юридична особа зобов’язані не втручатися до інформації про інших осіб, якщо вона носить обмежений режим доступу. Вона не має права на розголошення інформації, що становлять одну з таємниць про іншу особу.