Господарське право України. Частина 2
§ 2. Правове забезпечення укладання та виконання договору підряду на капітальне будівництво
Під час аналізу правової природи договору підряду на капітальне будівництво, його укладання та виконання умов відповідної договірної конструкції варто врахувати вимоги ч. 2 ст. 317 ГК України, за якою загальні умови договорів підряду визначаються відповідно до положень ЦК України про договір підряду, якщо інше не передбачено ГК України. Отже, базовими нормативно-правовими актами, що забезпечують укладання та виконання договору на капітальне будівництво, необхідно визнавати ГК України (глава 33 «Капітальне будівництво») та ЦК України (глава 61 «Підряд»).
Важливу роль у формуванні змістової частини досліджуваного договору в сфері господарювання відіграють й інші законодавчі акти. Зокрема, окремими законами встановлюються особливості правового становища сторін в окремих сферах національної економіки і, безпосередньо, в сфері будівництва. Так, статті 7, 8 Закону України «Про інвестиційну діяльність» містять основні права та обов’язки суб’єктів інвестиційної діяльності, в тому числі в будівництві. У свою чергу, статті 16-19 Закону України «Про основи містобудування» закріплюють вимоги щодо будівельних норм, державних стандартів, норм і правил у сфері містобудування та вимоги стосовно містобудівної документації. Крім того, варто врахувати й положення законів України «Про відповідальність підприємств, установ та організацій за правопорушення у сфері містобудування» (встановлює відповідальність за порушення вимог спеціального будівельного законодавства як виконавцями, так і замовником за договором підряду на капітальне будівництво), «Про наукову і науково-технічну експертизу» (визначає основні засади проведення науково-технічної експертизи, включаючи й експертизу інвестиційних та інноваційних програм і проектів), «Про архітектурну діяльність» (за яким об’єкти будівництва повинні відповідати встановленим архітектурним вимогам; для вибору виконавців можуть застосовуватися конкурси; контроль за дотриманням установлених архітектурних вимог та інвестиційного проекту може здійснюватися за участю архітектора як розробника проекту та ін.) та «Про інноваційну діяльність» (забезпечує правове регулювання інноваційної діяльності, що здійснюється з метою комерціалізації результатів такої діяльності, визначає правовий режим інноваційних проектів).
Доречно звернути увагу й на підзаконні акти нормотворчості, а саме постанови КМ України «Про затвердження Порядку проведення архітектурних та містобудівних конкурсів», «Про затвердження Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи та визнання такими, що втратили чинність, деяких постанов КМ України», «Питання прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об’єктів», «Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві», «Про затвердження Технічного регламенту будівельних виробів, будівель і споруд».
Чинне законодавство України закріплює легальне визначення договору підряду на капітальне будівництво у ЦК та ГК. Згідно із ч. 1 ст. 318 ГК України за договором підряду на капітальне будівництво одна сторона (підрядник) зобов’язується своїми силами і засобами на замовлення другої сторони (замовника) побудувати і здати замовникові у встановлений строк визначений договором об’єкт відповідно до проектно-кошторисної документації або виконати обумовлені договором будівельні та інші роботи, а замовник зобов’язується передати підряднику затверджену проектно-кошторисну документацію, надати йому будівельний майданчик, прийняти закінчені будівництвом об’єкти і оплатити їх.
ЦК України відмовився від виключного використання терміна «капітальне будівництво», яким традиційно позначалися підрядні правовідносини, названі ЦК України будівельним підрядом, у зв’язку зі створенням уніфікованого режиму правового регулювання підрядних відносин. Згідно із ч. 1 ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов’язується збудувати і здати у встановлений строк об’єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов’язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов’язок не покладається на підрядника, прийняти об’єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.
Правову колізію між ЦК України та ГК України щодо назви цих договорів певною мірою нівелює ідентичність предметів зазначених правочинів, з урахуванням правила про виявлення природи правовідносин за їх змістом, а не за назвою договорів, що їх регулюють. Як доречно зазначають Н. С. Кузнєцова та Р. А. Майданик, договір будівельного підряду загалом відобразив і регулює специфіку економічних відносин капітального будівництва, що отримало відображення в ознаках, істотних умовах, інших елементах цього договору.
Договір підряду згідно із ст. 318 ГК України укладається на: будівництво, розширення, реконструкцію та перепрофілювання об’єктів; будівництво об’єктів з покладенням повністю або частково на підрядника виконання робіт з проектування, поставки обладнання, пусконалагоджувальних та інших робіт; виконання окремих комплексів будівельних, монтажних, спеціальних, проектно-конструкторських та інших робіт, пов’язаних з будівництвом об’єктів.
Договір підряду на капітальне будівництво характеризується такими ознаками: а) є консенсуальним (вважається укладеним з моменту досягнення замовником та підрядником домовленості щодо всіх істотних його умов); б) двосторонній (якщо виконання договору покладається на замовника та підрядника) або багатосторонній (якщо, нарівні із замовником та підрядником, виступають як сторони в договорі гаранти або поручителі (з боку замовника та/або з боку підрядника), страхові, проектні та інші організації);
в) оплатний (за ч. 1. ст. 321 ГК України в договорі підряду на капітальне будівництво сторони визначають вартість робіт (ціну договору) або спосіб її визначення); г) строковий (сторони під час укладення договору обумовлюють строки виконання робіт).
Сторонами за договором підряду на капітальне будівництво є підрядник (особа, яка бере на себе обов’язок виконати замовлену роботу та передає її результати замовникові) та замовник (особа, що замовляє виконання певної роботи (послуги), беручи на себе обов’язок прийняти й оплатити її результат).
Функцію замовника в договорі будівельного підряду може виконувати будь-який учасник цивільного чи господарського обороту. Укладання такої договірної конструкції підряду становить один із елементів інвестиційної діяльності, учасниками якої є інвестори. Останні можуть самі, від свого імені, виступати в договорі будівельного підряду як замовники. Можливими є також і такі варіанти, в яких замовниками є ті, кому інвестор передав частину повноважень за інвестиційним договором. У деяких випадках чисто підрядні та інвестиційні відносини поєднуються в єдиний договір. Це має місце, коли підрядник і замовник одночасно є співінвесторами. Як зазначає А. П. Сергєєв, у сфері здійснення будівництва та укладання договору будівельного підряду виконання функцій замовника, зокрема здійснення ефективного контролю за діяльністю підрядника, потребує спеціальних знань та навичок, а іноді особливого дозволу на цей вид діяльності. Тому на практиці функції замовника часто передаються спеціалізованим організаціям, які діють як представники тих осіб, для яких призначається об’єкт, що будується. Отже, можна зазначити, що замовник може виступати таким як у власних інтересах, так і в чужому інтересі, що ґрунтується на договорах на користь третьої особи, за винятком договорів представницького типу (доручення або агентського договору).
Згідно зі ст. 319 ГК України договір підряду на капітальне будівництво може укладати замовник з одним підрядником або з двома і більше підрядниками. Підрядник має право за згодою замовника залучати до виконання договору як третіх осіб субпідрядників, на умовах укладених з ними субпідрядних договорів, відповідаючи перед замовником за результати їх роботи. У цьому випадку підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядниками - як замовник.
Підрядниками та субпідрядниками можуть бути:
- господарські організації, предметом діяльності яких є виконання проектно-розвідувальних, будівельних та пов’язаних з ними робіт;
- підрозділи господарських організацій, що спеціалізуються на капітальному будівництві (управління, департаменти капітального будівництва); вони виступають як суб’єкти внутрішньогосподарських відносин, а в разі наявності відповідних повноважень, закріплених у Положенні про такі підрозділи, - і в зовнішніх відносинах від імені організації, до структури якої входять;
- підприємці-громадяни (індивідуальні підприємці, які здійснюють господарську діяльність з капітального будівництва, маючи статус офіційно зареєстрованого підприємця і відповідні ліцензії на виконання тих видів діяльності у сфері будівництва, які потребують спеціального дозволу - ліцензії).
Договори підряду (субпідряду) на капітальне будівництво укладаються і виконуються на загальних умовах укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Постановою КМ України «Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві», відповідно до ст. 323 ГК України. Способи укладення договору залежать від складності, особливостей будівництва об’єкта, можливостей конкурентного відбору підрядника, форми договору тощо. Укладення договору може здійснюватися шляхом прямих переговорів між сторонами, відкритих або закритих торгів (тендерів). Учасникам прямих переговорів доцільно спочатку укласти передконтратну угоду (протокол намірів), згідно з якою вони беруть зобов’язання укласти в подальшому контракт на умовах передконтрактної угоди. Укладення контрактів через тендерні торги створює умови для конкурсного відбору підрядників, конкуренції та змагання між ними. Такі договори укладаються, зокрема, на будівництво об’єктів, що фінансуються за рахунок коштів державного та місцевих бюджетів.
Варто врахувати, що договори підряду на капітальне будівництво за участі іноземних суб’єктів господарювання укладаються і виконуються в порядку, передбаченому ГК України, міждержавними угодами, а також особливими умовами укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затвердженими в порядку, встановленому КМ України.
Одна з особливостей правового регулювання будівельного підряду полягає в тому, що відносини сторін можуть тривати й після здачі робіт. Мається на увазі прийняття підрядником на себе обов’язку після завершення будівництва надавати різного роду послуги, пов’язані з експлуатацією об’єкта, включаючи й такі, як, наприклад, навчання працівників замовника, підготовка різного роду інструкцій з експлуатації і т. ін. Обсяг, вартість і решта характеристик
такого роду послуг визначаються в самому договорі будівельного підряду. На думку М. І. Брагінського та В. В. Вітрян- ського, природа підрядних відносин дозволяє додатково включити до такого договору всі зобов’язання, про які йде мова, і відповідно забезпечити успішний результат здійсненої професійної діяльності, а також передбачити й інші форми подальшої співпраці.
Важливою відмінною рисою, якою керувався законодавець під час виокремлення будівельного підряду у змісті глави «Підряд», є характер робіт і сама сфера, в якій вони здійснюються. Таким чином, будівельним вважається наділений загальними ознаками підряду договір, який використовується у відповідній сфері з урахуванням характерної їй специфіки. З цієї причини не виключені випадки, коли стосовно одних і тих же за характером робіт буде застосовуватися різний за характером договірний режим. Як приклад можна навести монтажні роботи. Якщо вони пов’язані з будівництвом, то можуть досліджуватися як різновид будівельних робіт, становлячи таким чином предмет будівельного підряду. Разом з тим монтаж у вигляді збирання такого самого обладнання, придбаного для себе промисловим підприємством, - це звичайний підряд. Нарешті, якщо відповідний обов’язок взяв на себе постачальник обладнання, має місце ускладнений варіант купівлі-продажу (поставки).
Форма договору - обов’язково письмова. При цьому варто врахувати можливість застосування сторонами під час укладення договору й Загальних умов укладення та виконанндоговорів підряду в капітальному будівництві та умов Примі- рного договору підряду, затвердженого Мінрегіоном України.
Згідно із ч. 5 ст. 318 ГК України договір підряду на капітальне будівництво повинен передбачати: найменування сторін; місце і дату укладення; предмет договору (найменування об’єкта, обсяги і види робіт, передбачених проектом); строки початку і завершення будівництва, виконання робіт; права і обов’язки сторін; вартість і порядок фінансування будівництва об’єкта (робіт); порядок матеріально-технічного, проектного та іншого забезпечення будівництва; режим контролю якості робіт і матеріалів замовником; порядок прийняття об’єкта (робіт); порядок розрахунків за виконані роботи, умови про дефекти і гарантійні строки; страхування ризиків, фінансові гарантії; відповідальність сторін (відшкодування збитків); урегулювання спорів, підстави та умови зміни і розірвання договору. Виходячи з положень вказаної статті, можна дійти висновку, що законодавець встановив перелік умов, які є обов’язковими для врегулювання сторонами за договором. Тому зазначені умови і є істотними, тобто тими, щодо яких сторони повинні дійти згоди.
Предметом договору підряду на капітальне будівництво є: а) будівництво, розширення, реконструкція та перепрофілювання об’єктів; б) будівництво об’єктів з покладенням повністю або частково на підрядника виконання робіт з проектування, поставки обладнання, пусконалагоджувальних та інших робіт; в) виконання окремих комплексів будівельних, монтажних, спеціальних, проектно-конструкторських та інших робіт, пов’язаних з будівництвом об’єктів.
За змістом ч. 1 ст. 875 ЦК України основним предметом договору будівельного підряду є результат будівельних робіт - завершений будівництвом об’єкт або закінчені будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації на замовлення замовника, а не процес виконання робіт чи діяльність підрядника на створення об’єкта та його здачу.
ЦК України передбачає можливість для підрядника у випадках, передбачених договором, брати на себе зобов’язання забезпечення експлуатації об’єкта після його прийняття замовником протягом зазначеного в договорі строку.
Додатковим предметом договору будівельного підряду можуть виступати нерозривно пов’язані з місцезнаходженням об’єкта проектні та пошукові роботи щодо розробки за завданням замовника проектної або іншої технічної документації та/або виконання пошукових робіт.
Ціною договору визнається вартість виконаних будівельних робіт. Згідно із ст. 321 ГК України ціна виконання робіт за договором (компенсація витрат підрядника та належна йому винагорода) встановлюється у проектно-кошторисній документації, яка може бути приблизною або твердою.
Кошторис вважається твердим, якщо договором не передбачено інше. Зміни до твердого кошторису можуть бути внесені лише за погодженням сторін. У разі виникнення потреби значно перевищити приблизний кошторис підрядник зобов’язаний своєчасно попередити про це замовника. Якщо підрядник не попередив замовника про перевищення кошторису, він зобов’язаний виконати роботу, не вимагаючи відшкодування понесених додаткових витрат.
Підрядник не має права вимагати збільшення твердого кошторису, а замовник - його зменшення. У разі істотного зростання після укладення договору вартості матеріалів та устаткування, які мали бути надані підрядником, а також послуг, що надавалися йому третіми особами, підрядник має право вимагати збільшення встановленої вартості робіт, а в разі відмови замовника - розірвання договору в установленому порядку.
Строк договору - період часу, за який підрядник зобов’язується виконати обумовлену договором роботу, а замовник - прийняти її та оплатити. Строк дії договору може обмежуватися конкретною датою чи періодом. Хоча договір може бути укладено і на невизначений строк, однак у цьому разі в договорі має бути чітко зазначено обсяг робіт, який підрядник повинен виконати за певний проміжок часу.
Права та обов’язки сторін, що становлять зміст договору будівельного підряду, охоплюють найширше коло питань, в тому числі таких, які виходять за рамки, визначені, власне, для підряду взагалі і будівельного підряду безпосередньо. Зокрема, за ст. 320 ГК України за договором підряду на капітальне будівництво замовник має право:
1) не втручаючись у господарську діяльність підрядника, здійснювати контроль і технічний нагляд за відповідністю обсягу, вартості і якості виконаних робіт проектам і кошторисам;
2) перевіряти хід і якість будівельних і монтажних робіт, а також якість матеріалів, що використовуються;
3) вимагати розірвання договору та відшкодування збитків у разі, якщо підрядник не береться своєчасно за виконання договору або виконує роботу настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим;
4) укладати договір підряду на капітальне будівництво з одним або з двома і більше підрядниками.
Виходячи з положень ст. 321 ГК України, можна дійти висновку, що до обов’язків замовника належать такі:
1) передавати підряднику затверджену проектно-кошторисну документацію;
2) надавати підряднику будівельний майданчик;
3) у разі необхідності консервації будівництва з незалежних від сторін обставин оплатити підряднику виконані до консервації роботи та відшкодувати йому пов’язані з консервацією витрати;
4) якщо договором не передбачено попередньої оплати виконаної роботи або окремих її етапів, сплатити підряднику обумовлену договором ціну після остаточної здачі об’єкта будівництва, за умови, що робота виконана належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.
Крім того, згідно із п. 3 Правил про договори підряду на капітальне будівництво замовник зобов’язаний:
1) надати генеральному підряднику майданчик для будівництва і передати йому затверджену у встановленому порядку проектно-кошторисну документацію, забезпечити своєчасне відкриття і безперервність фінансування будівництва та оплату виконаних будівельно-монтажних робіт;
2) здійснити комплектну передачу підряднику обладнання, матеріалів і виробів, поставка яких покладена на замовника;
3) забезпечити в погоджені з генеральним підрядником строки виконання робіт за договорами, укладеними замовником безпосередньо з монтажними або іншими спеціалізованими будівельними організаціями, постачальниками обладнання;
4) своєчасно укомплектувати об’єкти, що підлягають введенню в дію експлуатаційними кадрами, забезпечити ці об’єкти сировиною та енергоресурсами, провести комплексне випробування їх обладнання, прийняти від генерального підрядника за актом робочої комісії завершені об’єкти будівництва, спільно з генеральним підрядником та субпідрядними організаціями ввести їх в дію у встановлені строки;
5) забезпечити приєднання заново прокладених мереж водо-, газо- і паропроводу, каналізації, залізничних колій, кабельних ліній та інших комунікацій до діючих мереж і ліній.
До прав підрядника можна віднести такі:
1) підрядник має право не братися за роботу в разі порушення замовником своїх зобов’язань за договором, внаслідок якого початок або продовження робіт підрядником виявляються неможливими чи значно ускладненими;
2) зупинити розпочату роботу в разі порушення замовником своїх зобов’язань за договором, внаслідок якого початок або продовження робіт підрядником виявляються неможливими чи значно ускладненими;
3) за згодою замовника залучати до виконання договору як третіх осіб субпідрядників;
4) вимагати виплати йому авансу, якщо таку виплату і розмір авансу передбачено договором.
Обов’язки підрядника:
1) організувати та належним чином виконати роботу, обумовлену договором;
2) своїми силами і засобами на замовлення замовника побудувати об’єкт або виконати зумовлені договором будівельні та інші роботи;
3) здати замовникові у встановлений строк визначений договором об’єкт відповідно до проектно-кошторисної документації;
4) своєчасно попередити замовника про перевищення приблизного кошторису;
5) усувати за свій рахунок недоліки виконання робіт чи матеріалів, що допущені з вини підрядника або субпідрядника.