Господарське право України. Частина 2

§ 3. Правові аспекти контролю за концентрацією суб’єктів господарювання

Метою проведення органами АМК України контролю за концентрацією суб’єктів господарювання є запобігання монополізації товарних ринків і недопущення зловживання монопольним (домінуючим) становищем.

Законодавцем не сформульовано легального визначення концентрації суб’єктів господарювання, а встановлено лише підстави, за настання яких виникає таке правове явище. До них відносяться:

1) злиття суб’єктів господарювання або приєднання одного суб’єкта господарювання до іншого;

2) набуття безпосередньо або через інших осіб контролю одним або кількома суб’єктами господарювання над одним або кількома суб’єктами господарювання чи над частинами суб’єктів господарювання, зокрема, шляхом:

а) безпосереднього або опосередкованого придбання, набуття у власність іншим способом активів у вигляді цілісного майнового комплексу або структурного підрозділу суб’єкта господарювання, одержання в управління, оренду, лізинг, концесію чи набуття іншим способом права користування активами у вигляді цілісного майнового комплексу або структурного підрозділу суб’єкта господарювання, в тому числі придбання активів суб’єкта господарювання, що ліквідується;

б) призначення або обрання на посаду керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб’єкта господарювання особи, яка вже обіймає одну чи кілька з перелічених посад в інших суб’єктах господарювання, або створення ситуації, за якої більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів двох чи більше суб’єктів господарювання обіймають одні й ті самі особи;

3) створення суб’єкта господарювання двома і більше суб’єктами господарювання, який протягом тривалого періоду буде самостійно здійснювати господарську діяльність, однак таке створення не спричиняється до координації конкурентної поведінки між суб’єктами господарювання, що створили цей суб’єкт господарювання, або між ними та новоствореним суб’єктом господарювання;

4) безпосереднє або опосередковане придбання, набуття у власність іншим способом чи одержання в управління часток (акцій, паїв), що забезпечує досягнення чи перевищення 25 або 50 % голосів у вищому органі управління відповідного суб’єкта господарювання.

Крім цього, законодавцем чітко визначено коло відносин, що не визнаються концентрацією:

1) створення суб’єкта господарювання, метою чи внаслідок створення якого здійснюється координація конкурентної поведінки між суб’єктами господарювання, що створили зазначений суб’єкт господарювання, або між ними та новоствореним суб’єктом господарювання. Такі дії розглядаються як узгоджені дії відповідно до абз. 2 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції»;

2) придбання часток (акцій, паїв) суб’єкта господарювання особою, основним видом діяльності якої є проведення фінансових операцій чи операцій з цінними паперами, якщо це придбання здійснюється з метою їх наступного перепродажу за умови, що зазначена особа не бере участі в голосуванні у вищому органі чи інших органах управління суб’єкта господарювання. У такому випадку наступний перепродаж має бути здійснено протягом одного року з дня придбання часток (акцій, паїв). На клопотання зазначених осіб з обґрунтуванням про неможливість здійснення наступного перепродажу органи АМК України можуть прийняти рішення про продовження цього строку;

3) дії, які здійснюються між суб’єктами господарювання, пов’язаними відносинами контролю, у випадках, передбачених ч. 2 ст. 22 Закону України «Про захист економічної конкуренції», крім випадків набуття такого контролю без отримання дозволу АМК України, якщо необхідність отримання такого дозволу передбачена законом;

4) набуття контролю над суб’єктом господарювання або над його частиною, в тому числі завдяки праву управління та розпорядження його майном арбітражним керуючим, службовою чи посадовою особою органу державної влади.

Визначившись із тлумаченням концентрації суб’єктів господарювання і випадками, коли така діяльність не вважається протиправною, логічно виникає питання про те, хто ж може бути учасниками концентрації суб’єктів господарювання. Законодавством України чітко визначено коло таких суб’єктів. Так, ст. 23 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначає, що учасниками концентрації визнаються:

- суб’єкти господарювання, стосовно яких здійснюється або має здійснитися злиття, приєднання;

- суб’єкти господарювання, які набувають або мають намір набути контроль над суб’єктом господарювання, та суб’єкти господарювання, щодо яких набувають або мають набути контроль;

- суб’єкти господарювання, активи (майно), частки (акції, паї) яких набуваються у власність, одержуються в управління (користування), оренду, лізинг, концесію або мають набутися, та їх покупці (одержувачі), набувачі;

- суб’єкти господарювання, що є або мають намір стати засновниками (учасниками) новостворюваного суб’єкта господарювання. У разі, коли одним із засновників є орган виконавчої влади, орган місцевого самоврядування, орган адміністративно-господарського управління та контролю, учасником концентрації вважається також суб’єкт господарювання, активи (майно), частки (акції, паї) якого вносяться до статутного фонду новостворюваного суб’єкта господарювання;

- фізичні та юридичні особи, пов’язані з учасниками концентрації, зазначеними в абз. 2-5 ч. 1 ст. 23 Закону України «Про захист економічної конкуренції», відносинами контролю, що дає підстави визнати відповідну групу осіб згідно із ст. 1 вказаного Закону єдиним суб’єктом господарювання.

Отримання дозволу є необхідною правовою умовою вчинення дій, спрямованих на концентрацію суб’єктів господарювання. Отже, АМК України чи адміністративна колегія АМК України видає попередній дозвіл:

1) у випадках, передбачених законодавством стосовно визнання дій концентрацією (ч. 2 ст. 22 Закону України «Про захист економічної конкуренції») та іншими нормативно-правовими актами, коли сукупна вартість активів або сукупний обсяг реалізації товарів учасників концентрації, з урахуванням відносин контролю, за останній фінансовий рік, у тому числі за кордоном, перевищує суму, еквівалентну 12 млн євро, визначену за офіційним валютним курсом, установленим НБ України, що діяв в останній день фінансового року, і до того ж:

а) вартість (сукупна вартість) активів або обсяг (сукупний обсяг) реалізації товарів, у тому числі за кордоном, не менш як у двох учасників концентрації, з урахуванням відносин контролю, перевищує суму, еквівалентну 1 млн євро, визначену за курсом НБ України, що діяв в останній день фінансового року в кожного;

б) вартість (сукупна вартість) активів або обсяг (сукупний обсяг) реалізації товарів в Україні хоча б одного учасника концентрації, з урахуванням відносин контролю, перевищує суму, еквівалентну 1 млн євро, визначену за курсом НБ України, що діяв в останній день фінансового року;

2) у випадках, передбачених законодавством стосовно визнання дій концентрацією (ч. 2 ст. 22 Закону України «Про захист економічної конкуренції») та іншими нормативно-правовими актами, незалежно від сукупної вартості активів або сукупного обсягу реалізації товарів учасників концентрації, коли частка на певному ринку товару будь-якого учасника концентрації або сукупна частка учасників концентрації, з урахуванням відносин контролю, перевищує 35 % і концентрація відбувається на цьому чи суміжному з ним ринку товару.

Для розрахунку обсягів реалізації товарів учасників концентрації використовується сума доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за вирахуванням суми податку на додану вартість, акцизного збору, інших податків або зборів, базою для оподаткування в яких є оборот, за останній фінансовий звітний рік, що передував поданню заяви.

Якщо учасниками концентрації виступають комерційні банки, для розрахунку вартості активів та обсягів реалізації використовується десята частина вартості активів комерційного банку. У випадках, коли учасниками концентрації є страховики, для розрахунку вартості активів страховика використовується сума нетто-активів, а для розрахунку обсягів реалізації товарів - сума доходів від страхової діяльності, визначених відповідно до законодавства України про страхову діяльність.

Підстави надання дозволу на концентрацію суб’єктів господарювання:

  1. АМК України чи адміністративна колегія АМК України надають дозвіл на концентрацію у разі, якщо вона не призводить до монополізації чи суттєвого обмеження конкуренції на всьому ринку чи в значній його частині.
  2. КМ України може дозволити концентрацію, на здійснення якої АМК України не надав дозволу як на таку, що не відповідає умовам п. 1, якщо позитивний ефект для суспільних інтересів зазначеної концентрації переважає негативні наслідки обмеження конкуренції.
  3. Дозвіл КМ України на концентрацію, на здійснення якої АМК України не надав дозволу, не може бути наданий, якщо обмеження конкуренції, зумовлені концентрацією:

- не є необхідними для досягнення мети концентрації;

- становлять загрозу системі ринкової економіки.

На думку Д. В. Задихайла, конкуренційний механізм державного контролю за концентрацією суб’єктів господарювання містить суттєві недоліки: по-перше, явно низькі вартісні параметри активів учасників концентрації, що не становлять в такому вигляді загрози економічній конкуренції: по-друге, вкрай оціночні підстави для видачі дозволів на концентрацію суб’єктів господарювання, в порядку винятків із загального правила. Отже, робить висновок учений, законодавство про захист економічної конкуренції і, тим більше, практика його застосування з боку АМК України не стали правовим бар’єром на шляху створення економічних груп олігархічного типу. Якщо брати чисто монополізацію окремих ринків товарів та послуг, як один із симптоматичних аспектів названої проблеми, то можна зазначити, що в Україні до ринків з ознаками монополізму та домінування належать: ринок фіксованого і мобільного зв’язку, виробництво мінеральних добрив, виробництво феросплавів, труб, внутрішні авіаперевезення, цифрове телебачення, зберігання сільгосппродукції, виробництво яєць, олії, цукру, курятини тощо, регіональні ринки нафтопродуктів і будівництва та ін.