• Економічна теорія. Політекономія
• Етика та естетика
• Журналістика та видавнича справа
• Історичні дисципліни
• Культурологія
• Маркетинг та реклама
• Медицина
• Менеджмент та трудові відносини
• Міжнародні відносини та зовнішньоекономічна діяльність
• Педагогіка
• Політологія
• Право. Юридичні дисципліни
• Психологія
• Сільськогосподарська діяльність
• Соціологія
• Туризм та готельна справа
• Українська та зарубіжна література
• Філософія
• Фінанси, гроші та податки

Цивільний процес України: Проблеми і перспективи

1. Загальний порядок визнання і виконання рішень іноземних судів та арбітражів

Проблемам визнання і приведення до виконання рішень інозем-них судів приділялась увага вченими , але їх пошуки безпосередньо не стосувались цивільної процесуальної процедури розгляду справ про визнання та приведення до виконання рішень іноземних судів.

Новий ЦПК, який було прийнято Верховною Радою України у 2004 р. та введено в дію 1 вересня 2005 р., також не вирішив існуючої проблеми розгляду справ про визнання і виконання рішень іноземних судів, оскільки спеціальна процедура розгляду таких справ у ЦПК недостатньо регламентована. Так, запозичені із Закону "Про визнання та виконання в Україні рішень іноземних судів" положення, склали основу розділу VIII нового ЦПК. Але порядок розгляду справ про визнання та виконання в Україні рішень іноземних судів має бути конкретизований саме у ЦПК, як це передбачено у ЦПК РФ. У новому ЦПК також має бути передбачена процедура розгляду клопотань про скасування рішень міжнародного комерційного арбітражу при ТПП у порядку цивільного судочинства та визнання та виконання арбітражних (третейських) судів України.

На нашу думку, саме аналіз та роз´яснення процесуальних аспектів розгляду останнім часом таких справ повинен знайти місце у постанові Пленуму Верховного Суду України „Про практику розгляду судами клопотань про визнання й виконання рішень іноземних судів та арбітражів і про скасування рішень, постановлених у порядку міжнародного комерційного арбітражу на території України" від 24 грудня 1999 р. № 12, тобто у цю Постанову мають бути внесені зміни та доповнення, оскільки з моменту її прийняття пройшло майже 6 років.

Так, у п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України „Про практику розгляду судами клопотань про визнання й виконання рішень іноземних судів та арбітражів і про скасування рішень, постановлених у порядку міжнародного комерційного арбітражу на території України" під визначеним міжнародними договорами України судовим порядком розгляду клопотань про визнання й виконання рішень іноземних судів (арбітражів) мається на увазі порядок провадження в цивільних справах, встановлений ЦПК. Тому при розгляді зазначених клопотань повинні застосовуватися відповідні інститути ЦПК, які згідно із засадами цивільного судочинства забезпечили б права стягувача та боржника на об´єктивне, правильне і своєчасне вирішення питання. Зокрема, у Постанові зазначені статті 143, 147 ЦПК 1963 р., які стосуються стадії підготовки справи до судового розгляду, а не до стадії перегляду рішення судом апеляційної інстанції. Але нині судами, які уповноважені розглядати справи про визнання та виконання в Україні рішень іноземних судів є суди першої інстанції, тому й мають застосовувати процедуру розгляду справ судом першої інстанції лише з деякими особливостями.

Із зазначеної Постанови ПВСУ неможливо встановити, в якому порядку (провадженні) цивільного судочинства мають розглядатися справи про визнання та виконання в Україні рішень іноземних судів. При розгляді й вирішенні зазначених заяв і клопотань суд має керуватися відповідними нормами ЦПК, Законом "Про міжнародний комерційний арбітраж", Положенням про Міжнародний комерційний арбітражний суд або Положенням про Морську арбітражну комісію при Торгово-промисловій палаті України, положеннями міжнародних договорів про міжнародний арбітраж, Регламентом Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України, Законом "Про торгово-промислові палати в Україні", арбітражною угодою чи арбітражним застереженням сторін. До цього переліку можна додати й Конституцію України, якою міжнародним актам надано переваги порівняно із законодавством України та іноземні громадяни, які прирівнюються у правах до громадян України, тобто мають право на безпосереднє звернення до суду, але не на безумовне задоволення їхніх заяв. Зокрема, автор вважає, що відсутність міжнародних договорів між двома країнами про взаємне визнання рішень іноземних судів та арбітражів позбавляє іноземних осіб права на задоволення їх заяв.

Автор незалежно від того, що новим ЦПК передбачена процедура визнання та виконання рішень іноземних судів, пропонує власну концепцію такої процедури, оскільки вважає, що вона може позитивно вплинути на вдосконалення запропонованої в новому ЦПК процедури розгляду цієї категорії справ.

Насамперед необхідно визначитися з питанням щодо порядку якого провадження цивільного судочинства буде здійснюватися розгляд справ про визнання та виконання рішень іноземних судів. Оскільки розгляд справ у порядку позовного провадження зумовлений вирішенням спору про право, то найпоширенішим при визнанні і виконанні рішень іноземних судів буде позовне провадження. Це зумовлене тим, що загальні правила розгляду справ позовного провадження дозволяють вирішити спір про право. Справи про визнання та виконання рішень іноземних судів пов´язані з правом особи на відновлення її прав на території України, тобто й тут потенційно має місце спір про право такої особи. Зокрема, ця позиція підкріплюється віднесенням цього права до Закону України „Про міжнародне приватне право" (статті 81,82 розділу XIII Закону). Автором зазначено, що спір у таких справах є потенційно можливим, коли зобов´язана особа здатна і має відповідні докази, щоб заперечити можливість визнання і виконання рішень іноземних судів в Україні. Тому має існувати передбачена законодавством чітка процедура, яка дозволила б вислухати потенційні заперечення проти вимог заявника.

Водночас не виключена можливість, що деяка категорія справ іноземним судом буде постановлена щодо охоронюваних законом інтересів громадян (рішення про визнання), а тому вони й мають визнаватися у порядку окремого провадження. Але рішення міжнародних арбітражних судів завжди передбачають участь у справі позивача та відповідача, тобто вирішення спору про право, тому такі справи мають, однозначно, розглядатися за правилами позовного провадження.

Але вважається неможливим посилання на зазначену постанову ПВСУ як на законодавчо встановлений порядок вирішення таких справ, оскільки суддя при вирішенні правового питання має застосовувати закон, а зазначена Постанова служила „орієнтиром" при вирішенні цих справ до прийняття у 2004 році нового ЦПК. Тепер з прийняттям нового ЦПК порядок визнання та виконання в Україні рішень іноземних судів стане проблемним, оскільки одразу постане питання про можливість застосування передбаченого Законом "Про міжнародний комерційний арбітраж", постановою ПВСУ порядку відповідно до положень нового ЦПК.

Тому автор вважає, що необхідно на науковому рівні встановити і обґрунтувати всі особливості розгляду справ про визнання та виконання в Україні рішень іноземних судів, а потім регламентувати їх у новому ЦПК як окремий порядок розгляду специфічних справ у цивільному процесі.

Якщо правову специфіку і статус рішень міжнародних арбітражних судів загалом важко визнати абсолютно новими питаннями, то особливості розгляду таких справ з урахуванням новел нового ЦПК в Україні ще ніким не розглядалися.

Розпочнемо аналіз сучасних концепцій розвитку процедури розгляду справ про визнання та виконання в Україні рішень іноземних судів з оцінки можливості розгляду таких справ у наказному провадженні.

Характерний зміст наказного провадження (розділ II нового ЦПК) виявляється у спрощеній процедурі розгляду справи судом, яким буде перевірятися лише наявність порівняно безспір-них доказів, які встановлюють заборгованість боржника. Так, за ч. 2 ст. 102 нового ЦПК видача судового наказу провадиться без судового розгляду і виклику стягувача та боржника для заслуховування їх пояснень. Тобто при наявності рішення іноземного суду про встановлення заборгованості, можна було б говорити про необхідність розгляду справ про визнання та виконання в Україні рішень іноземних судів саме у наказному провадженні, яке зумовлює спрощену процедуру розгляду таких справ.

За новим ЦПК не існує перешкод, які б не дозволяли використовувати наказне провадження для розгляду таких справ. Положеннями ст. 97 нового ЦПК передбачено, що заява про видачу судового наказу подається до суду першої інстанції за загальними правилами підсудності, встановленими цим Кодексом, тобто суди першої інстанції можуть видавати судовий наказ про виконання в примусовому порядку рішень іноземних судів. Крім того, ст.392 нового ЦПК називає суди, які розглядають справи про надання дозволу на примусове виконання рішення іноземного суду, зокрема це є суд загальної юрисдикції. Аналізуючи дану норму можна з впевненістю сказати, що у ній ідеться саме про підсудність даних справ судам. Такими судами є суди першої інстанції. У частині 1 йдеться про загальне правило підсудності: питання про надання дозволу на примусове виконання рішення іноземного суду на клопотання стягувача розглядається судом за місцем проживання (перебування) або місцезнаходженням боржника, у ч.2 визначено, якщо боржник не має місця проживання (перебування) або місцезнаходження на території України або його місце проживання (перебування) або місцезнаходження невідоме, питання про надання дозволу на примусове виконання рішення іноземного суду розглядається судом за місцезнаходженням в Україні майна боржника. У частинах 1, 2 йдеться про підсудність, але як розцінювати ці правила підсудності для даної категорії справ. Виникає запитання: чи підпадають ці справи за аналогією під правила підсудності позовного провадження, зокрема статей 109,110,114 нового ЦПК, чи правила підсудності наказного провадження? Відповідь на це запитання можна дати лише тоді, коли ми визначимося у якому виді провадження будуть розглядатися справи про визнання та виконання рішень іноземних судів. Залежно від цього необхідно внести доповнення у ст.110 нового ЦПК, де йдеться про підсудність справ за вибором позивача з урахуванням положення, яке закріплене у ч.2 ст.392 нового ЦПК, чи необхідністю доповнення ст.114 нового ЦПК, де йдеться про виключну підсудність. Чи розцінювати правила про підсудність для категорії справ про визнання і виконання рішень іноземних судів як виняток із загального правила, тобто спеціальні правила підсудності, а дане провадження як самостійне виходячи з ч.2 ст.15 нового ЦПК, де йдеться про те, що законом може бути передбачено розгляд інших справ за правилами цивільного судочинства?

Автор вважає, що правовий зміст процедури визнання та виконання в Україні рішень іноземних судів (розділ VIII нового ЦПК) за міжнародними договорами та конвенціями зумовлює необхідність застосування спрощеної процедури розгляду таких справ. Доцільно внести доповнення до розділу II нового ЦПК, а саме: положення про можливість вирішення у порядку наказного провадження справ про визнання та виконання в Україні рішень іноземних судів, а також відповідних постатейних доповнень.

Хоча автор вважає, що наказне провадження — це оптимальний шлях прискорення вирішення безспірних питань, а не всіх справ взагалі, але при наявності у відповідача обґрунтованих заперечень проти винесення судового наказу, звернення до суду після відмови у виданні судового наказу до наказного провадження, як правило, лише збільшить строк вирішення питання. Так, за ст.106 нового ЦПК, заява боржника (буквально будь-яка. - О.Є.) про скасування судового наказу, що подана в установлений строк, є підставою для скасування судового наказу, оскільки вжитий вираз „розглядається судом протягом п´яти днів" не встановлює предмета розгляду і у ЦПК не визначено інших можливих варіантів ухвал, наприклад, про відхилення заяви боржника´ тощо. Отже, при всіх позитивних рисах наказного провадження для прискорення вирішення справ акцент все-таки робиться законодавцем на об´єктивності судового наказу, який вважається неможливим виносити при наявності у боржника заперечень проти цього.

Аналогічно, на нашу думку, має вирішуватися й питання про можливість винесення заочного рішення, оскільки за ч. 4 ст. 169 нового ЦПК підставами для винесення заочного рішення вважаються:

- обставини, що свідчать про поважність причин неявки в судове засідання і неповідомлення їх суду;

- наявність у справі доказів про це.

Тобто новий порядок розгляду цивільних справ судом, передбачений главою 8 розділу III нового ЦПК щодо заочного рішення, за своїм характером свідчить про можливість його застосування при вирішенні питання про визнання та виконання в Україні рішень іноземних судів.

Але не можна ст. 225 нового ЦПК, якою мав бути встановлений порядок заочного розгляду справи, вважати такою, що чітко встановлює сам порядок розгляду справи без участі відповідача. Зокрема, положення про те, що про заочний розгляд справи суд постановляє ухвалу, не може відноситися до порядку розгляду справи, оскільки саме винесення такої ухвали має „символізувати" про перехід до розгляду справи у порядку заочного рішення, а не розцінюватися як складова частина порядку розгляду справи. Тобто все, що відбуватиметься після винесення такої ухвали й має вважатися порядком винесення заочного рішення.

Щодо зазначеного у ст. 225 нового ЦПК положення про те, що розгляд справи і ухвалення рішення проводиться за загальними правилами з винятками і доповненнями, встановленими цією главою, то це положення вважається недостатньо обґрунтованим. Зокрема, про який порядок йдеться у цій нормі? Якщо у ст. 226 нового ЦПК чітко встановлені вимоги, яким має відповідати рішення суду, з посиланням на конкретні норми ЦПК, то у ст. 225 нового ЦПК також вважається доцільним конкретизувати поняття "загальні правила".

Наприклад, коли відсутній відповідач у справі, то стадія дебатів може перетворюватися лише на формальність, оскільки позивачу необхідно буде "дебатувати" самому із собою, щодо наданих ним же пояснень. Тобто ця стадія перетворюється на формальність через те, що ніхто не може заперечити проти наданих позивачем доводів. Слід відзначити, що у п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику розгляду судами клопотань про визнання й виконання рішень іноземних судів та арбітражів і про скасування рішень, постановлених у порядку міжнародного комерційного арбітражу на території України" говориться про те, що при судовому розгляді зазначених справ стадія дебатів не застосовується. Отже, це положення підтверджує правильність запропонованої автором концепції.

Обминаючи у назві цього підрозділу роботи питання про прийняття судом клопотання щодо дозволу на примусове виконання рішення іноземного суду, автор виходить з того, що суттєвих проблем у цій процедурі на практиці не існує. Питання підвідомчості і підсудності автором розглядались у попередньому підрозділі.

Тому звернемо увагу лише на деякі формальні неузгодженості, що мають місце у ст. 393 нового ЦПК. Зокрема, у частині 1 даної статті підкреслюється, що клопотання про надання дозволу на примусове виконання рішення іноземного суду подається до суду безпосередньо стягувачем або у порядку, встановленому міжнародними договорами, згода на обов´язковість яких надана Верховною Радою України. Виходить, що клопотання про надання дозволу на примусове виконання рішення іноземного суду можуть подаватися не тільки у порядку, передбаченому міжнародними договорами України, а безпосередньо прийматися від стягу-вачів. Таке тлумачення частини 1 даної статті заперечує й доцільність існування ч. 2 ст. 393 нового ЦПК, а саме - у разі коли міжнародними договорами України, згода на обов´язковість яких надана Верховною Радою України, передбачено подання клопотання про надання дозволу на примусове виконання рішення іноземного суду через органи державної влади України, суд приймає до розгляду клопотання, що надійшло через орган державної влади України.

Отже, автор вважає, що в цьому випадку необхідно дотримуватися вимог договору або конвенції, на підставі яких стягувач або суд, що постановив рішення, обґрунтовують своє звернення до суду держави виконання. Клопотання про визнання і виконання рішення іноземного суду може бути прийняте судом України безпосередньо від стягувача лише в тому випадку, коли це допускається або прямо передбачене у міжнародному договорі, а не як альтернативний варіант (ст. 393 нового ЦПК) подання такого клопотання за ініціативою стягувача, коли це не передбачено міжнародним договором. Інакше суд має приймати таке клопотання, але повинен відмовляти в його задоволенні.

Більше того, при зверненні до суду держави виконання за вирішенням питання про надання дозволу на примусове виконання рішення іноземного суду потрібно зазначати та обґрунтовувати право на визнання та примусове виконання рішення іноземного суду. Крім відомостей про стягувача або його представника та боржника, передбачається наводити мотиви подання такого клопотання. Оскільки клопотання подається до суду, то форма звернення до суду та відповідні відомості мають викладатися відповідно до статей 98, 119 нового ЦПК, які регламентують особливості звернення до суду у порядку наказного і позовного провадження. Зокрема, при зверненні до суду від позивача вимагається „викласти обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги". У статті 394 нового ЦПК, де йдеться про вимоги до клопотання у п.З ч.і також зазначається, що особа повинна навести мотиви клопотання.

Отже, автор вважає, що до клопотань про визнання і приведення до виконання рішень іноземних судів мають застосовуватися вимоги міжнародних договорів та норми нового ЦПК.

Зокрема, за ч. З ст. 394 нового ЦПК передбачається, що у разі коли міжнародними договорами України не визначено перелік документів, що мають додаватися до клопотання, то до клопотання додаються такі документи:

- засвідчена в установленому порядку копія рішення іноземного суду, про примусове виконання якого подається клопотання;

- офіційний документ про те, що рішення іноземного суду набрало законної сили (якщо це не зазначено в самому рішенні);

- документ, який засвідчує, що сторона, щодо якої постановлене рішення іноземного суду і яка не брала участі в судовому процесі, була належним чином повідомлена про час і місце розглядусправи;

- документ, що визначає, в якій частині чи з якого часу рішення іноземного суду підлягає виконанню (якщо воно вже виконувалося раніше);

- документ, що посвідчує повноваження представника стягувача (якщо клопотання подається представником);

- засвідчений відповідно до законодавства переклад перелічених документів українською мовою або мовою, передбаченоюміжнародними договорами України.

Однак наведений перелік не відповідає вимогам ст. 120 ЦПК, за якою заява, а тому й клопотання мають подаватися з відповідною кількістю копій, що мають відповідати кількості відповідачів -боржників. Така процедура передбачена для спрощення та прискорення діяльності суду, а тому вона не вважається зайвою і такою, що суттєво обтяжує позивача - стягувача. Крім того, за принципом взаємності має також вирішуватися питання про сплату судового збору.

Положення про те, що для розгляду клопотання про надання дозволу на примусове виконання рішення іноземного суду по суті забороняється вимагати інші документи та відомості, ніж визначені цією статтею, фактично обмежує право суду вимагати від стягувача дотримання умов ЦПК, але доцільність і необхідність застосування положень зазначеного Кодексу випливає з того, що при розгляді таких справ неможливо обійтись без норм ЦПК.

Крім того, на практиці неможливо реалізувати положення ст. 394 нового ЦПК, де йдеться про те, якщо зазначене клопотання і документи, що додаються до нього, не оформлено відповідно до вимог, передбачених главою 1 розділу VIII ЦПК, або до клопотання не додано всі перелічені документи, відповідний суд України залишає клопотання без розгляду та повертає його разом із документами, що додано до нього, стягувачеві (або його представнику) (ч. 4), оскільки у даному випадку не передбачено і не конкретизовано наступних процесуальних наслідків. Тобто чи може стягувач знову звернутися з належно підготовленим клопотанням до суду та у якому порядку, законом не встановлено, не сказано про це й у новому ЦПК. Чи тут потрібно застосовувати ч. 2 ст. 207 нового ЦПК? Це питання особливо ускладнюється, коли порядок передачі відповідного клопотання має здійснюватися через уповноважені державні органи, наприклад, через Міністерство юстиції чи Верховний Суд України.

За статтею 121 нового ЦПК суддя постановляє ухвалу про залишення заяви без руху, про що повідомляє позивача і надає йому строк для усунення недоліків, якщо встановить, що позовну заяву подано без додержання вимог, викладених у ЦПК. Тому автор вважає, що наявність формальних недоліків клопотання, які можуть бути виправлені стягувачем або арбітражним судом, визначають, переваги у застосуванні наслідків, передбачених ст. 121 нового ЦПК, тобто можливості надати строк для їх усунення. В цих випадках автор вважає неправомірним остаточно позбавляти стягувача права на звернення до державного суду за визнанням і виконанням іноземного рішення суду доти, доки час для такого звернення не мине.

Отже, при наявності у клопотанні недоліків, які можуть бути усунені, автор вважає можливим за ст. 121 нового ЦПК надавати строк для усунення його недоліків, до якого має враховуватися час, необхідний для пересилання ухвали суду про залишення заяви без руху. Існує також положення в Постанові ПВСУ про те, що у разі, коли недоліки клопотання не можуть бути усунені шляхом уточнення, суд на підставі п. 1 ст. 136 ЦПК 1963 р. (за новим ЦПК це положення вже не діє) ухвалою відмовляє в його прийнятті і повертає заявникові, оскільки не оформлене належним чином клопотання не підлягає судовому розгляду. Даний випадок, на нашу думку, необхідно сприймати як прострочення виконання рішення арбітражного суду тощо, тобто такі недоліки, що не можуть бути виправлені.

Тому автором розглянуто лише специфічні умови і не беруться до уваги підстави для відмови у прийнятті клопотання до розгляду, які зумовлені недотриманням норм ЦПК або інших норм законодавства, наприклад, неналежне представництво та інші проблемні питання, про які зазначають окремі автори .

Якщо стягувачем не будуть усунені недоліки клопотання, то уявляється можливим застосовувати ч. 2 ст. 121 нового ЦПК, тоді клопотання буде вважатися неподаним і повертатиметься стягувачеві.

У постанові ПВСУ регламентовано випадок, коли до суду, якому подано клопотання, надійдуть відомості про те, що фактичним місцем проживання (перебування) боржника є територія, на яку поширюється юрисдикція іншого компетентного суду України, він пересилає клопотання за належністю. Автор вважає, що у такому разі суд може пересилати клопотання за належністю до іншого суду у тому випадку, коли провадження у справі ще не розпочалось. У тих же випадках, коли судом порушено провадження у справі, то він і має його завершити (ч.4 ст. 116 нового ЦПК).

Тобто автор вважає, що формальне застосування цього положення може призвести до унеможливлення розгляду справи. Якщо зазначене положення застосовувати формально, то повноваження щодо розгляду справи можуть постійно змінюватися залежно від зміни іноземним громадянином готелів, що вважається неприпустимим. Змінити готель значно простіше ніж підсудність, а тому формальне застосування зазначеного положення вважається неможливим.

Становить інтерес для процесуального аналізу і положення Постанови ПВСУ щодо того випадку, коли трансформується право на захист боржника від неналежного користування своїми правами стягувачем. Так, передбачається, що виходячи з положень міжнародних договорів (наприклад, ст. 9 Київської Угоди, ст. 5 Нью-Йоркеької конвенції, ст. 36 Закону "Про міжнародний комерційний арбітраж") про те, що відмова у визнанні й виконанні рішення іноземного суду чи арбітражу провадиться на прохання тієї сторони, проти якої це рішення спрямоване, не можна виключати можливості звернення останньої за наявності для цього підстав із таким проханням до компетентного суду в тому разі, коли сторона, на користь якої постановлено дане рішення, не порушує клопотання про його визнання й виконання, але поряд із цим використовує його на шкоду інтересам боржника. Це положення зумовлене, у першу чергу, порушенням права боржника, по-друге, неможливістю іншим чином захистити своє право. Але предмет такого розгляду суду має зумовлюватися не борговими зобов´язаннями, які боржник вправі виконати у добровільному порядку й без визнання рішення арбітражного суду, а питаннями неможливості виконання або неправомірності постановленого рішення, наприклад, коли боржник не був вчасно повідомлений про розгляд справи арбітражним судом тощо.

Тому автор погоджується з концепцією ПВСУ щодо можливості застосування процедури визнання і приведення до виконання рішень іноземного арбітражного суду, яку ініціюватиме не стягу-вач, а боржник.

Проблема застосування іноземного законодавства у судах України зумовлена стрімким розвитком міжнародних відносин, міграції населення, господарської діяльності тощо, але ці положення не зовсім адекватно відтворюються в законодавстві України. Застосування іноземного законодавства судами України можна вважати більш менш чітко врегульованим, оскільки ст. 8 Закону України "Про міжнародне приватне право", ч. 6 ст. 8 нового ЦПК та ст. 98 Закону України „Про нотаріат" визначено, що судді і нотаріуси при здійсненні юрисдикційної діяльності можуть і, фактично, зобов´язані застосовувати норми іноземного права. Віднесення ж процесуальних норм, які регламентують права іноземних суб´єктів, до Закону України „Про міжнародне приватне право" свідчить про відсутність комплексного підходу до встановлення права іноземного громадянина не тільки на звернення до суду, а й на захист його права. Так, професор М.Й. Ште-фан, говорить про нерозривну єдність права звернення до суду з правом на задоволення позову. У його підручнику всі питання цивільного процесу об´єднані, і комплексно вирішується право іноземних громадян на захист , хоча й без висвітлення конкретної процедури розгляду справ з участю іноземного елемента. Окрема ж регламентація цих питань у законодавстві призводить до ускладнення їх сприйняття, фрагментарності висвітлення прав та обов´язків суб´єктів цивільного процесу. Буквально, якщо Закон України має назву „Про міжнародне приватне право", то в ньому не може йти мова про обов´язки іноземного суб´єкта. Але при зверненні до суду заявник має не тільки права, а й обов´язки, зокрема щодо законності його звернення тощо. Отже, обов´язок доведення правомірності вимог заявника при зверненні до суду має бути регламентований у ЦПК, а не у Законі України „Про міжнародне приватне право". Тому автор вважає, що доцільно було б всі норми, пов´язані з правом на звернення до суду та задоволенням заяви, регламентувати в одному нормативному акті.

Питання визнання і приведення до виконання рішень іноземних судів викликає певні труднощі в сучасній юридичній практиці, коли виникає необхідність застосування норм іноземного права, оскільки процедура отримання і витребування відповідних нормативних документів чітко не регламентована законодавством. Щодо цивільного судочинства, то у ЦПК передбачені іноземні елементи як суб´єкти цивільних процесуальних правовідносин (ст. 410 нового ЦПК).

Сучасна юридична практика „відірвана" від нормативної бази іноземних країн, оскільки придбати іноземні нормативні акти українською або російською мовами в Україні практично неможливо, а судді і нотаріуси не є поліглотами і не можуть використовувати нормативну базу іноземних країн. Тому необхідно широко користуватися послугами Центру з перекладу іноземних нормативних актів українською мовою, а не тільки для забезпечення законотворчого процесу. Зокрема, офіційні переклади мають публікуватись, ними мають забезпечуватись усі зацікавлені особи, зокрема судді та інші особи, які займаються юрис-дикційною діяльністю.

Застосування норм іноземного або міжнародного права послідовно регламентоване новим ЦПК (стаття 8 та розділ X) та Законом України "Про міжнародне приватне право". Зокрема, у ст. 8 Закону йдеться про те, що суду необхідно застосовувати норми права інших держав і передбачається, що суддя встановлює зміст цих норм згідно з їх офіційним тлумаченням, практикою застосування у відповідній державі. При цьому поняття "офіційне тлумачення норми права" можна зрозуміти подібно до п. 4 ст. 13 Закону України „Про Конституційний Суд України", відповідно до якої він приймає рішення та дає висновки у справах щодо офіційного тлумачення Конституції та законів України. Отже, норма права може надаватись з офіційним тлумаченням, якщо це було здійснено уповноваженим органом іноземної держави.

Щодо практики застосування, то це питання слід вважати більш складним та багатогранним, оскільки в нашій країні та інших пострадянських республіках відбувається узагальнення судової практики з вирішення тих чи інших питань Верховним Судом, а тому є можливість отримати не тільки саму норму права, а й відповідне її застосування судом. Тобто постанови Пленуму Верховного Суду слід вважати офіційним документом, в якому надається практика застосування і оцінка правильного застосування тих чи інших норм. Якщо ж суду України надавати окремі рішення іноземного суду, то вони можуть розходитись з іншими рішеннями суду, а тому з таких рішень не може складатись об´єктивна картина щодо застосування норм іноземного права. Водночас в Англії існують рішення, які встановлюють прецеденти вирішення тих чи інших питань, які набувають загальноприйнятого характеру, а тому можуть застосовуватись у подальшому й при вирішенні інших подібних правових ситуацій.

За частиною 2 ст. 8 Закону "Про міжнародне приватне право" суддя наділяється правом, а не покладається на нього обов´язок, щодо встановлення змісту норм іноземного права, для чого він може звернутись до Мін´юсту, іншого компетентного органу або залучити експерта. Але сам порядок такого звернення чітко не регламентується. При цьому, в законах повинен бути закріплений перелік компетентних органів України, які можуть встановлювати зміст норм права іноземних держав. Здається також, що безадресна норма дозволяє залучати до участі в процесі широке коло суб´єктів, що може негативно позначитись на об´єктивності майбутнього судового рішення. Тому вважається, що судді офіційну інформацію про законодавство іноземної держави можуть отримати й через консулів України в цій країні або консулів іноземної країни в Україні. Тобто автор надає переваги в офіційному отриманні нормативних документів, а не у збиранні інформації через неофіційні джерела. Так, при поданні документів адвокатом однієї із сторін про іноземні джерела права не існує гарантій достовірності таких документів, відповідності цих документів останнім вимогам законодавства іноземної країни або ДІЇ цих актів у часі, коли виникли спірні правовідносини. Тобто таке отримання інформації може стати підставою для винесення судом не відповідного іноземному законодавству рішення, але адвокат у такому випадку не нестиме будь-якої відповідальності через те, що він не має чіткого обов´язку та обумовленої законодавством відповідальності. Тому автор вважає, що питання отримання відповідної інформації про законодавство іноземної країни може здійснюватися через систему правової допомоги у цивільних, сімейних та кримінальних справах між країнами, обумовлену дво- та багатосторонніми договорами. Такий порядок зносин для отримання певної інформації гарантуватиме суд від помилок при винесенні рішення у конкретній справі.

Але тут необхідно зазначити, що ці питання є дуже важливими як для захисту суб´єктів — іноземного елементу цих процесів, так і для суб´єктів України, оскільки, приєднавшись до міжнародних договорів, вона взяла на себе обов´язок щодо гарантування прав суб´єктів - іноземного елементу на своїй території.

Судді, реалізуючи охорону та захист прав суб´єктів цивільних відносин з іноземним елементом (ст. 26 Конституції, ст. 2 Закону „Про правовий статус іноземців", ст. 410 нового ЦПК та ін.), зобов´язані не тільки знати норми міжнародного права, ратифіковані Україною, але і вміти правильно застосовувати норми іноземного права, оскільки від вирішення цих питань залежить реальний захист і охорона прав суб´єктів - іноземних елементів в Україні. Якщо колізійна норма міжнародного права, яку ратифіковано Україною, зобов´язує суддю застосовувати норму іноземного права, то їх відмова без законних підстав застосувати таку норму буде порушувати обов´язки, взяті на себе Україною згідно з міжнародними угодами. Отже, можна говорити, що судді і нотаріуси не дотримуються вимог законів України, в нормах яких про це йдеться. Тому положення ЦПК щодо застосування норм іноземного права з метою встановлення їх змісту повинні мати імперативний характер, оскільки вказівки в колізійних нормах законодавства України на застосування норми іноземного права для суддів (нотаріусів) повинні мати обов´язковий характер.

У частині 4 ст. 8 Закону "Про міжнародне приватне право" зазначається, якщо суд в розумні строки не встановить зміст норми права іноземної держави, то застосовує відповідні норми права України. При цьому, не дається тлумачення поняттю „розумний строк". У пересічного громадянина може виникнути питання, навіщо витрачати час, кошти, якщо одразу можна застосовувати норми права України.

Потребує тлумачення й питання щодо випадків обов´язкового застосування судом норми іноземного права, умов його застосування або незастосування. Перешкодами на шляху застосування норм іноземного права слід вважати певні юридичні обставини, а саме: порушення публічного порядку, загроза суверенітету, порушення основних прав та свобод, основ конституційного ладу, коли норми іноземного права суперечать імперативним нормам законодавства України, коли сторони при допомозі колізійних норм хочуть обійти імперативні норми законодавства України.

Зловживання колізійними нормами може мати місце при зміні правового режиму майна, але обхід закону за ст. 10 Закону "Про міжнародне приватне право" може призвести до нікчемності правочинів та дій учасників відносин. Підставою для звернення до іноземних органів є норми міжнародного права, відповідно до яких повноваженнями за таким зверненням наділяється Мін´юст. Так, з аналізу статей 4, 15 Конвенції про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах, підписаної у Мінську 22 січня 1993 р., правом звернення до договірної країни наділені органи юстиції, а у відповідь на таке звернення надаються відомості про чинний або такий, що діяв на їх території, внутрішній законодавчий акт і дані про практику їх застосування установами юстиції.

Тут можна поставити й інші запитання щодо оплати діяльності Мін´юсту за встановлення змісту норми іноземного права. Так, у Мінській конвенції встановлено, що договірні сторони несуть всі витрати, що виникають при наданні правової допомоги, а тому для надання такої допомоги потребується акумулювати певні засоби на рахунках Мін´юсту і встановлювати оплату за звернення за правовою допомогою.

Особи, які беруть участь у справі, за ч. З ст. 8 Закону "Про міжнародне приватне право" вправі надавати відповідні документи, що підтверджують зміст норм права іноземної держави, на які вони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, а також іншими засобами сприяти суду у встановленні змісту цих норм. Але цим Законом не зазначено, яким чином такі суб´єкти можуть отримати відповідну інформацію, які вимоги пред´являються до цих документів, хто їх видає в іноземній державі, яку форму вони повинні мати - висновок експерта, довідка компетентного органу іноземної держави, офіційно виданий нормативний акт, витяг із кодексу, засвідчений компетентним органом, легалізований і перекладений. Але на ці запитання Закон "Про міжнародне приватне право" та новий ЦПК відповіді не дають.

У частині 3 ст. 8 Закону "Про міжнародне приватне право" викликає зауваження положення про документи, що надаються особами, які беруть участь у справі. Ці документи мають підтверджувати зміст норм права іноземної держави, але одночасно зазначається, що вони необхідні для підтвердження вимог і заперечень осіб, які беруть участь у справі, тобто їх можна розцінювати як докази, оскільки за ст. 57 нового ЦПК доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги та заперечення сторін та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Але документи, в яких буде йти мова про встановлення змісту норм права іноземної держави, ми не можемо порівнювати з простими доказами, наприклад, неофіційним письмовим доказом - листом, у якому йдеться про якийсь юридичний факт, оскільки фактично в цих документах йтиметься про зміст норм іноземного права, згідно з їх офіційним тлумаченням, практикою застосування. У цій же частині даної норми йдеться про те, що особи можуть також іншими засобами сприяти суду у встановленні змісту норм іноземного права, але постає питання про конкретизацію таких засобів. Тому автор вважає, що в ч. З ст. 8 Закону "Про міжнародне приватне право" мова за аналогією зі ст. 119 нового ЦПК повинна йти про обґрунтування заявлених вимог і заперечень на підставі норм закону.

Найімовірніше, що розробники Закону "Про міжнародне приватне право" вважали під особами, які мають надавати інформацію про іноземне законодавство, іноземців, а тому останні можуть офіційно просити у консула своєї держави надати їм таку інформацію, представляти їх інтереси в суді, а також суд України в таких випадках може за їх клопотанням допустити до участі в процесі іноземного адвоката. Залишається лише узгодити явні переваги іноземного громадянина перед суб´єктами України, оскільки іноземний адвокат, добре обізнаний в іноземному законодавстві, буде захищати права саме іноземця, а не давати об´єктивну інформацію про норму іноземного законодавства.

Загалом можна вважати, що особи, які беруть участь у справі, можуть надавати висновки науковців, практикуючих юристів, адвокатів іноземних країн, але при цьому документи мають бути належним чином засвідчені і, на погляд автора, слід конкретизувати шлях отримання інформації та персоніфікувати особу, що її надала.

Що ж до залучення експертів до вирішення цього питання, ч. 2 ст. 8 Закону "Про міжнародне приватне право" не встановлено, хто може бути експертом з правових питань щодо встановлення змісту норм іноземного права — науковець, атестований експерт, які вимоги пред´являються до висновку експерта, яке значення має такий висновок для суду та яку відповідальність має нести експерт саме з правових питань.

Йдучи від супротивного, при застосуванні норми іноземногоправа необхідно знати, перш за все, нормативні акти і практикуїх реалізації в тій чи іншій країні, оскільки окремо взята нормане може дати остаточної відповіді щодо вирішення конкретноїсправи. Зокрема, за законодавством України певне уявлення провирішення спірної ситуації може складатись не з окремої статтізакону, а регламентуватись декількома нормативними актами істаттями закону. Характерними є справи про встановлення
фактів, що мають юридичне значення в порядку окремого провадження. У зв´язку з цим, для отримання висновку експерта(автор вважає, що таким експертом може бути й іноземнийфахівець) доцільно надавати йому всі матеріали справи. Це на
дасть експерту можливість самостійно перевірити, які факти іправові питання мають значення для кваліфікації правовідносинза нормами іноземного права.

При цьому суддя повинен виносити постанову про призначення правової експертизи, де чітко зазначати запитання, на які експерт повинен дати відповіді. У разі необхідності експерт може звернутися до суду з клопотанням щодо надання йому додаткових доказів, необхідних для визначення норми іноземного права та практики іі застосування. Але при цьому суд має бути незалежним від висновку експерта, перевіряти його на обґрунтованість та самому приймати рішення у справі, оскільки відповідальність за законність такого рішення покладається на суд. Запропоновану автором концепцію щодо залучення до участі у справі іноземних експертів доцільно здійснювати через Мін´юст, оскільки іноземні суб´єкти, що провадитимуть експертизу за ухвалою суду України, не нестимуть кримінальної відповідальності за дачу неправдивого висновку, що зменшує довіру до такого доказу у справі .

Але слід сказати про те, що в статті 8 Закону "Про міжнародне приватне право" йдеться про встановлення змісту норм права. Така процедура має знайти своє безпосереднє закріплення у новому ЦПК, як це мало місце у ст. 9 нового ЦПК до її виключення, оскільки тут має місце процесуальна діяльність суду та осіб, які беруть участь у справі, що спрямована на встановлення змісту норм права іноземної держави .