Цивільний процес України: Проблеми і перспективи
4. Публічний порядок при визнанні і виконанні рішень іноземних судів
Уперше застереження про публічний порядок сформульовано майже 200 років тому, але воно поступово поширює свою дію не тільки на випадки застосування іноземного приватного (матеріального) права, заснованого на моральних і правових концепціях, несумісних з національними (таких, як полігамний шлюб, допущення безоплатного вилучення приватної власності тощо). Тепер це поняття поширюється також і на рішення міжнародних арбітражів, винесені з порушенням основних процесуальних принципів сумлінності, справедливості і змагальності. Про давні проблеми у застосуванні зазначеного застереження свідчить те, що ще в 1824 р. англійський суддя відзначив, що "про публічний порядок ніколи не говорять, коли є інші аргументи" . На жаль, істотні труднощі при застосуванні цього застереження на практиці збереглися до сьогодні, а теоретичні концепції науковців іноді дуже широко відрізняються щодо визначення меж застосування поняття „публічного порядку".
Несумісність іноземного арбітражного рішення з публічним порядком країни визнання і виконання є підставою для відмови в його визнанні чи приведенні до виконання. Такий загальний принцип закладено у ст. 5 Нью-Йоркської конвенції 1958 р. "Про визнання і приведення до виконання іноземних арбітражних рішень", ст. 12 Закону України "Про міжнародне приватне право", п. 2 ч. 2 ст. 34 Закону України „Про міжнародний комерційний арбітраж". Хоча у наведених нормах вжиті різні терміни, зокрема, „якщо виконання рішення загрожувало б інтересам України", „арбітражне рішення суперечить публічному порядку України", але даний термін у юридичній літературі узагальнено і найширше вживається поняття „публічний порядок" . Загалом же, незважаючи на велику кількість публікацій, присвячених цьому питанню , воно вважається найскладнішим з теоретичної точки зору, а на практиці вирішується неоднозначно.
Складність теоретичного вирішення цього питання зумовлена не-конкретністю терміна „публічний порядок", відсутністю визначальних його рис, що дозволяє судам по-різному його застосовувати, а також робити акцент на внутрішніх інтересах окремої держави.
Розглядаючи іноземне арбітражне рішення з точки зору відповідності його доктрині публічного порядку своєї держави, суд не повинен намагатися аналізувати це рішення в цілому і перевіряти правильність правової аргументації арбітрів. Відповідно державний суд, що розглядає клопотання про приведення до виконання іноземного арбітражного рішення, не повинен намагатися перевірити аргументацію арбітрів і переконатися в правовій обґрунтованості їхніх висновків - це не дасть йому ніяких додаткових підстав як для відмови у виконанні іноземного арбітражного рішення, так і не надасть повноважень для скасування рішення іноземного арбітражного суду.
Перевірка має складатися тільки з аналізу наслідків визнання і приведення до виконання іноземного арбітражного рішення для публічного порядку даної держави. Суд не вправі за власною ініціативою виявляти які-небудь дефекти арбітражного рішення . Відповідно до практики застосування Конвенції єдиною підставою для відмови у виконанні арбітражного рішення з посиланням на публічний порядок може бути висновок про те, що приведення до виконання такого рішення на підвідомчій суду території буде суперечити фундаментальним основам правопорядку і моральності.
Підпункт Ь п. 2 ст. 5 Конвенції дозволяє державному суду за власною ініціативою досліджувати питання про те, чи не буде суперечити визнання і приведення до виконання рішення іноземного арбітражу публічному порядку держави, на території якої знаходиться майно відповідача, вважають окремі російські вчені . Аналогічне положення встановлено також у п. 2 ч. 2 ст. 34 Закону України „Про міжнародний комерційний арбітраж", аленемає підстав вважати, що при існуванні принципу змагальності судочинства можлива ініціатива суду щодо перегляду змісту рішення суду. Тобто будь-яке рішення іноземного арбітражу не може, фактично, за ініціативою державного суду перевірятися на його відповідність публічному порядку. Проте для запропонованої гіпотези немає підстав, оскільки перегляд рішення арбітражу може зумовлюватися лише заявою зацікавленої особи, а не суду. Справді, якщо суд дійде висновку, то у визнанні і приведенні до виконання іноземного арбітражного рішення може бути відмовлено. Але останнє положення на цій стадії дослідження залишаємо без докладних коментарів щодо застосування в юридичній практиці.
Основне питання у даному випадку стосується положення про те, хто має заявити про суперечність виконання рішення арбітражного суду публічному порядку. Так, на нашу думку, спроби більшості науковців досліджувати і конкретизувати поняття "публічний порядок" лежать у площині розкриття окремих випадків, мали місце у практиці діяльності уповноважених, або переважає суто теоретичний підхід до вирішення цієї проблеми. Тому проаналізуємо найхарактерніші позиції вчених, що присвячені дослідженню цього питання, а потім повернемося до аналізу порушених нами питань.
У жодній країні, де законодавчо передбачене застосування застереження про публічний порядок, не дається детальне визначення публічного порядку. Використовується формулювання "публічний порядок" без будь-яких роз´яснень або даються самі загальні орієнтири як вказівки на основні принципи права, основи правопорядку (посилання на конкретні національні закони). Зазначене дозволяє зробити висновок про те, що зміст застереження про публічний порядок не є чітко визначеним, вважає Р.А. Траспов. Далі ним робиться посилання на джерела, які використовуються російськими вченими, в основному, на іноземну судову практику.
Ми вважаємо, що при аналізі поняття „публічний порядок" загалом необхідно брати до уваги специфіку суспільних відносин у кожній країні, а тому рішення суду будуть відрізнятися залежно від того, які основні критерії закладені у державний устрій певної країни. Віддаючи належне юридичній практиці, проаналізуємо основні і характерні відомі рішення судів, що стосуються публічного порядку. Зокрема, Верховним Судом РФ від 25 вересня 1998 р. підкреслюється, що «публічний порядок визначається як основи суспільного устрою Російської держави». Відповідно до рішення Палати Лордів від 1853 р. під публічним порядком слід розуміти такий принцип, згідно з яким нікому не має дозволятися те, що може завдати шкоди основам будь-якого суспільства . Отож наведені позиції відрізняються лише за акцентом — устрій держави або суспільства. Але існують й інші прецеденти. Зокрема, у своєму знаменитому рішенні у справі "Пар-сонс енд Вітімор" суддя Джозеф Сміт у 1974 р. ухвалив, що у виконанні іноземного арбітражного рішення може бути відмовлено на підставі "застереження про публічний порядок" "тільки у випадку, якщо виконання арбітражного рішення порушує самі базові принципи правосуддя і моральності" . Тобто, говорячи про принципи правосуддя, ми опосередковано маємо на увазі державну функцію та інтереси суспільства, яких стосуються й умови щодо моральності суспільних відносин.
Підхід у розумінні застереження, прийнятий німецькими судами, також базується на вузькому тлумаченні обмежень публічного порядку в змісті дотримання основних принципів правосуддя: "порушення основ німецького публічного порядку щодо іноземних арбітражних рішень існує тільки у випадках, коли арбітражне рішення суперечить принципам, на яких базується суспільне чи комерційне життя Німеччини, а також у випадках суперечності фундаментальним уявленням про правосуддя. У цьому зв´язку, порушення арбітром тієї чи іншої норми матеріального права не є достатнім для застосування судом застереження про публічний порядок . Така лояльність до рішень іноземних арбітражів деякою мірою має бути уточненою, оскільки в змісті п. „а" ст. 5 Конвенції йдеться про невідповідність арбітражного застереження вимогам закону, тобто чітка формула Конвенції зумовлює не тільки загальне сприйняття поняття „публічний порядок", а й конкретне.
Хоча остання концепція щодо можливості навіть порушення норм матеріального права вважається цікавою, але загалом з цією концепцією важко погодитися однозначно. Прикладом може служити й політика окремих штатів США щодо змісту судового контролю над внутрішнім арбітражем. Так, суд штату Теннесі скасував арбітражне рішення як таке, що очевидно ігнорує норми законодавства штату про будівництво (тапііезі; сНзге^агсі оі Іалу), і як результат суперечне основам публічного порядку даного штату . Як не важко помітити, в даному прикладі відтворюється принцип не тільки відповідності рішення федеральним законам, а й умовою визнання та приведення до виконання висувається відповідність рішення закону конкретного штату, де воно має виконуватись. Якщо порівнювати розглядуваний випадок з державним устроєм України, то дане положення може мати застосування при виконанні рішень на території Автономної Республіки Крим.
Під "публічним порядком" у цьому та інших випадках, коли незаподіяння йому шкоди обумовлює можливість визнання й виконання рішення, належить розуміти правопорядок держави, визначальні принципи і засади, які становлять основу існуючого в ній ладу (стосуються її незалежності, цілісності, самостійності й недоторканності, основних конституційних прав, свобод, гарантій тощо) . Вважаємо, що саме публічний інтерес держави зумовлює виключну підсудність справ, наприклад, за ст. 16 ГПК України - це справи у спорах, в яких відповідачем є вищий чи центральний орган виконавчої влади, Національний банк України, Рахункова палата, Верховна Рада Автономної Республіки Крим або Рада міністрів Автономної Республіки Крим, обласні, Київська та Севастопольська міські ради або обласні, Київська і Севастопольська міські державні адміністрації, а також справи, матеріали яких містять державну таємницю. Але у даному випадку про публічний порядок можна робити висновки лише із суб´єктного складу справи, що, безумовно, справляє позитивне враження від її змісту.
У статті 228 ЦК наведене визначення публічного порядку щодо вчинених правочинів, а саме: під публічним порядком розуміють конституційні права і свободи людини і громадянина, недоторканність майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади і прав на нього. Але автор вважає, що у даному визначенні застосовані лише окремі риси такого порядку, оскільки виходить, що об´єктом право-чину може стати сама людина, її здоров´я, честь і гідність. Таке визначення не відповідає навіть положенню нового Закону України „Про захист суспільної моралі" тощо.
Отже, наведений вище аналіз судової практики та законодавства України щодо застосування підпункту "Ь" п. 2 ст. 5 Конвенції переконливо доводить, що посилання на публічний порядок можуть мати місце тільки у тих випадках, коли виконання іноземного арбітражного рішення несумісне з основами правопорядку держави, що далеко не завжди можна ототожнювати з інтересами сторони, що заперечує проти приведення до виконання іноземного арбітражного рішення. Проте деякі фахівці надмірно широко тлумачать поняття „публічного порядку", використовуване у Конвенції.
На нашу думку, норми матеріального права можуть бути безпосередньо „пов´язані" з конституційними положеннями, рішеннями Конституційного Суду України, а тому вважається неможливим надавати переваги рішенню арбітражного суду іноземної країни перед всіма нормами законодавства держави, в якій рішення підлягає виконанню. Тобто тут нами робиться спроба не абсолютизувати рішення іноземного арбітражного суду, а враховувати загальновідоме положення про те, що державний устрій країни ґрунтується на відповідному "базовому" законодавстві і, в першу чергу, на Конституції держави, у тому числі й в Україні, що необхідно враховувати визначаючи поняття „публічний порядок".
У Канаді підставою застосування застереження про публічний порядок є несумісність арбітражного рішення не з основами правопорядку щодо правильності правозастосування, а лише з основами моральності і моралі . Тобто така схема визнання та приведення до виконання без посилання на конкретні норми права є не повною мірою обґрунтованою.
Законодавство багатьох країн, у тому числі і російське, як правило, містить посилання на публічний порядок як на підставу для відмови у застосуванні іноземного права на своїй території , але при цьому не дає чітких вказівок щодо того, які саме ситуації, пов´язані із застосуванням іноземного права, варто вважати такими, що суперечать публічному порядку.
Закони інших країн також докладно не розкривають термін „публічний порядок". Наприклад, у Цивільному укладенні Німеччини закріплено, що "застосування іноземного закону виключається, якщо це застосування суперечило б добрим звичаям чи меті німецького закону" (ст. 30 Вступного закону до ЦУН), а у ст. б ГК Франції є посилання на "суспільний порядок і добрі звичаї" .
Отже, наведена термінологія свідчить про те, що у законодавствах і інших розвинених країн нема характерних критеріїв поняття „публічний порядок".
Причини неконкретності іноземного законодавства в питаннях регламентації публічного порядку добре висвітлені Ю. Г. Морозовою, а саме: "Складність і навіть безплідність спроб законодавця дати вичерпний перелік випадків, коли застосування іноземного права визнавалося б таким, що суперечить публічному порядку, пов´язані з тим, що в законі неможливо заздалегідь передбачити усі варіанти потенційних колізій між вітчизняним і іноземним правом".
З проаналізованих нормативних і практичних джерел можна зробити висновок, що фахівці поділяють публічний порядок на "внутрішній" і "міжнародний", "позитивний" (ототожнюється в останній час із надімперативними нормами ) і негативний , "матеріально-правовий" і "процесуальний".
Так, англійські юристи Чешир і Норт визначають публічний порядок як "сукупність моральних, економічних і соціальних принципів, що являють собою особливий інтерес, який слід захищати без будь-яких винятків". Разом з тим, у контексті виконання іноземних арбітражних рішень, поняття застереження про публічний порядок було визначено таким чином: "Зміст публічного порядку і реалізацію його в застереженні про публічний порядок не можна визначити вичерпно. Швидше до застереження про публічний порядок необхідно підходити з крайньою обережністю..." . Але ні це положення, ні концепція інших вчених не конкретизує застосованого поняття. Зокрема, на думку доктора Л´ю: "Кожному судді відомо, що таке публічний порядок. Разом з тим, навряд чи можна знайти таку саму кількість суддів, які знали б закономірності застосування застереження на практиці. Зазначене випливає з абстрактності поняття „публічний порядок". Очевидно, що публічний порядок відбиває фундаментальні економічні, правові, моральні, політичні, релігійні стандарти устрою кожної держави чи екстра-національного співтовариства. Це ті священні принципи, на яких базується кожне суспільство.
Деякі автори зазначають, що практика заперечування третейських рішень з посиланням на порушення ст. 46 Конституції РФ про право на судовий захист є "правовою вакханалією . Але про яку правову вакханалію можна говорити, коли особа намагається захистити своє право, порушене неправильним рішенням третейських суддів, яке за традицією не допускає ніякого оскарження! Позиція "раз сторона погодилася на недержавний третейський порядок вирішення спору, то так ´& і треба" не витримує жодної критики, про що правильно пише заступник голови Сибірського третейського суду М.Г. Ши-лов . Е. Виноградова вказує, що норму п. "є" ч. 1 ст. 5 Конвенції слід розуміти дуже вузько: скасування або призупинення виконанням арбітражного рішення компетентною владою країни, закон якої застосовувався... можуть мати місце в тих європейських країнах, законодавство яких допускає угоду сторін про третейський розгляд на території однієї держави із застосуванням законодавства про третейський суд іншої (іноземної) держави .
Хоча у російських вчених викликає стурбованість практика, що складається з невиправдано частого винесення російськими судами ухвал про відмову у приведенні до виконання міжнародних арбітражних рішень саме з посиланням на публічний порядок , але автором розцінюється така позиція як спроба надати переваги рішенням арбітражного суду, а не брати до уваги характерні ознаки рішення суду - законність і обґрунтованість. Якщо рішення суду, крім посилання на публічний порядок, має чітку і логічну мотивацію остаточного висновку, то будь-яка статистика не може свідчити про порушення судом приватного права. Більше того, за сучасним міжнародним правом особа вправі звернутися до Європейського Суду та інших міжнародних установ, коли судом було необґрунтовано застосовано посилання на публічний порядок.
Самі рішення міжнародних судів можуть з достатньою об´єктивністю свідчити про те, чи обґрунтовано застосовано посилання на публічний порядок. Але рішення міжнародних судів і не наводяться вченими, а тому про загальноприйняті (на міждержавному рівні) критерії визначення публічного порядку важко говорити, а тим більше їх встановлювати у міжнародних актах. Практика застосування поняття "публічний порядок" державним судом окремої країни - це, одночасно, виявлення специфіки суспільних відносин в окремій країні та привід для адекватного застосування судом іншої країни аналогічних положень, тобто умова взаємності визнання і виконання рішення арбітражного суду буде конкретизуватися прецедентами, а у подальшому після їх узагальнення можуть бути запропоновані конкретні умови публічного порядку у взаєминах двох країн. Після цього отриманий досвід може використовуватися при укладенні відповідних двосторонніх і багатосторонніх договорів, у яких умови публічного порядку будуть більш конкретизовані з урахуванням інтересів держав.
Але цей шлях поступового узагальнення юридичної практики не враховує, що істотні та обґрунтовані концепції вчених можуть передувати постановленню „негативних" рішень суду та стати на заваді їх постановлення. Тут мається на увазі рішення державних судів, якими буде переглядатися відповідність рішення суду публічному порядку.
Замість цього вченими пропонується "невизначеність категорії публічного порядку... нині зводити в один із принципів міжнародного приватного права" . З такою пропозицією вчених важко погодитися, оскільки будь-яка наука має досліджувати та розкривати проблемні питання, а не саму проблему розцінювати як принцип.
Зокрема, вченими вже узагальнено найтиповіші помилки, що виникають на практиці при застосуванні посилання на публічний порядок, а саме: як це поняття має тлумачитися відповідно до міжнародної практики застосування Конвенції:
- На публічний порядок не можна посилатися, коли матеріальним приватним правом (якому на вибір сторін чи арбітрів, якщотакий вибір не був зроблений сторонами, був підпорядкованийдоговір) було приватне право тієї держави, в якій заявлене клопотання про визнання і виконання судового рішення. Це пов´язанез правовою природою застереження про публічний порядок, покликаної насамперед виключити можливість застосування іноземного приватного права, а не права країни, у суді якої розгля
дається клопотання про дозвіл примусового виконання іноземного арбітражного рішення. Незважаючи на це, посилання напублічний порядок зустрічаються в запереченнях більшостівідповідачів проти визнання і приведення до виконання в Росії
арбітражних рішень щодо спорів, вирішених на підставі російського приватного права; - На публічний порядок не можна посилатися, якщо на моментподання в суд такої заяви остаточне арбітражне рішення ще невинесене. Згідно з підпунктом "Ь" п. 2 ст. 5 Конвенції визнання іприведення до виконання іноземного арбітражного рішення не
повинні суперечити публічному порядку. Отже, поки рішення щене постановлене, немає і не може бути підстав для посилання напублічний порядок. Це положення варто мати на увазі тим, хтозаперечує можливість направлення державним судом сторін в
арбітраж відповідно до механізму, передбаченому ст. 2 Конвенції; - На публічний порядок не можна посилатися, якщо сторона,яка виступає проти приведення до виконання міжнародногоарбітражного рішення, думає, що арбітри припустилися помилки у застосуванні закону, застосували неправильний закон чи
неправильно оцінили фактичні обставини справи. Суд, що розглядає питання про визнання і приведення до виконанняміжнародного арбітражного рішення, не вправі вивчати такі доводи, тому що це означало б спробу перегляду арбітражного
рішення по суті, що не допускається Конвенцією і Законом.
Факт присудження міжнародним арбітражем як відшкодування упущеної вигоди більш великих сум порівняно із сумами, що присуджуються у аналогічних справах російськими державними судами, сам по собі не дає підстав для посилань на порушення публічного порядку. У відповідача у арбітражній справі є безліч можливостей заперечувати розмір збитків, розрахованих позивачем, і це заперечення повинне мати місце в ході арбітражного слухання, а не в ході процедури приведення до виконання арбітражного рішення;
- У контексті підпункту "Ь" п. 2 ст. 5 Конвенції саме по собііноземне арбітражне рішення ніяк не може суперечити публічному порядку — тільки його виконання може (теоретично) призвести до порушення публічного порядку. Тому слід оцінювати з точ
ки зору публічного порядку тільки виконання цього рішення, ане саме рішення; - Не можна посилатися на публічний порядок, якщо іноземнеарбітражне рішення винесене у зв´язку з порушенням зобов´язань за угодою, що була визнана недійсною в російськомудержавному суді (незалежно від оцінки її дійсності міжнародним
арбітражем). Подібне рішення російського державного суду несвідчить про те, що приведення до виконання рішення іноземного арбітражу вступить у суперечність з російським публічним порядком. Російський публічний порядок, взагалі, варто розуміти
тільки як основи правопорядку, закріплені в главах 1 і 2 Конституції РФ, тому суперечність арбітражного рішення висновкамросійського суду про дійсність окремої угоди чи яким-небудь нормам російського законодавства про окремі інститути приватного
права, таких, як угоди, розрахунки, відповідальність за невиконання зобов´язань тощо, не може викликати обґрунтоване посилання на порушення публічного порядку. Відповідачу варто зосередити свої зусилля на захисті своєї позиції в ході арбітражного
розгляду, а не на спробах передати спір на розгляд державного суду всупереч арбітражній угоді.
Такий великий фрагмент з праці Б.Р. Карабельникова необхідно було навести, оскільки не всі зазначені положення можна сприймати як абсолютні, а деякі з них потребують докладного аналізу.
Якщо перша запропонована позиція й вважається достатньо обґрунтованою, оскільки при застосуванні норм країни виконання рішення подальший розгляд державним судом рішення іноземного арбітражного суду буде перевіркою справи по суті, то інші положення не завжди можна вважати однозначними. Так, вважається неможливим абсолютизувати арбітражний розгляд справи і вважати його однозначно правомірним.
Тому щодо п. 2 концепції Б.Р. Карабельникова можна заперечити, що деякі процесуальні дії арбітражного суду можуть викликати заперечення з боку сторін, а поняття „остаточне арбітражне рішення" стосується строку в три місяці, рахуючи з дня, коли сторона, що заявляє це клопотання, отримала арбітражне рішення, а в разі, якщо було подано прохання згідно із статтею 33, - з дня винесення третейським судом рішення з цього прохання (ч. З ст. 34 Закону України „Про міжнародний комерційний арбітраж"). До цього строку діятиме положення ч. 4 ст. 34 Закону України „Про міжнародний комерційний арбітраж", за яким суд, до якого подано клопотання про скасування арбітражного рішення, може, якщо визнає це належним і якщо про це просить одна із сторін, зупинити провадження з питання про скасування на встановлений ним строк з тим, щоб надати третейському суду можливість відновити арбітражний розгляд або вжити інших заходів, які, на думку третейського суду, нададуть можливість усунути підстави для скасування арбітражного рішення. Тобто рішення арбітражного суду не вважатиметься остаточним.
Щодо пункту 3, то, незважаючи на відсутність у національному законодавстві чітких критеріїв, що визначають факт суперечності публічному порядку, міжнародна судова практика застосування Конвенції і Типового закону ЮНСІТРАЛ виробила однаковий підхід до вирішення цієї проблеми, якого дотримуються суди більшості розвинених держав. Відповідно до цього підходу визнаються такими, що суперечать публічному порядку і не підлягають виконанню, рішення міжнародних арбітражів, при винесенні яких брали участь арбітри, у чесності і незалежності яких можна сумніватися. Зокрема, так зазначає сам Б.Р. Карабельни-ков . Але сумніви не можуть бути підтверджені безспірними доказами, які однозначно свідчили б про нечесність і залежність арбітра, а за його концепцією на підтвердження цих фактів пропонується надавати: „вирок суду, що вступив у законну силу, - у противному випадку буде порушений конституційний принцип презумпції невинуватості. Якщо ж у сторони, яка думає, що арбітри ставляться до неї упереджено, немає прямих доказів їхньої корумпованості, то в цьому випадку варто не сподіватися на посилання на публічний порядок на етапі приведення до виконання арбітражного рішення, а скористатися правом на відвід арбітра (арбітрів), не чекаючи постановлення самого рішення. Таке право закріплене в регламентах усіх інституціональних арбітражів, скористатися яким можна також у процесі проведення арбітражу асі пос" . Але у цьому випадку за аналогією з цивільним процесом необхідно переглядати рішення у зв´язку з нововиявленими обставинами (гл. 4 нового ЦПК), але такого провадження в арбітражному процесі не передбачено.
Щодо відводу арбітра, то ця процедура досить ускладнена і знов-таки потребує доведення раніше зазначених обставин - нечесності і залежності арбітра. Виявлення, хоча й непряме, зазначених якостей арбітра відбуватиметься під час розгляду справи і в змісті постановленого ним рішення. Тому рішення арбітражного суду, яке не відповідатиме вимогам законодавства, й можна використовувати як доказ нечесності або залежності арбітра.
Не можна вважати характерним прикладом посилання Б.Р. Карабельникова на публічний порядок у зв´язку з обвинуваченням арбітрів у корумпованості в справі, в якій "Техностройзкспорт" виступив проти американської компанії Іігіегпаііопаі їїеуеіортепї апсі Тгасіе бегуісез Іпс, за якою МКАС при ТПП РФ присудив стягнути з американської компанії 200 млн доларів СПІА. Відповідач, посилаючись на публічний порядок, просив американський суд відмовити в задоволенні клопотання через "корумпованість" МКАС. Американський суд відзначив, що рішення корумпованого суду не може бути виконане по розуміннях публічного порядку, проте задовольнив клопотання позивача. Суд вказав, що відповідач не пред´явив серйозних доказів того, що МКАС був необ´єктивний при винесенні рішення, і ухвалив, що право посилатися на "корумпованість" арбітражу було втрачено через те, що відповідач у ході арбітражного розгляду не скористався відомостями про "корумпованість", які були в його розпорядженні .
Тобто у наведеному прикладі мав бути доведений факт корупції, який не може ґрунтуватися на сумнівах, оскільки визнання його американським судом без відповідного обґрунтування зумовлював би міжнародний скандал і можливість звернення з позовом від поширення інформації, що не відповідає дійсності. Крім того, такий факт, як загальновідомо, довести дуже складно, але, незважаючи на складність такої ситуації, американський суд надав можливість відповідачу довести такий факт. Проте цей факт йому довести не вдалося, і рішення було постановлене не на користь захисту публічного порядку.
Не можна вважати коректним посилання на прецеденти, коли західні суди відмовлялися застосовувати норму Конвенції про публічний порядок у зв´язку з доводами відповідачів про те, що арбітраж, який проводився в соціалістичній країні, не може вважатися належним чином незалежним і об´єктивним. Для застосування посилання на публічний порядок необхідні реальні докази необ´єктивного поводження арбітрів, а не голослівні обвинува-чення загального характеру . У період соціалістичного арбітражного судочинства при вирішенні міжнародних спорів суди справді відрізнялися зайвою політизацією, але це стосувалося не тільки радянських судів.
Отже, вважаємо, що нечесність і залежність арбітра можна відносити до застереження про публічний порядок, а рішення арбітражного суду, в якому зроблені істотні „помилки" можна вважати непрямим доказом наведених обставин.
Пункт 4 концепції Б.Р. Карабельникова не відповідає двом видам іноземних рішень, оскільки ним кваліфікується лише рішення про примусове виконання, але рішення про визнання права, яке не відповідає публічному порядку, державним судом також не може визнаватися. Як може державний суд визнати угоду, наприклад, яка спрямована на контрабандний вивіз товару , такою, що відповідає публічному порядку? Тому вважаємо, що застереження про публічний порядок може застосовуватися не тільки при вирішенні питання виконання рішення іноземного арбітражного суду, а й при його визнанні.
З пунктом 5 концепції Б.Р. Карабельникова можна погодитися і запропонувати більш конкретні заходи. Так, сторона, в якої з´явилися сумніви щодо неупередженості арбітражного суду, має більш виважено, ґрунтовно і наполегливо відстоювати свою позицію в справі для того, щоб у неї з´явилися реальні докази незаконності або необґрунтованості винесеного рішення. Зокрема, за ч. 2 ст. 308 ЦПК не може бути скасоване правильне по суті і справедливе рішення суду з одних лише формальних міркувань, а тому зацікавлена особа має дбати про те, щоб її звернення до державного суду було належним чином підтверджене відповідними аргументами і доказами.
Насамкінець проаналізуємо випадок, коли посилання на публічний порядок робиться у ситуації, в якій у ході арбітражного процесу були порушені фундаментальні права відповідача, що перешкодили йому в захисті своїх прав. Прикладом може бути відмова суду ФРН виконати арбітражне рішення, винесене проти німецької компанії в американському арбітражі. Підставою для винесення такого рішення був той факт, що арбітр не надав відповідачу можливості ознайомитися з документами, наданими позивачем. Німецький суд вважав, що таке порушення принципів справедливості несумісне з публічним порядком . Звернемо увагу лише на те, що до фундаментальних віднесене процесуальне право на ознайомлення з матеріалами справи. У практиці діяльності сучасних судів України, порушення процесуальних норм вважаються достатньою підставою для скасування прийнятого судом рішення.
Продовжимо аналіз зазначеної вище правової ситуації щодо рішення, винесеного проти німецької компанії в американському арбітражі, і викладемо позицію авторів, які коментували цю справу. Так, вчені вважають, що застосування посилання на публічний порядок доповнює право сторони, що заперечує проти виконання арбітражного рішення, апелювати до процесуальних чи юрисдикційних помилок арбітражу, які перераховані у п. 1 ст. 5 Конвенції. Якщо жодну з підстав, включених у п.1 ст. 5, не може бути застосовано, чи ті порушення, які мали місце, важко кваліфікувати як такі, що відповідають хоча б одній з цих підстав, тоді можливе посилання на публічний порядок у цілому . Можливість такого посилання тим більше значима, що суд не може за своєю ініціативою посилатися на підстави, перераховані в п. 1 ст. 5 Конвенції, але може сам застосувати підпункт "Ь" п. 2 ст. 5 (про суперечність виконання рішення публічному порядку), навіть якщо відповідач з якихось причин не бере участь у справі.
Віддаючи належне всім проаналізованим концепціям вчених, вважаємо доцільним висловити й власну позицію, щодо якої раніше було зроблено застереження.
Загалом вважається, що публічний порядок це узагальнюючий термін, який так чи інакше буде конкретизуватися до суспільних правовідносин певної країни. При цьому автор пропонує за аналогією з апеляційним і касаційним порядком перегляду рішень виділяти процесуальні та матеріальні аспекти, порупіення яких призводить до незаконності та/або необґрунтованості подальшого рішення іноземного арбітражного суду.
Тому автору імпонує позиція Р.А. Траспова, який робить спробу конкретизувати матеріальні і процесуальні аспекти застосування посилання на публічний порядок, який, розкриваючи фундаментальні принципи моралі і моральності, робить посилання на принципи, закріплені у міжнародних договорах: тероризм, геноцид, рабство, контрабанда, торгівля наркотиками тощо, які вважаються несумісними з правовою системою будь-якої демократичної країни. Автор вважає за необхідне не розділяти фундаментальні принципи моралі і моральності, а об´єднати їх з матеріально-правовими елементами публічного порядку. До останніх вважається доцільним додати принципи, закріплені у Конституції та інших найважливіших нормативних актах, зокрема, у рішеннях Конституційного Суду тощо. У сукупності пропонується їх розуміти як матеріальні основи публічного порядку. Штучне відмежування фундаментальних принципів моралі і моральності, які закріплені у багатосторонніх міжнародних договорах, від базових положень нормативних актів окремих країн не йде на користь конкретизації поняття „публічний порядок", оскільки в останніх мають відтворюватися положення багатосторонніх міжнародних договорів. Така тенденція призведе, на наш погляд, лише до зайвої плутанини.
Вважається, що матеріально-правові елементи публічного порядку заслуговують на увагу у контексті їх застосування у судовій практиці.
Загалом автор вважає, що при сучасній орієнтації багатьох нормативних актів на свободу договору, застосування в багатьох нормах матеріального права неконкретних положень, якими є посилання на вирішення спорів за принципом розумності або справедливості, правова система України все більше наближається до прецедентного права, коли рішення суду досить часто буде постановлюватися за аналогією закону або права. Тому неконкретність положення про публічний порядок - це лише окремий, але важливий випадок, за яким ще не зібрана і не узагальнена у конкретні норми юридична практика. Однак вважати цю проблему такою, що стосується лише суду, немає підстав, оскільки насамперед це стосується заінтересованих осіб, які при посиланні на публічний порядок мають обґрунтувати це положення. Інакше суд відмовить у задоволенні їх заяви.
Слід відзначити, що на відміну, наприклад, від англійських правників, судді, а також переважна більшість фахівців України не мають такого досвіду роботи у правовому полі, коли норми не чітко встановлюють права та обов´язки суб´єктів правовідносин. Тому важко погодитися з тими авторами, які вважають, що застосування відповідно до Конвенції і Закону посилання на публічний порядок має бути обмежене лише тими окремими випадками, коли виконання арбітражного рішення може породити правові наслідки, несумісні з основами правопорядку і моральності. Беручи до уваги досвід і професійну кваліфікацію юристів, які діють як арбітри, ймовірність прийняття ними таких рішень дуже невелика .
На нашу думку, стереотип сприйняття рішень іноземного арбітражу за статусом вище національного законодавства або нижче ще тривалий час буде вважатися типовою помилкою і домінуватиме у юридичній практиці України. Можна прогнозувати, що найбільш складними випадками застосування посилання-на публічний порядок будуть рішення іноземних арбітражів, виконання яких може вступити в конфлікт з імперативними нормами національного законодавства країни, де заявлене клопотання про виконання, чи нормами міжнародних договорів такої країни. Тут варто особливо звернути увагу, що не можна вважати порушенням публічного порядку будь-яку невідповідність арбітражного рішення (чи наслідків його виконання) національному законодавству. Тільки порушення норм права, що складають основи правопорядку, може давати привід посилатися на публічний порядок, а тому Пленумом Верховного Суду України мають бути роз´яснені ті правові норми, порушення яких має призводити до відмови у виконанні рішення іноземного арбітражного суду. У ряді випадків у приведенні до виконання таких рішень має бути відмовлено з посиланням на те, що арбітражний суд при винесенні рішення вийшов за межі питань, які можуть бути розглянуті недержавним судом, але таке відбуватиметься далеко не завжди.
Автор також вважає, що згідно з принципом змагальності у цивільному процесі (ст. 10 нового ЦПК), кожна особа вправі посилатися на обставини, які зумовлюють порушення її прав, і державний суд має з´ясувати, чи не порушені права громадянина чи юридичної особи, які знаходяться під юрисдикцією держави. Коли йдеться про публічний інтерес, то приватна особа не може обґрунтовувати неможливість виконання рішення іноземного арбітражного суду порушенням публічного порядку, оскільки вона, по-перше, за рішенням арбітражного суду вважається правопорушником, а тому має відповідати за власними обов´язками, а не посилатися на публічні інтереси. По-друге, як правило, повноваження щодо представництва інтересів широкого кола осіб випливають з наданого доручення або закону, а тому така особа вступаючи у господарські відносини з іншими суб´єктами є, зазвичай, не представником публічних інтересів, а суб´єктом господарських відносин. По-третє, збіг в одній особі правопорушника (відповідача, боржника) і представника інтересів держави або суспільства вважається некоректним.
Водночас перед судом поставатиме складне завдання вирішити справу з урахуванням інтересів держави або суспільства, членом якого є державний суддя. Тому важко однозначно погодитися з позицією Б.Р. Карабельникова. З одного боку, державний суд не повинен приводити до виконання арбітражне рішення, визнання чи виконання якого суперечить принципам, що формують публічний порядок країни виконання. З іншого боку, державний суд не повинен допускати такий стандарт застосування застереження про публічний порядок, який порушував би принцип остаточності іноземного арбітражного рішення. З огляду на потенційну можливість розширеного тлумачення даної підстави судового контролю, однією з умов досягнення правової визначеності в правозастосовчій практиці є поінформованість як про поняття і зміст застереження про публічний порядок, так і про закономірності її застосування національними судами .
Але ні державний суд, ні арбітражний суд не можуть з власної ініціативи ставати на захист публічного інтересу, оскільки в такому разі вони втрачатимуть об´єктивність при вирішенні справи. Отже, наведений Б.Р. Карабельниковим тезис про неможливість допущення державним судом виконання рішення арбітражного суду, необхідно сприймати також в контексті дотримання принципів цивільного процесу.
Тому автор вважає, що із заявою-запереченням щодо визнання і виконання рішення арбітражного суду, яким порушується публічний порядок, можуть звертатися уповноважені законом органи. Здається, що це положення є специфічним і має бути чітко регламентоване у ЦПК. Сучасна тенденція захисту прав приватних осіб допускає можливість державних органів та органів місцевого самоврядування звертатися до суду за захистом їх інтересів, але відповідна практика стосується порушених прав та вступу таких органів на боці позивача. При захисті публічного порядку від виконання рішення іноземного арбітражного суду потребується, по-перше, захищати інтереси невизначеного кола суб´єктів та одночасно ставати на захист прав боржника, а не позивача.
По-друге, поняття „публічний порядок" не персоніфіковане, оскільки з ним чітко не пов´язані інтереси держави або суспільства, наприклад, коли один із органів держави виступив поручником за виконання приватною особою своїх зобов´язань за договором, можна вважати, що такий обов´язок кореспондується державі, але його важко назвати обов´язком суспільства. Тобто це положення є малодослідженим, воно належить до іншої галузі права - загальної теорії держави і права та виходить за межі даної роботи.
Головним висновком є те, що суперечність іноземного арбітражного рішення суду публічному порядку - це не тільки конкретна та об´єктивна підстава для його невизнання і невиконання. Має також існувати певний порядок висунення заперечень проти його визнання і виконання, за яким тільки уповноважені державою органи можуть заперечувати проти його виконання.
Це положення зумовлює можливість відповідача звернутися до уповноважених державою на охорону і захист суспільних інтересів органів, які, у свою чергу, вправі висловити державному суду власну позицію, спрямовану на захист інтересів суспільства та держави. Зокрема, до таких органів можуть бути віднесені, зазначені у ст. 45 нового ЦПК державні установи, а саме: прокурор, органи державної влади та місцевого самоврядування.