Цивільний процес України: Проблеми і перспективи

2. Підстави для відмови у задоволенні клопотання про визнання і приведення до виконання іноземного та арбітражного рішень

Підстави для відмови у визнанні та приведенні до виконання рішення арбітражу викладені у ст. 5 Нью-Йоркської конвенції про визнання та виконання іноземних арбітражних рішень, в міжнародних договорах, ратифікованих Україною, ст. 36 Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж". Хоча це питання вважається дуже важливим, але нині йому приділено незначну увагу українськими вченими.

Проведемо порівняння змісту норм Нью-Йоркської конвенції та Закону "Про міжнародний комерційний арбітраж" та ЦПК. Зокрема, щодо відповідності застосованої термінології. Так, в Нью-Йоркській конвенції йдеться про визнання та приведення до виконання рішень, а у Законі та ЦПК - про визнання і виконання рішень іноземних судів та арбітражів. Фразеологічний аналіз має свідчити про те, що у Конвенції розрізняється процедура визнання та приведення до виконання, тобто передбачається перед виконанням перевіряти можливість виконання рішення, а в Україні існує лише визнання і подальше виконання рішення.

Проте зі змісту розглядуваних документів випливає протилежний висновок. Оскільки у Конвенції для відмови у визнанні і приведенні до виконання визначені однакові умови (ст. 5), то виділення двох понять „визнання" та „приведення до виконання" можна визнати формальним, а відрізняються вони правовим значенням рішення. Тобто тільки визнанню підлягатиме таке рішення, для якого не передбачено примусового виконання. А в ЦПК виділено різні умови визнання і виконання рішення (глави І, II розділу VIII). Більше того, гл. 1 розділу VIII має назву „Визнання та звернення до виконання рішення іноземного суду, що підлягає примусовому виконанню", а не "приведення до виконання" як зазначається в Конвенції, а у ст. 390, яка належить до гл. VIII йдеться про "умови визнання та виконання рішення іноземного суду, що підлягає примусовому виконанню". Зокрема, зміст даної глави VIII нового ЦПК за назвами статей саме такий: ст. 390 — умови визнання та виконання рішення іноземного суду, що підлягає примусовому виконанню; ст. 391 — строки пред´явлення рішення іноземного суду до примусового виконання; ст. 392 — суди, що розглядають справи про надання дозволу на примусове виконання рішення іноземного суду; ст. 393 — порядок подання клопотання про надання дозволу на примусове виконання рішення іноземного суду; ст. 394 — вимоги до клопотання про надання дозволу на примусове виконання рішення іноземного суду; ст. 395 - розгляд клопотання про надання дозволу на примусове виконання рішення іноземного суду; ст. 396 — підстави для відмови у задоволенні клопотання про надання дозволу на примусове виконання рішення іноземного суду; ст. 397 - оскарження ухвали суду; ст. 398 - звернення до примусового виконання рішення іноземного суду. Отже, питання про можливість відмови у виконанні рішення арбітражу у цій главі поглинається назвою цієї глави.

Викликає також зауваження місце розташування зазначених розділів, оскільки більш логічним було б спочатку встановлювати можливість визнання рішення, а вже потім вирішувати питання про його виконання на території України. Тобто ширшим є питання щодо визнання рішення арбітражу, а не його виконання, оскільки виконання рішення має залежати від його визнання. Без визнання рішення не може йтися про його виконання. Більше того, в юридичній практиці мають місце не тільки рішення про визнання або виконання, а комплексні, коли частиною рішення встановлюється право особи, яке підлягає визнанню, а іншою частиною на підставі визнаного права встановлюється умова про обов´язок відповідача щодо його виконання у добровільному порядку або державними установами - у примусовому порядку. Тому такі рішення будуть підлягати одночасно і визнанню, і виконанню.

Проаналізуємо більш ґрунтовно умови визнання та приведення до виконання, які наведені у Нью-Йоркській конвенції.

У Конвенції щодо умов визнання та виконання рішень зазначено: „У визнанні і приведенні до виконання арбітражного рішення може бути відмовлено на прохання тієї сторони, проти якої воно спрямоване, тільки якщо ця сторона представить компетентній владі за місцем, де висунуто клопотання про визнання і приведення до виконання, докази того, що:

а) сторони в угоді, зазначеній у статті 2, були за застосованим до них законом в якій-небудь мірі недієздатними чи ця угода була недійсна за законом, якому сторони цю угоду підпорядкували, а при відсутності такої вказівки — за законом країни, де рішення було винесене, чи

b) сторона, проти якої винесене рішення, не була належним чином повідомлена про призначення арбітра чи про арбітражний розгляд чи з інших причин не могла надати свої пояснення, чи

с) зазначене рішення винесене по спору, не передбаченому чи такому, що не підпадає під умови арбітражної угоди чи арбітражного застереження в договорі, чи містить постанови з питань, що виходять за межі арбітражної угоди чи арбітражного застереження в договорі, з тим, однак, що якщо постанови з питань, охоплюваних арбітражною угодою чи застереженням, можуть бути відділені від тих, котрі не охоплюються такою угодою чи застереженням, то та частина арбітражного рішення, що містить постанови з питань, охоплюваних арбітражною угодою чи арбітражним застереженням у договорі, може бути визнана і приведена до виконання, чи

d) склад арбітражного органу чи арбітражний процес не відповідали угоді сторін чи, за відсутності такого, не відповідали закону тієї країни, де мав місце арбітраж, чи

e) рішення ще не стало остаточним для сторін чи було скасоване чи припинене виконанням компетентною владою країни, де воно було внесене, чи країни, закон якої застосовується".

Як бачимо, міжнародна Конвенція за змістом дуже лаконічна, але в її змісті закладено досить багато обставин, які можуть тлумачитися як підстава для невизнання або не приведення до виконання рішення арбітражного суду. Але, на нашу думку, ці умови необхідно розцінювати і застосовувати в юридичній практиці як конкретні, а не узагальнювати їх до певної юридичної „надбудови" і таку надбудову аналізувати як загальну. Зокрема, не можна погодитись з позицією Р.А. Траспова, який робить висновок, що умови ст. 5 Нью-Йоркської конвенції про визнання та виконання іноземних арбітражних рішень можна назвати „публічним порядком" . Так, це положення не відповідає сучасним концепціям української наукової думки, відповідно до яких під порядком та процедурою слід розуміти процесуальні норми, за якими має здійснюватися юридичний процес .

Більше того, вченим не була звернена увага на заяви і застереження, які зроблені в кінці цього документа, а саме: дана Конвенція має розглядатися відповідно до принципів і правил чинної національної Конституції чи з тими з них, що випливають із проведених відповідно до Конституції реформ. Тому, коли йдеться про публічний порядок, посилання має робитись саме надане положення, а не на ст. 5 Конвенції, в якій висловлені більш конкретні умови визнання і приведення до виконання арбітражних рішень.

З наведеного положення випливає, що загальна умова визнання арбітражного рішення в Україні це — несуперечність рішення положенням Конституції України та нормативним актам, які постановлені відповідно до конституційних положень.

Аналізуючи загальні умови визнання та приведення до виконання арбітражних рішень, згадаємо проголошену у 1985 р. доповідь комісії ЮНСІТРАЛ, яка виділяє такі елементи застереження про публічний порядок:

1) фундаментальні принципи моральності;

2) процесуальні категорії публічного порядку;

3) матеріально-правові елементи публічного порядку .

Як бачимо, в наведеній систематизації умов найпершим елементом виділено елемент, який важко визнати відповідним змісту Конвенції. Зрозуміло, що Конституція будь-якої країни має відповідати духу моральності, але це положення може по-різному сприйматись в окремих країнах. Наприклад, в деяких країнах пострадянського простору вважається можливим визнати посаду Президента держави такою, що залишається за конкретною особою на все її життя. Не вдаючись до політичних оцінок даного положення, можна зробити висновок, що для такої країни це положення відповідає моральним засадам суспільства, а тому й внесено до Конституції, а для переважної більшості інших держав ця концепція є неприйнятною. Тому поняття „конституційність" і „моральність" подібні, оскільки являють собою два боки суспільних відносин: конституційні норми — це закріплені в установленому порядку засади суспільних відносин, а мораль можна вважати як не закріплені в законі норми взаємовідносин в суспільстві. Наприклад, в новому Сімейному та Цивільному кодексах України робляться посилання на моральні засади суспільства, але вони не розкриваються в цих нормативних актах.

Коли ж ідеться про визнання та виконання арбітражних рішень, то автор вважає необхідним посилатись на норми закону, а не на моральні засади суспільних відносин. Інакше, на запит заінтересованої особи завжди можна зробити посилання на „неписані" закони, що вважається недостатньо обґрунтованим для юридичного процесу, який має відрізнятись конкретністю та законністю, в усякому разі, це положення є доцільним.

Тому розкриємо спочатку наведені в Конвенції більш конкретні умови в контексті їх значення для процесу визнання та приведення до виконання арбітражного рішення, а потім повернемось до загального поняття щодо відповідності арбітражних рішень конституційним принципам і нормам, тобто публічному порядку.

Найперше положення випливає з того, що у виконанні арбітражного рішення може бути відмовлено на прохання тієї сторони, проти якої воно спрямоване, тобто тут можна говорити про принцип диспозитивності, що властивий і для цивільного процесу взагалі, оскільки правом, а не обов´язком, заперечувати проти визнання і приведення до виконання, наділений суб´єкт, проти якого постановлене рішення. Тут можна говорити, що таким суб´єктом може бути лише відповідач, а не третя особа без самостійних вимог на стороні відповідача.

Автор вважає, що права третьої особи можуть бути порушені арбітражним рішенням, але рішення спрямовується проти конкретної особи — відповідача, а про обов´язки третьої особи без самостійних вимог, як правило, в рішенні не зазначається.

Виходячи з того, що права третьої особи можуть бути порушені рішенням арбітражного суду, а у Конвенції про права третіх осіб мова не йде, вважається доцільним віднести це питання на даній стадії дослідження до дискусійних. Зокрема, іноземні вчені висвітлюють різне ставлення до залучення третіх осіб до участі у справі. У Німеччині право забезпечує винесення взаємопов´язаних рішень шляхом залучення третіх осіб до участі в процесі. Проведення роздільних судових процесів перешкоджає перевантаженню первинного процесу та є наочним. У СІЛА існує протилежна практика участі третьої особи, яку різноманітними способами спонукають до участі в процесі (залучення в процес як сторону, звинувачення, порушення особою процесу з метою визначення прав третіх осіб на предмет спору), чим досягається концентрація і розширення всієї спірної матерії в одному суді. Однак тут виникає хаос, якщо третя особа звернеться з позовом до четвертої особи, а та — до п´ятої. Такої самої концепції дотримується вчений X. Шах .

Дійсно, відповідно до ст. 61 нового ЦПК України обставини, встановлені судовим рішенням, що набрало законної сили у одній цивільній справі, не доводяться знову при розгляді інших цивільних справ, у яких беруть участь ті самі особи. Тобто факти набудуть ознак преюдиційності лише в тому випадку, коли в розгляді справи братиме участь не тільки сторона, а й третя особа. Тому визнання судового рішення, в якому встановлено право або обов´язок сторони, за яким в останньої виникне право на регрес-ний позов, має визнаватись з урахуванням прав та інтересів третьої особи.

Тому загалом можна вважати, якщо в процесі розгляду справи арбітражним судом не брала участь третя особа, то така особа все-таки має право заперечувати проти його визнання судом України, оскільки наступний регресний позов буде порушувати її права. Проте навіть у разі визнання такого рішення судом України особа вправі за ст. 61 нового ЦПК не вважати визначені в арбітражному рішенні обставини встановленими.

Аналізуючи питання про те, хто має доводити факт, що рішення арбітражного суду постановлене відповідно до закону, процедури розгляду справ судом, необхідно застосовувати положення ст. 60 нового ЦПК. А саме: кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Справді, не можна порівнювати окремого громадянина або юридичну особу, проти яких постановлене рішення суду, оскільки з юридичної практики випливає, що за сучасним законодавством вони можуть говорити неправду і не нести за це будь-якої відповідальності.

Виходячи з того, що права третьої особи можуть бути порушені рішенням арбітражного суду, а у Конвенції про права третіх осіб мова не йде, вважається доцільним віднести це питання на даній стадії дослідження до дискусійних. Зокрема, іноземні вчені висвітлюють різне ставлення до залучення третіх осіб до участі у справі. У Німеччині право забезпечує винесення взаємопов´язаних рішень шляхом залучення третіх осіб до участі в процесі. Проведення роздільних судових процесів перешкоджає перевантаженню первинного процесу та є наочним. У СІЛА існує протилежна практика участі третьої особи, яку різноманітними способами спонукають до участі в процесі (залучення в процес як сторону, звинувачення, порушення особою процесу з метою визначення прав третіх осіб на предмет спору), чим досягається концентрація і розширення всієї спірної матерії в одному суді. Однак тут виникає хаос, якщо третя особа звернеться з позовом до четвертої особи, а та - до п´ятої. Такої самої концепції дотримується вчений X. Шах .

Тому загалом положення, що рішення арбітражного суду постановлене компетентним судом і відповідно до об´єктивної процедури розгляду справ, має трансформуватись у презумпцію, що лише у разі істотних зауважень рішення суду може переглядатись компетентним судом України. Це положення зумовлене тими випадками, коли арбітражний суд не врахував особливостей законодавства України або помилився з інших причин. Зрозуміло, що ці обставини має доводити та особа, яка зацікавлена у тому, щоб рішення арбітражу не набрало законної сили на території України.

Отже, автор вважає, що процедура визнання та приведення рішення до виконання надає таким рішенням арбітражного суду законної сили.

Аналізуючи положення, передбачене п. а) ст. 5 Конвенції, можна дійти висновку, що тут ідеться знов-таки про сторони, а не третіх осіб, наприклад, за договором поруки тощо. Крім того, в цій нормі робиться посилання на ст. 2 Конвенції, в якій ідеться про те, що арбітражне застереження може бути зроблене в стані недієздатності. А також зі ст. 2 Конвенції випливає, що умова угоди про арбітражне застереження може бути визнана недійсною, втратити чинність чи не може бути виконаною. Наприклад, автор вважає, що на практиці мають місце випадки, коли договірні відносини припиняються, а з ними одночасно має припинятися дія арбітражного застереження, але сторони звертаються саме до суду, який зазначений в арбітражному застереженні. Так, досить часто в договорі зазначається строк дії договору, в якому зазначене арбітражне застереження, але в разі виникнення спірних відносин після припинення дії договору і виникнення правопорушення потребується довести, що арбітражне застереження продовжує діяти або необхідно звертатися за захистом порушеного права до суду загальної юрисдикції.

Щодо положення про те, що на момент підписання арбітражного застереження, особа перебувала в стані недієздатності, то останній термін не може однозначно ототожнюватись з поняттям „дієздатність", що застосовується в українському законодавстві, оскільки це положення має міжнародний характер і його не розкрито в Конвенції. Більше того, висновок автора ґрунтується на тому, що у Конвенції вживається термін „в якій-небудь мірі недієздатні". Такий самий термін, замість його адаптації до умов українського законодавства вживається у ст. 36 Закону „Про між-народний комерційний арбітраж". Але вважається, що при перенесенні до законодавства України іноземні терміни не можуть застосовуватися без їх розкриття. Більше того, застосування у ст. 28 Закону України „Про міжнародний комерційний арбітраж" іноземного терміна „ех ае^ио еі Ьопо", а у новому ЦПК у статтях 390, 399 терміна "асі пос" - це явне порушення Конституції України та Закону України „Про мови в Українській РСР", правил законодавчої техніки, статусу державної мови тощо. Тому вважається, що зазначений недолік Закону України „Про міжнародний комерційний арбітраж" має бути виправлений.

На думку автора, термін „в якій-небудь мірі недієздатні" необхідно сприймати в широкому розумінні і враховувати положення про те, що арбітражні суди вирішують господарські спори, тобто суб´єктами таких спорів, як правило, є юридичні особи. Поняття ж „недієздатність юридичної особи" не застосовується в законодавстві України. Трансформуючи „поняття недієздатність" на укладення угоди від імені юридичної особи недієздатною фізичною особою, можна дійти висновку, що недієздатна особа не повинна бути представником юридичної особи під час укладення угоди, оскільки така особа навіть будь-ким не може працювати на підприємстві. Тому формальне застосування звичного поняття „недієздатна особа" для тлумачення ст. 5 Конвенції неможливе, інакше необхідно говорити про дійсність такого застереження, оскільки керівні органи юридичної особи мають відповідати за дії своїх суб´єктів і дбати про підбір кадрового складу підприємства. Тим більше, недієздатна особа не повинна представляти інтереси юридичної особи.

З наведеного випливає, що під поняттям „в якій-небудь мірі недієздатні" необхідно розуміти випадки, коли:

- на органи юридичної особи або їх представника здійснювався тиск для укладення відповідного арбітражного застереження і вільне волевиявлення ставало практично неможливим. Наприклад, за ст. 206 КК України передбачена кримінальна відповідальність за протидію законній господарській діяльності, тобто за протиправну вимогу припинити займатися господарською Діяльністю чи обмежити її, укласти угоду або не виконувати укладену угоду, виконання (невиконання) якої може заподіяти нападками, коли арбітражний суд не врахував особливостей законодавства України або помилився з інших причин. Зрозуміло, що ці обставини має доводити та особа, яка зацікавлена у тому, щоб рішення арбітражу не набрало законної сили на території України.

Щодо положення про те, що на момент підписання арбітражного застереження, особа перебувала в стані недієздатності, то останній термін не може однозначно ототожнюватись з поняттям „дієздатність", що застосовується в українському законодавстві, оскільки це положення має міжнародний характер і його не розкрито в Конвенції. Більше того, висновок автора ґрунтується на тому, що у Конвенції вживається термін „в якій-небудь мірі недієздатні". Такий самий термін, замість його адаптації до умов українського законодавства вживається у ст. 36 Закону „Про міжнародний комерційний арбітраж". Але вважається, що при перенесенні до законодавства України іноземні терміни не можуть застосовуватися без їх розкриття. Більше того, застосування у ст. 28 Закону України „Про міжнародний комерційний арбітраж" іноземного терміна „ех ае^ио еі Ьопо", а у новому ЦПК у статтях 390, 399 терміна "асі пос" - це явне порушення Конституції України та Закону України „Про мови в Українській РСР", правил законодавчої техніки, статусу державної мови тощо. Тому вважається, що зазначений недолік Закону України „Про міжнародний комерційний арбітраж" має бути виправлений.

З наведеного випливає, що під поняттям „в якій-небудь мірі недієздатні" необхідно розуміти випадки, коли:

- на органи юридичної особи або їх представника здійснювався тиск для укладення відповідного арбітражного застереження і вільне волевиявлення ставало практично неможливим. Наприклад, за ст. 206 КК України передбачена кримінальна відповідальність за протидію законній господарській діяльності, тобто за протиправну вимогу припинити займатися господарською Діяльністю чи обмежити її, укласти угоду або не виконувати укладену угоду, виконання (невиконання) якої може заподіяти матеріальної шкоди або обмежити законні права чи інтереси того, хто займається господарською діяльністю, поєднана з погрозою насильства над потерпілим або близькими йому особами, пошкодження чи знищення їхнього майна за відсутності ознак вимагання;

- представник юридичної особи діяв з перевищенням наданих йому повноважень або взагалі без таких. Це положення обґрунтовується автором тим, що стороною в договорі є юридична особа, яка практично була позбавлена дієздатності через дії неналежного представника. При цьому здається, що некомпетентність представника юридичної особи не може вважатись достатньою підставою для того, щоб визнавати арбітражне застереження неналежним, оскільки, як зазначалося вище керівництво юридичної особи має наділяти повноваженнями для укладення угоди лише компетентних осіб. Тобто в такому випадку, юридична особа має відповідати за дії свого представника.

Недійсність арбітражного застереження за законом держави, право якої має застосовуватися до регламентації арбітражного застереження, свідчить про те, що законодавство деяких країн обумовлює не тільки цивільно-правові угоди, а й умови арбітражного застереження.

Але для України це положення стосується випадків, пов´язаних з підвідомчістю справ арбітражному суду та компетенції судів загальної юрисдикції. Наприклад, питання підвідомчості (компетенція) цивільних справ суду загальної юрисдикції регламентоване ст. 124 Конституції України, статтею 195 нового ЦПК, статтями 12, 13 ГПК, але в цих нормах не встановлена умова виключної компетенції судів загальної юрисдикції щодо вирішення окремих питань. Тому положення про компетенцію Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України не може адекватно застосовуватися до арбітражних рішень іноземних судів через те, що у ст. 2 Конвенції не зроблено обмежень такого положення. Наприклад, компетенція арбітражного суду кожної конкретної країни визначається згідно з відповідною регламентацією цього питання за законодавством країни визнання та приведення до виконання арбітражного рішення.

Якщо виходити з ч. 2 ст. 8 Закону України „Про міжнародний комерційний арбітраж", то певні переваги має Міжнародний комерційний арбітраж. Так, у разі подання позову про визнання арбітражної угоди недійсною, такою, що втратила чинність або не може бути виконана, арбітражний розгляд, проте, може бути розпочато або продовжено і арбітражне рішення може бути винесене, поки спір про підсудність чекає розв´язання в суді. Незважаючи на те, що такий розгляд спору арбітражним судом не має сенсу, а наступне рішення арбітражного суду не набере законної сили, тобто не буде визнане та приведене до виконання. Законом дозволено розглядати такі спори. Зокрема, це положення узгоджується із ст. 16 нового ЦПК, якою встановлено, що не допускається об´єднання в одне провадження вимог, які підлягають розгляду за правилами різних видів судочинства, якщо інше не встановлено законом. Оскільки за Законом „Про міжнародний комерційний арбітраж" арбітражні суди прирівняні до третейських судів, то положення ст. 16 нового ЦПК має поширюватися й на третейські суди. За п. 4 ст. 201 нового ЦПК суд зобов´язаний зупинити провадження в справі у випадку неможливості розгляду даної справи до вирішення іншої справи, що розглядається у цивільному, кримінальному чи адміністративному порядку.

Загалом можна зробити висновок про те, що певними перевагами мають володіти державні суди, оскільки їх діяльність зумовлена Конституцією України і визнається однією з гілок державної влади.

Щодо необхідності повідомлення відповідача та позивача про призначення арбітра, то це положення необхідно сприймати з урахуванням процедури розгляду справи арбітражним судом. Зокрема, кожна із сторін має право не тільки бути повідомлена про призначення арбітра, а й має право обрати арбітра, який надалі з урахуванням позиції іншого арбітра буде брати участь у виборі третього арбітра. Отже, автор вважає необхідним окремо говорити й про право вибору арбітра, оскільки право вибору може впливати на остаточне рішення. Але таку ситуацію слід розглядати в контексті того, що за ст. 5 Конвенції це положення має довести саме та особа, яка була позбавлена можливості здійснити вибір арбітра або не була повідомлена про його призначення.

Тому вважається, що стороні важко знайти докази того, що її не було повідомлено судом і відповідні дії не вчинялись. Тобто можливим є звернення сторони до поштового відділення за довідкою про те, що на її адресу не надходило відповідних повідомлень, але така довідка не завжди буде належним доказом, оскільки зараз існують багато альтернативних способів зв´язку та доставки поштових відправлень. Тому вважається, що особа вправі заперечити існування такого повідомлення, а суд, що розглядатиме справу про визнання та иконання арбітражного рішення, може за клопотанням сторони звернутись до суду, що постановив рішення, з дорученням про передачу розписки в отриманні зазначеного вище повідомлення. Аналогічне положення має стосуватись і повідомлення про день і час, на які було призначено судове засідання.

Щодо можливості особи надавати свої пояснення або заперечення проти позову, то така особа вправі передавати свої пояснення безпосередньо до суду або шляхом поштового повідомлення. Зрозуміло, що подавати свої пояснення або заперечення проти позову це право, а не обов´язок сторони, тому суд може вирішити справу без таких пояснень, але це необхідний захід для того, щоб рішення набуло ознак об´єктивності. Тому окремо повідомляти особу про її право подавати пояснення або заперечення проти позову арбітражний суд не зобов´язаний, що на практиці відтворюється таким чином - суд надсилає стороні регламент арбітражного суду. Особа має право звернутись за правовою допомогою до адвокатів, які й можуть сприяти в юридично грамотному захисті її прав. Вважаємо, що адвокат може виступати свідком в суді з приводу того, чи готувались заперечення проти позову або пояснення щодо обставин справ, а також висловити свою правову позицію про правомірність дій арбітражного суду, коли пояснення не були враховані при винесенні рішення.

В юридичній практиці існують випадки, коли в рішенні суду, і не тільки арбітражного, допускаються помилки, які не можна кваліфікувати за ст. 375 КК як завідомо неправосудні, а можна розцінювати як постановлені внаслідок помилки. Тому, незважаючи на те, що стороною можуть бути передані пояснення у справі або заперечення проти позову, такі пояснення або заперечення на практиці можуть бути не враховані при винесенні рішення. Отже, вважається, що волевиявлення сторони, яка дала згоду на розгляд справи арбітражним судом, не можна кваліфікувати як згоду на будь-яке рішення такого суду.

Будь-яка особа сподівається на об´єктивне і законне вирішення справи, тому автор вважає, що у разі відсутності у мотивувальній частині рішення арбітражного суду аргументів і доводів, за якими пояснення сторони убачаються такими, що не можуть бути враховані при винесенні рішення, фактично така особа позбавляється права бути заслуханою. Отже, таке рішення об´єктивним і законним назвати важко. Звідси випливає й обов´язок держави захистити право такої особи, про що автором вже зазначалося вище.

Якщо ж рішення винесене по спору, не передбаченому чи такому, що не підпадає під умови арбітражного застереження в договорі, то це положення є підставою для того, щоб не визнавати його або не приводити до виконання. У пункті „с" ст. 5 Конвенції, по суті, йдеться про угоду, в якій застережена лише частина спірних питань, що можуть виникнути у правовідносинах сторін. Такий висновок можна зробити зі слів: „містить постанови з питань, що виходять за межі арбітражної угоди чи арбітражного застереження в договорі, з тим, однак, що якщо постанови з питань, охоплюваних арбітражною угодою чи застереженням, можуть бути відділені від тих, котрі не охоплюються такою угодою чи застереженням".

Для правильного розуміння цього положення доцільно проаналізувати Закон України „Про міжнародний комерційний арбітраж", в якому має існувати подібне положення. Але як за-значалося вище, таке положення в даному Законі не встановлене. Тому автором пропонується відтворити в Законі України „Про міжнародний комерційний арбітраж" і доповнити цей Закон ст. 16 такого змісту: „Арбітражне рішення не може виноситися по спору, не передбаченому чи такому, що не підпадає під умови арбітражної угоди чи арбітражного застереження в договорі, чи містить постанови з питань, що виходять за межі арбітражної угоди чи арбітражного застереження в договорі, з тим, однак, що якщо постанови з питань, охоплюваних арбітражною угодою чи застереженням, можуть бути відділені від тих, які не охоплюються такою угодою чи застереженням, то та частина арбітражного рішення, що містить постанови з питань, охоплюваних арбітражною угодою чи арбітражним застереженням у договорі, може бути визнана і приведена до виконання". Така пропозиція повною мірою відповідатиме умовам Конвенції та конкретизуватиме повноваження третейського та арбітражного суду.

З аналізу п. „д" можна зробити висновок про те, що в цій нормі ставиться питання про право особи впливати на склад арбітражного суду, що вважається правильним. Але погодитися з вимогами Конвенції щодо положення про можливість осіб впливати на арбітражний процес важко, оскільки діяльність арбітражного суду має підпорядковуватися вимогам Закону „Про міжнародний комерційний арбітраж" та регламенту арбітражного чи третейського суду. Саме в цих актах встановлені межі впливу сторін на арбітражний процес. Наприклад, за ст. 17 Закону „Про міжнародний комерційний арбітраж", якщо сторони не домовились про інше, третейський суд може на прохання будь-якої сторони розпорядитися про вжиття якою-небудь стороною таких забезпечувальних заходів щодо предмета спору, які він вважає необхідними. Третейський суд може зажадати від будь-якої сторони надати належне забезпечення у зв´язку з такими заходами. Зрозуміло, що в цьому випадку ініціатива суду залежить від клопотання однієї із сторін. Однак,´ здається, що положення ст. 9 цього Закону, за яким допускається звернення сторони до суду до або під час арбітражного розгляду з проханням про вжиття забезпечувальних заходів та винесення судом ухвали про вжиття таких заходів, є несумісними з арбітражною угодою, виходить за межі арбітражного процесу і погано узгоджується зі ст. 17 Закону.

Здається також, що суд, уповноважений розглядати справу про визнання та виконання рішення арбітражного суду, може звернутись до суду, який його постановив з вимогою про надання законодавчих норм, якими регламентується питання арбітражної процедури розгляду справ арбітражним судом.

Особливої уваги заслуговує пункт „є" ст. 5 Конвенції щодо набрання рішенням законної сили, оскільки саме такий термін є властивим для законодавства і юридичної практики України. Як правило, рішення арбітражного суду стосується прав сторін, а тому його дія не може поширюватись на третіх осіб. Звідси випливає, що сторони мають його виконувати у добровільному порядку. Якщо сторони не виконуватимуть його в добровільному порядку, то для примусового його виконання таке рішення має бути визнаним уповноваженим державним судом і приведеним до виконання. Тут можна говорити, що належно оформлене арбітражним судом рішення свідчитиме про припинення арбітражного розгляду спору (ст. 32 Закону „Про міжнародний комерційний арбітраж") і воно має вважатись остаточним. Але не встановлюючи строків набрання арбітражним рішенням законної сили, фактично допускається його зміна тим самим судом, що його постановив. Це може відбуватись протягом ЗО днів і на підставі ст. 33 Закону „Про міжнародний комерційний арбітраж", а також на підставі ч. 4 ст. 34 цього Закону. Зокрема, суд, до якого подано клопотання про скасування арбітражного рішення, може, якщо визнає це належним і якщо про це просить одна із сторін, зупинити провадження з питання про скасування на встановлений ним строк з тим, щоб надати третейському суду можливість відновити арбітражний розгляд або вжити інших заходів, які, на думку третейського суду, дадуть можливість усунути підстави для скасування арбітражного рішення. З цієї норми випливає, що ініціатива зміни арбітражного рішення виходитиме від суду, Що уповноважений переглянути законність постановленого рішення, та заінтересованої сторони, але про можливість виправлення арбітражного рішення відповідно до цієї норми має судити арбітр. З цим положенням важко погодитись, оскільки необхідно враховувати позицію арбітра, законність якого й має перевірятись. Більше того, у даній ситуації може виникнути спір між державним і арбітражним судами, але виникнення такого спору є неприпустимим, оскільки, незважаючи на відмінність у повноваженнях, суди при прийнятті рішення мають керуватися тільки законом.

Загалом таке положення свідчить про нестабільність арбітражного рішення та складність його сприйняття на міжнародному рівні, оскільки суд держави, де воно має визнаватись та приводитись до виконання має розглядати рішення, що набрало законної сили. Отож можна стверджувати, що іноземне арбітражне рішення перед його передачею до державного суду країни виконання має пройти визнання державним судом країни, де воно постановлене, або передається тільки після сплину строку, встановленого для його оскарження в країні постановлення. В Україні такий строк встановлений ст. 34 Закону „Про міжнародний комерційний арбітраж" три місяці, рахуючи з дня, коли сторона, що заявляє це клопотання, отримала арбітражне рішення, а в разі, якщо було подано прохання про виправлення і роз´яснення рішення або додаткового постановлення рішення, — з дня винесення третейським судом рішення з цього прохання.

З Конвенції також випливає, що виконання рішення може бути скасоване або призупинене компетентною владою країни, де воно було постановлене, або країни, закон якої застосовується. Останнє положення потребує аналізу на предмет доцільності, оскільки за-стосування законодавства не можна вважати достатньою підставою для призупинення або скасування рішення, оскільки така країна не може вважатись зацікавленою у цих діях. Заінтересованими можна вважати такі країни, під юрисдикцією яких перебувають: позивач, стягувач, суд, що постановив рішення. Інтереси таких країн, на наш погляд, зумовлюються захистом прав та інтересів їх суб´єктів, у тому числі й „репутації" суду, що постановив рішення. Зокрема, на державних інтересах акцентує свою увагу й Траспов Р.А. Так, вирішуючи питання про застосування застереження про публічний порядок, суд неминуче зіштовхується з проблемою досягнення балансу між декількома конкуруючими інтересами: внутрішніми та міжнародними. З одного боку, державний суд не повинен дозволяти виконання арбітражного рішення, визнання або виконання якого суперечить принципам, що формують публічний порядок власної країни. З іншого боку, державний суд не повинен допускати такий стандарт застосування застереження про публічний порядок, який би порушував принцип остаточності іноземного арбітражного рішення.

Заслуговують на увагу й принципи визнання та виконання доручення іноземного суду у Російській Федерації. Тобто Арбітражний суд Російської Федерації може відхилити будь-яке прохання про надання правової допомоги, якщо надання такої допомоги може завдати шкоди суверенітету чи безпеці Російської Федерації; не буде відповідати принципам російського законодавства; якщо виконання доручення не входить до компетенції арбітражного суду; не установлена дійсність документів, переданих у судовому дорученні; відсутня реальна можливість виконання конкретного судового доручення. Про відмову у виконанні судового доручення виноситься мотивована ухвала .

Отже, автор вважає необхідним розглядати більш широко питання щодо взаємодії судів різних держав, а саме: від виконання окремого доручення до подальшого визнання та виконання рішення. Такий підхід має дозволити вирішувати міжнародні питання комплексно, виробити загальні і конкретні умови міжнародної співпраці, а також нормативно їх закріпити. Це положення зумовлене тим, що будь-яке доручення, звернене до суду іноземної країни, - це рішення (хоча воно й визначається як ухвала) про надання правової допомоги, без якої неможливе вирішення спірної ситуації у суді.

Зокрема, відповідно до міжнародних угод про правову допомогу, у яких передбачено компетенцію державних судів давати згоду на виконання іноземних судових рішень, підставою для відмови у виконанні рішення можуть бути такі умови:

- порушення права сторони на захист у ході судового процесу;

- винесення рішення некомпетентним судом;

- сплив трирічного строку позовної давності для пред´явленнярішення до примусового виконання;

- рішення за законодавством держави, на території якої воно винесене, не набуло законної сили;

- наявність рішення російського суду, що вступило в законну силу, винесеного щодо спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав, чи наявність у провадженні російського суду справи між тими самими сторонами, з тих самих підстав до порушення справи в іноземному суді .

Заслуговує на окрему увагу й Луганська конвенція 1988 р., яка спрямована на створення умов для вільного руху судових рішень у цивільних і торгових справах у Європі. Хоча багато вчених стверджують, що на її підставі рішення підлягають автоматичному визнанню та приведенню до виконання, але в цій Конвенції встановлені також умови й для визнання рішень. Зокрема, автоматичне визнання рішень — це основний принцип, який полягає в тому, що судове рішення, винесене в одній з Договірних Держав визнається в другій Договірній Державі без проходження особливої процедури. У визнанні може бути відмовлено на підставах, спеціально обумовлених у Конвенції.

Підстави відмови у визнанні чи виконанні.

У визнанні рішення може бути відмовлено на підставах, передбачених у статтях 27 і 28 Конвенції. Ці підстави рівною мірою застосовні до приведення рішення до виконання (ст. 34.2). Суд, в який подане клопотання про визнання, не вправі переглядати справу по суті (статті 29 і 34.3). Також не може ставитися під сумнів юрисдикція рішення суду за винятком випадків, коли застосовується ст. 28, згідно з якою у визнанні може бути відмовлено, якщо рішення суперечить положенням Конвенції про юрисдикцію у справах щодо страхування, договорів зі споживачами чи положень про виняткову юрисдикцію.

У статті 27 Конвенції наведено такі підстави для відмови у визнанні судового рішення:

1) якщо таке визнання суперечить основним принципам правопорядку у державі, в якій заявлене клопотання про визнання (ця підстава може використовуватися тільки у виняткових випадках);

2) коли воно винесене під час відсутності відповідача, якому небув належним чином вручений документ про призначення судового розгляду чи рівноцінний йому документ, що надає відповідачу достатньо часу, щоб підготуватися до захисту;

3) якщо воно несумісне з рішенням, винесеним щодо спору міжтими самими сторонами у державі, в якій заявлене клопотанняпро визнання;

4) якщо суд держави, що запитує, перед прийняттям свогорішення розв´язав попереднє питання, що стосується цивільногостану чи право- і дієздатності фізичних осіб, майнових прав, щовиникають зі шлюбних відносин, заповітів чи спадкування, супе-
речачи нормам міжнародного приватного права держави, в якійзаявлене клопотання про визнання, якщо тільки застосуваннянорм міжнародного приватного права цієї держави не дало б тойсамий результат;

5) якщо рішення несумісне з рішенням, винесеним раніше в іншій державі, що не є учасником Конвенції, у справі з тієї самоїпідстави і між тими самими сторонами, за умови, що це рішеннявідповідає вимогам, необхідним для його визнання в запитуванійдержаві.

Отже, умови визнання і приведення до виконання рішень іноземних судів за законодавством України регламентовані в основному відповідно до Нью-Йоркської конвенції про визнання та виконання іноземних арбітражних рішень (1958 р.). З аналізу законодавства України можна встановити, що це питання регламентоване, виходячи з двох аспектів:

Зі статті 3 Конвенції випливає, що до визнання і приведеннядо виконання арбітражних рішень, до яких застосовується данаКонвенція, не повинні висуватися більш обтяжливі умови чибільш високі мита чи збори, ніж ті, що існують для визнання іприведення до виконання внутрішніх арбітражних рішень. Отожце положення зумовлює необхідність приведення до рівня міжнародної юридичної практики вимоги до визнання та приведеннядо виконання рішень „внутрішніх арбітражів", що відтворено вЗаконі „Про міжнародний комерційний арбітраж";
Оскільки в Конвенції визначені загальні і конкретні умовивизнання та приведення до виконання рішень іноземних арбітражів, то слід чітко сформулювати й загальні умови, які є необхідними для визнання та приведення до виконання таких рішень.

Поряд з позитивними рисами відтворення міжнародних договорів в українському законодавстві мають місце деякі неточності. Наприклад, якщо Закон присвячений врегулюванню діяльності Міжнародного комерційного суду, що створений під юрисдикцією України і має відповідну назву, то в його змісті й мають розкриватися питання щодо діяльності цього органу. Якщо у розділі VIII Закону „Про міжнародний комерційний арбітраж" йдеться про визнання та виконання на території України рішень арбітражних судів інших країн, то це, звичайно, не відповідає назві документа. Коли це питання врегульовувалось у 1994 р. (в момент прийняття цього Закону), то зрозуміло, що інших варіантів врегулювання цих відносин на той час не було, але нині в новому ЦПК у розділі VIII йдеться про визнання і виконання рішень іноземних судів.

Водночас, автор вважає, що мають бути конкретизовані межі визнання та виконання рішень міжнародного комерційного арбітражу України на територіях інших держав. Крім того, до Закону України „Про міжнародний комерційний арбітраж" мають вноситися зміни у зв´язку з ратифікацією Україною договорів про правову допомогу з іншими країнами.

Щодо меж, якими встановлюється визнання та виконання рішень іноземних арбітражних судів, то в Законі „Про міжнародний комерційний арбітраж" та в розділі VIII нового ЦПК закладені різні підходи, зокрема:

- у статті 35 Закону "Про міжнародний комерційний арбітраж"зазначено: арбітражне (іноземне) рішення, незалежно від того, вякій країні воно було винесене, визнається обов´язковим і при поданні до компетентного суду письмового клопотання виконуєть
ся;

- у статті 390 нового ЦПК закладена інша формула визнання івиконання іноземного рішення, а саме - рішення іноземного судувизнається та виконується в Україні, якщо його визнання і виконання передбачено міжнародними договорами, згода на обов´яз
ковість яких надана Верховною Радою України, або за принципом взаємності за домовленістю асі Ьос з іноземною державою, рішення суду якої має виконуватися в Україні.

Деякі автори посилаються й на інші законодавчі норми. Основоположне значення в цьому плані має ст. 5 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж», що так і називається «Межі втручання суду». Вона встановлює: «з питань, які регулюються цим Законом, ніяке судове втручання не повинно мати місце, крім як у випадках, коли воно передбачене у цьому Законі». Виходячи з цього є усі підстави твердити, що, оскільки питання компетенції арбітражу є безпосереднім предметом зазначеного регулювання, судове втручання, зокрема щодо цих питань, є можливим виключно у межах, встановлених у самому Законі .

Тобто в чинних законах закладено різне ставлення до визнання та виконання іноземних арбітражних рішень, але їх положення слід уніфікувати відповідно до міжнародних договорів. Виходячи з того, що норми міжнародних конвенцій стосуються лише тих суб´єктів, що ратифікували таку конвенцію, можна вважати, що Україною зроблено позитивний крок, який дозволяє на підставі Закону „Про міжнародний комерційний арбітраж" особам будь-якої країни звертатись до уповноважених судів за визнанням та виконанням рішень арбітражу на території України. Це положення відповідає Указу Президії Верховної Ради УРСР від 22 серпня 1960 р. про ратифікацію Конвенції, за яким визначено, що Україна застосовуватиме її положення щодо арбітражних рішень, постановлених на території держав, які не є учасницями Конвенції, лише на умовах взаємності. При виникненні у зазначених випадках спору щодо наявності взаємності питання слід з´ясовувати через Міністерство закордонних справ України. Згідно зі ст.15 Закону "Про міжнародні договори України" зазначене міністерство на вимогу органів, що застосовують міжнародні договори України, повинно надати офіційну інформацію з питань, що виникають у зв´язку з виконанням міжнародного договору України.

Таке положення може порушувати права суб´єктів України, оскільки Україна за ст. 28 Закону „Про зовнішньоекономічну діяльність" зобов´язана здійснювати захист прав та законних інтересів суб´єктів зовнішньоекономічної діяльності України за межами України згідно з нормами міжнародного права. Останнє положення зобов´язує адекватно реагувати на випадки безпідставної відмови у визнанні та приведенні до виконання рішень арбітражних судів України. Тобто такий захід, як відмова у визнанні та приведенні до виконання рішень арбітражних судів іноземної країни, якою не визнаються рішення арбітражних судів України, має регламентуватись ст. 29 Закону України „Про зовнішньоекономічну діяльність" та іншими нормативними актами як адекватна „відповідь" окремій країні, яка за принципом взаємності не бажає визнавати та виконувати рішення судів України. Такі випадки мали місце в міжнародній практиці, а також були випадки, коли уповноважені суди України відмовляли у визнанні і приведенні до виконання рішень іноземних судів, в тому числі, коли визнання і виконання здійснювалося на підставі міжнародних угод.

Зокрема, за 2001 р. до Апеляційного суду м. Києва надійшло 28 клопотань, що значно перевищувало кількість скарг за 2000 р., коли надійшло 15 клопотань. У 2001 р. судом було відмовлено у задоволенні 16-ти клопотань, задоволено 3 клопотання про скасування рішення, залишилось нерозглянутих клопотань - 5, залишено без розгляду у зв´язку з пропуском терміну на оскарження-1, відмовлено в прийнятті - 3 клопотання .

За 2003 р. до Апеляційного суду м. Києва надійшло 102 клопотання, що дещо менше ніж у 2002 р. (127 клопотань), 5 справ залишились з 2002 року.

Клопотання надходили за такими категоріями справ: рішення про стягнення аліментів - 47, рішення іноземних судів за іншими категоріями - 15, рішення арбітражних господарських та третейських судів - ЗО, рішення Міжнародного комерційного суду при ТПП України - 7, рішення про внесення змін до актового запису, про удочеріння, про розірвання шлюбу, про розподіл житла - 8.

За 2003 р. Апеляційним судом м. Києва по суті було розглянуто 72 клопотання, нерозглянутих клопотань залишилось — 11.

За 2003 р. Апеляційним судом м. Києва було відмовлено в прийнятті 23 клопотання до розгляду у справах саме із мотивів, що не вказані (або неправильно вказана адреса боржника), не вказані реквізити - адреса та розрахункові рахунки боржника, З клопотання були направлені за підсудністю до іншого суду, зокрема до апеляційного суду Київської області.

У 2003 р. Апеляційним судом по суті було розглянуто 72 клопотання, дещо менше ніж в 2002 р. (їх була 86). І з них 62 клопотання задоволено або задоволено частково, а за 6-ма клопотаннями в задоволенні було відмовлено, за 4-ма клопотаннями провадження було закрито або залишено без розгляду.

Необхідно звернутись до аналізу нині скасованого Закону України «Про визнання та виконання в Україні рішень іноземних судів». Так, статтею 11 цього Закону визначався порядок подання клопотання про визнання рішення іноземного суду, що не підлягало примусовому виконанню і такі клопотання надходили до суду і були розглянуті, тому що для їх виконання необхідно було винести ухвалу про визнання такого рішення на території України. Така практика дещо відрізняється від тієї, що існувала до 2003 р., коли суд відмовляв у прийнятті таких клопотань. Це стосувалося справ про внесення змін в актовий запис, про удочеріння, розірвання шлюбу. Проте були випадки, коли суд закривав провадження у справі, наприклад, за клопотанням Даниль-чук Л.В. про визнання рішення Грузії про удочеріння неповнолітньої Ганни, посилаючись на те, що примусове виконання вказаного рішення на території України не потрібне.

У вересні 2003 р. Апеляційним судом було розглянуто справу за клопотанням Легіна П.М. до Фонду страхування України про визнання та надання дозволу на примусове виконання рішення суду Російської Федерації про стягнення шкоди, заподіяної ушкодженням здоров´ю. У задоволенні клопотання було відмовлено у зв´язку з тим, що судом, який розглядав справу не застосована повною мірою Міжнародна конвенція 1993 р., а саме: неправильно застосовано законодавство.

При розгляді таких клопотань державне мито заявниками-стягувачами не сплачувалося, тому що це не було передбачено чинним законодавством України. Між тим в практиці інших держав при поданні таких клопотань сплачується державне мито. Можливо, і нашим законодавцям необхідно вирішити питання щодо сплати державного мита при поданні таких клопотань, хоча б у справах про стягнення боргу .

Визнання та виконання рішень іноземних судів здійснюється судами України, які є самостійною гілкою державної влади, тому вплив на діяльність суду інших гілок державної влади унеможливлюється. Має існувати офіційний перелік тих країн, де права суб´єктів України були порушені і не знайшли захисту. Оскільки суди України підпорядковують свою діяльність законодавству, то такий перелік має існувати на рівні законодавчих норм. Водночас неможливо вважати, що погіршення взаємовідносин з окремими країнами буде мати тривалий характер, тому закріплення такого переліку в законодавстві недоцільне. Передача доручень та рішень для подальшого визнання та виконання здійснюється через Міністерство юстиції, діяльність якого підпорядкована не тільки законодавчим актам, а й іншим нормативним актам. Останнє положення дозволяє врегульовувати питання відмови у визнанні та приведенні до виконання рішення, не передаючи рішення або доручення до суду за принципом взаємності. Така пропозиція дозволить адекватно реагувати на „негативні" рішення іноземних судів щодо рішень, постановлених в інтересах суб´єктів України.

Проаналізуємо більш докладно ст. 36 Закону „Про міжнародний комерційний арбітраж" щодо її відповідності Конвенції. Пункт 1 цієї норми викликає зауваження з приводу того, що він не чітко викладений, оскільки за чинною редакцією передбачається: „на прохання сторони, проти якої воно спрямоване, якщо ця сторона подасть компетентному суду, у якого просить визнання або виконання...". Тобто виходить, що одна й та сама сторона просить про визнання рішення і одночасно заперечує проти цього. Автор вважає, що зроблений ним переклад ст. 5 Конвенції більше відповідає змісту Конвенції і пропонує саме таку редакцію цієї норми внести до Закону "Про міжнародний комерційний арбітраж", а саме: "У визнанні і приведенні до виконання арбітражного рішення може бути відмовлено на прохання тієї сторони, проти якої воно спрямоване, тільки якщо ця сторона подасть заяву компетентній владі за місцем, де висунуто клопотання про визнання і приведення до виконання". Хоча автором загалом заперечується доцільність широкого застосування цієї норми, але пропонується внести зміни до чинної редакції ст. 36 Закону „Про міжнародний комерційний арбітраж".

Заслуговує на увагу й положення п. 2 ст. 36 Закону „Про міжнародний комерційний арбітраж", за яким не підлягають визнанню рішення,

"2) якщо суд визнає, що:

- об´єкт спору не може бути предметом арбітражного розглядуза законодавством України; або

- визнання та виконання цього арбітражного рішення суперечить публічному порядку України."

Дане положення автором наведено повністю, оскільки спільний аналіз цих умов дасть можливість більш ґрунтовно визначити межі процесу визнання і виконання. Так, умова про те, що об´єкт спору не може бути предметом арбітражного розгляду за законодавством України, свідчить про перевірку рішення іноземного арбітражного суду на відповідність законо-давству України.

Припустимо, що представник юридичної особи України, перебуваючи за кордоном, взяв на себе зобов´язання, які незда-тен виконати відповідно до законодавства України, наприклад, з приводу торгівлі зброєю, на що не мав права, оскільки не має відповідного дозволу для такої торгівлі. Коли ж іноземна юридична особа, право якої має застосовуватись, буде вимагати виконання умов договору або повернення грошей і відшкодування шкоди, то постане питання про можливість застосування до такого представника кримінальної відповідальності за законодавством України. Однак, навряд, що застосування до такого представника кримінальної відповідальності задовольнить іноземного контрагента і він вимагатиме від арбітражного суду своєї країни, в якій була посвідчена така угода, винесення рішення про відшкодування завданої шкоди. За своєю суттю угода протизаконна за законодавством України, але питання про відшкодування завданої іноземному контрагенту шкоди - це цілком законна вимога. Тому підстави для відмови у відшкодуванні завданої шкоди за рахунок особистого майна представника в даній ситуації важко знайти. Такі самі наслідки мають наставати, коли іноземна юридична особа буде діяти добросовісно при торгівлі ліками, які містять наркотичні речовини, тощо.

Отже, в разі невизнання угоди або дій суб´єктів за законодавством країни, в якій було постановлене арбітражне рішення, що підлягає виконанню на території України, кримінально караними, завжди підійматиметься питання про можливість виконання такого рішення на території України. Про неможливість перегляду рішення по суті йдеться і у Конвенції, а тому необхідно це питання вирішувати не тільки в Україні, а й шляхом внесення конкретних пропозицій на міжнародному або міждержавному рівнях.

Слід зазначити, що питання про суперечність арбітражного рішення публічному порядку України та інших країн порушувалося і в попередньому підрозділі, але там були визначені лише загальні підходи до його вирішення в зарубіжних країнах. На нашу думку, необхідно враховувати не тільки юридичну практику інших країн або концепції провідних юристів, а й виробити власну позицію щодо цього питання. Зокрема, вважаємо, що два підпункти у ст. 36 Закону „Про міжнародний комерційний арбітраж" є зайвими.

Говорячи про публічний порядок врегулювання суспільних відносин, ми завжди маємо на увазі насамперед саме закони. Тому невідповідність рішення арбітражного суду публічному порядку України є більш широким поняттям, яке включає невідповідність законодавству України об´єкта спору як предмета арбітражного розгляду.

Скарга на постанову, що дозволяє виконання рішення. Ухвала, що дозволяє виконання в примусовому порядку рішення іноземного суду доводиться до відома сторони, проти якої ведеться виконання. Ця сторона може оскаржити таке рішення в порядку та в строки, передбачені новим ЩІК. Протягом цього строку не можуть застосовуватися ніякі заходи примусу, крім заходів щодо захисту майна сторони, проти якої заявлене клопотання про примусове виконання. Скарга подається згідно з процесуальними правилами, які застосовуються при вирішенні спорів по суті .