Цивільний процес України: Проблеми і перспективи

Зазвичай, в юридичній літературі одним із основних критеріїв для відокремлення міжнародних спорів є суб´єктний склад. Наскільки це є справедливим можна пересвідчитись на прикладі, коли подружжя одружилось в одній країні, а розлучитися бажає в іншій. Зокрема, таку дію вважати міжнародною дуже складно, хоча й має застосовуватись як мінімум законодавство двох країн. Але для того, щоб ця ситуація набула ознак належності до міжнародного права, необхідною умовою при вирішенні спірних відно син є застосування міжнародної угоди між двома країнами або ба гатостороннього договору (конвенції). Тобто виходячи із суб´єктного складу вважати, що спір набув міжнародного характеру важко хоча б тому, що спір відбувається між двома приват ними суб´єктами, а не між народами. У зв´язку з цим можна та кож вважати, що поняття „міжнародне приватне право" деякою мірою штучне, якщо не брати до уваги приватне (суб´єктивне) право „окремого" народу певної держави. Тобто випадки, коли суб´єктом міжнародних відносин є держава, соціологічне поняття якої асоціюється з певним народом. Наприклад, автор вважає, що присвоєння комерційному арбітражу України терміна „міжнародний" є некоректним, оскільки його функції не поши рюються на врегулювання спорів між державами або народами. Крім того, держава Україна не може встановлювати особливості врегулювання і діяльності міжнародного суду своїм законодав ством.

У п. 2 ч. 1 ст. 1 Закону України „Про міжнародне приватне пра во" від 23 червня 2005 р. іноземний елемент — ознака, яка характеризує приватноправові відносини, що регулюються цим Законом та виявляється в одній або кількох з таких форм:

• хоча б один учасник правовідносин є іноземцем, особою без громадянства або іноземною юридичною особою;

• об´єкт правовідносин знаходиться на території іноземної держави;

• юридичний факт, який впливає на виникнення, зміну або припинення правовідносин, мав чи має місце на території іноземної держави.

Отже, розгляд справ про визнання і виконання рішень іноземних судів у силу прямого посилання у Законі України „Про міжнародне приватне право" (розділ XIII , статті 81, 82) на цю кате горію справ, а також за іншими вище наведеними критеріями, свідчить про належність цих правовідносин до міжнародного при ватного права.

Але ці зауваження стосуються лише поверхового синтаксично го аналізу загальноприйнятої термінології.

Слід зазначити зокрема, що існує багато наукових праць, які присвячені діяльності міжнародних комерційних арбітражів, але в них практично не робиться спроба знайти місце міжнарод ному процесу щодо вирішення спорів ні в господарському, ні в цивільному, ні в арбітражному процесах . Існують і позиції нау ковців, які приходять до аналізу державного контролю арбітраж них рішень через норми міжнародних договорів і директив (наприклад, "Про електронну комерцію") .

Інші автори розглядають міжнародні спори, а судові рішення визначають джерелом міжнародного публічного і приватного права, тобто не відносять процес вирішення справ до міжнарод ного публічного або приватного права . З цією концепцією можна було б погодитися, але при розгляді справ у судах виникають про цесуальні відносини, суб´єктами яких є іноземні громадяни, то му такі відносини також можуть характеризуватися як міжна родні. При розгляді подібних справ судами України можуть також застосовуватися норми іноземного права, зокрема, коли пос тане питання про правомірність вирішення справ на підставі норм іноземного або міжнародного права.

Більшість російських і українських процесуалістів відпо відно до сучасної юридичної практики та законодавства РФ та України вважають інститут визнання і виконання рішень іноземних судів належним до цивільного процесу з іноземним елементом. Хоча ця концепція базується на рівності в умовах визнання і виконання як арбітражних рішень українських судів, так й іноземних, але необхідно брати до уваги положен ня про те, що перегляд таких рішень здійснюється у межах цивільного процесу. Автор вважає, що таким чином нівелю ються міжнародні аспекти іноземних рішень і рішення іноземних судів позбавляються особливого статусу, оскільки у тако му випадку судам загальної юрисдикції України складно враховувати принцип взаємності та інші особливості визнання іноземних рішень, що необґрунтовано спрощуватиме їх розгляд.

Аналізуючи порядок визнання та виконання рішень іноземних судів, в першу чергу з´ясуємо´питання правового змісту врегулю вання міжнародних спорів, але практична діяльність в наш час без відповідного теоретичного обґрунтування здається неможливою, а тому постають питання про те, яким правом має регламен туватись врегулювання міжнародних спорів в Україні щодо порядку визнання та виконання рішень іноземних судів. Тут можна навести багато позицій вчених, які проаналізовані в роботах українських фахівців міжнародного права, за якими вирішення спорів належить до міжнародного приватного або до міжнародно го публічного права. Зокрема, цікавою для аналізу є позиція А.І. Дмитрісва, В.І. Муравйова, які займаються дослідженням між народного публічного права і не включають питання про ви рішення міжнародних спорів до цієї дисципліни ; Г.С. Фединяк, Л.С. Фединяк та О.С. Скарідова, які досліджують міжнародне приватне право і розглядають лише міжнародний цивільний процес, але не виконання рішень суду або арбітражу . Загалом, мож на констатувати збіг позицій різних науковців щодо вирішення міжнародних спорів, але на скільки ця позиція обґрунтована, вважається необхідним перевірити. Зокрема, Т.Н. Нешатаєва відносить до міжнародного цивільного процесу питання визнан ня і виконання рішень іноземних судів, арбітражів, третейських судів.

Якщо ми виходимо з принципу охорони і захисту суб´єктивно го права, то цю концепцію можна однозначно приймати як правильну. Але при більш докладному аналізі, можна поміти ти, що суд є публічним інститутом, а не приватним. Формулю ючи суб´єктний склад міжнародного приватного права вчені визначають, що суб´єктами відносин у міжнародному приватно му праві є, передусім, фізичні та юридичні особи, іноді — держа ви, а специфікою відносин — наявність „іноземного елементу" . Отже, суд важко розцінювати як юридичну особу або прирівню вати до держави і вважати суб´єктом міжнародного приватного права.

Останнє положення можна розглядати з двох позицій, оскільки існують суди державні і недержавні, а останні можна поділяти на суди, що знаходяться під юрисдикцією держави та на наддержавному або міждержавному рівні, оскільки вони створюються відповідно до міжнародних угод.

Формально додержуючись концепції Г.С. Фединяк та Л.С. Фе- диняк, можна вважати, що достатнім елементом для віднесення діяльності суду до міжнародного права є наявність серед суб´єк тів, що беруть участь у справі, іноземного громадянина або юри дичної особи. Але така концепція неодмінно призведе до того, що українське законодавство необхідно буде прирівнювати до між народного, коли в процесі братиме участь іноземець, незважаючи на те, що норми міжнародного права не застосовуватимуться і рішення виконуватиметься на території України. Зокрема, не враховуються і не узгоджені у міжнародному праві питання щодо меж і способів виконання рішень іноземних судів, оскільки виконання деяких з них може бути не передбаченим Законом Ук раїни „Про виконавче провадження" або суперечити іншим нор мативним актам України.

Автор також вважає, що участь у судовому розгляді судді-іноземця, наприклад, таких суддів можуть включати до переліку суддів-арбітрів арбітражних або третейських судів, не є до статнім свідченням віднесення таких справ до міжнародних і, зокрема, міжнародного приватного права.

Спроби розібратись у тому, які відносини і права належать до публічного і приватного права, робляться давно, але, на наш погляд, ці питання не мають однозначного розв´язання. У про тивному разі, необхідно штучно розривати процес охорони і за хисту прав суб´єктів у судах і арбітражах. У зв´язку з цим цікавою є позиція Н.Ю. Єрпильова, який дає поняття міжнародно го цивільного процесу через поняття міжнародного спору. Так, він вважає, що спір являє собою оформлену у вигляді взаємних вимог суперечку між сторонами зовнішньоекономічного контракту у зв´язку з його невиконанням або неналежним виконан ням. Термін „міжнародний" відрізняється від аналогічного терміну міжнародного публічного права і означає, що спір включає в себе "іноземний елемент", тобто сторони, які спо рять, мають різну державну належність. Це зумовлює практич ну неможливість вирішення такого спору в межах однієї внутрішньодержавної правової системи і тим самим породжується колізія не тільки матеріальних, але й процесуальних норм. Термін „комерційний" означає, що спір між конкретними сторонами слід віднести до категорії спорів у цивільних і торгових справах . Але у такому визначенні викликає заува ження розподіл комерційного спору на цивільні та торгові сфе ри діяльності суб´єктів спору, з чим важко однозначно погодитись хоча б тому, що мають існувати цивільний та господарсь кий напрями, що зумовлено існуванням в Україні цивільних і господарських судів, а термін „комерційний" має дещо інше походження і не може розглядатися як кваліфікуюча ознака спору.

Ставлячи в основу міжнародного спору іноземних суб´єктів та норми матеріального і процесуального права, важко відрізнити міждержавні спори, спори з іноземним, а не міжнародним еле ментом, оскільки до цього часу чіткої градації і класифікації спорів не проведено. В усякому разі важко назвати спір міжнародним, коли він виникає між двома юридичними особами, які належать до різних держав, а в основу врегулювання спору за кладено право однієї з них. В основі терміна „міжнародний" закладено зміст, який стосується відносин між народами, а не окремими суб´єктами окремих народів або держав. Коли ж спір виникає між двома особами, як правило, вони не можуть асоціюватися з окремим народом. Зокрема, автори вже порушували питання про застосування іноземного, а не міжнародного права у цивіль ному процесі України, оскільки воно до цього часу вважається малодослідженим і нерозвиненим .

Тому вважається доцільним розрізняти міжнародні спори, коли спір стосується двох і більше країн, та спори між суб´єктами, які знаходяться під юрисдикцією різних країн, та називати їх „спори з іноземним елементом". Хоча ця позиція не є новою, але до останнього часу багато авторів не проводять меж між різними видами спорів.

Наукові дослідження, направлені на вирішення питань, які відносини і права належать до публічного і приватного права, особливо у питаннях їх захисту, проводяться давно і мають місце у наш час, але вони не можуть мати однозначного розв´язання. Дійсно, звернення до суду з позовом у більшості випадків зумовлено наявністю спору та порушенням або оспорюва нням права, але в подальшому має йти розподіл на публічний (суспільний) інтерес в об´єктивному вирішенні справи та приватний інтерес позивача. Існують також випадки захисту прав групи осіб (групові позови) у цивільному або арбітражному процесах , тобто у такому випадку цивільний процес не можна зводити ли ше до захисту приватного права, оскільки можуть зачіпатися інтереси окремих держав. Наприклад, пред´явлення групових позовів, пов´язаних із Чорнобильською катастрофою.

Підводячи підсумок і враховуючи положення ст. З Конституції слід зазначити, що окреме право громадянина визначає спрямо ваність діяльності держави, а тому воно має державний (суспіль ний) інтерес, а не тільки приватний. Проте це положення мусить бути визначальною рисою для діяльності державних судів, а не міжнародних.

Інші автори розглядають міжнародні спори, а судові рішення визначають джерелом міжнародного публічного і приватного пра ва, тобто не відносять процес вирішення справ до міжнародного публічного або приватного права . З такою концепцією загалом можна погодитись, але її конкретні „риси" потребують тлумачен ня. Аналізуючи позицію І.П. Бліщенка, Ж. Доріа, можна дійти висновку, що вони пропонують під міжнародним правом розуміти сукупність принципів і норм як договірного, так і звичаєвого ха рактеру, що регулюють відносини учасників міжнародного спілкування. Незважаючи на вищевикладене, вони зазначають, що: „Постійний взаємний вплив практики держав на сучасне міжнародне право і норм міжнародного права на практику створює реальні умови, в яких вирішуються різноманітні питання міжнародних відносин. Під прецедентом у міжнародному праві розуміється рішення того чи іншого конкретного питання міжнародних відносин у межах і на основі міжнародного права будь- якими способами і засобами. Питання може бути вирішене міжнародним або національним судом, за допомогою переговорів або шляхом укладення договору. Таким чином, прецедент у міжна родному праві - це не тільки судове рішення, як прийнято вважати у внутрідержавній правовій доктрині ряду країн, а значно ширше поняття". Тобто авторами визначається поняття „прецедент" як елемент договірного права, але воно ніяк не узгоджене з іншим визначенням міжнародного права через сукупність принципів і норм.

Наведена концепція свідчить про те, що не тільки застосування норм і принципів міжнародного права свідчить про кваліфікацію правовідносин як таких, які можуть вважатись міжнародними, а й характер розглядуваного питання впливає на це, оскільки пре цедент буде мати статус міжнародного, коли буде безпосередньо стосуватись міжнародних відносин.

Щодо засобу вирішення спірного питання за допомогою прецеденту, то він не може мати застосування у договірному праві, оскільки в українській і міжнародній правовій практиці існує більш вагоме поняття „свобода договору" між суб´єктами, а поняття "прецедент" пов´язане із судовими рішеннями. "Свобода договору" - це термін ширший ніж "прецедент" і він більше узгоджуєть ся з договірним правом, оскільки дозволяє встановити межі такої свободи — відсутність заборон для укладення договору у законо давстві. Тому гіпотезу І.П. Бліщенка і Ж. Доріа щодо поширення поняття „прецедент" на договірне право важко вважати прийнятною для української термінології та правової системи, оскільки кожний договір, по суті, має свої, притаманні тільки йому риси, але він буде законним, якщо не буде суперечити закону.

Тобто не можна однозначно погодитися з концепцією Г. Кельзена про те, що будь-яке рішення суду - це прецедент , так само як з наведеною позицією, що на підставі договору виникають преце денти. Автор вважає, що на відміну від англійської системи пра восуддя у міжнародному праві можуть мати місце прецеденти, які мають опосередкований правовий характер і таке ж правове значення для розвитку міжнародного права, оскільки правове значення судового рішення поширюється на тих осіб, щодо прав яких воно постановлене.

Отже, на наш погляд, постає питання про статус суду у міжна родних відносинах. Але ми вважаємо неможливим це питання розглядати формально без врахування ієрархічної структури судів, їх належності до державної влади, недержавної або наддер жавної організаційної структури або юрисдикції.

Так, за ст. 55 Конституції України громадянам надане право за захистом прав і свобод звертатись до міжнародних судових уста нов чи до відповідних органів міжнародних організацій, членом або учасником яких є Україна, зокрема, до Європейського Суду з прав людини. Отже, дана установа може вважатись наддержав ною, але „механізм" виконання рішень цього міжнародного суду досі не набув реальних ознак в Україні. Так, за п. 13 ^і ст. З Закону України „Про виконавче провадження" підлягають виконан ню рішення Європейського Суду з прав людини з урахуванням особливостей, передбачених Законом України "Про виконання рішень Європейського Суду з прав людини", але останній норма тивний акт до цього часу не прийнято, зокрема не підписано Пре зидентом України .

Про складність і актуальність вирішення питання щодо визнан ня та виконання рішень Європейського Суду свідчить історія прийняття відповідного Закону України. Так, у Постанові Вер ховної Ради України від 4 липня 2002 р. йдеться: „Верховна Рада України 11 липня 2001 року прийняла Закон України "Про вико нання рішень Європейського Суду з прав людини". Президент Ук раїни 4 серпня того ж року повернув цей Закон зі своїми пропо зиціями Верховній Раді України для повторного розгляду. 29 лис топада 2001 року Верховна Рада України після повторного розгляду знову прийняла зазначений Закон, врахувавши у ньому повністю всі пропозиції Президента України. За прийняття Закону проголосував 341 народний депутат України, тобто більше двох третин від конституційного складу Верховної Ради України. Однак Президент України не підписав Закон і 28 грудня 2001 року
повернув його зі своїми новими пропозиціями для повторного розгляду Верховною Радою України. Якщо перші його пропозиції стосувалися лише внесення до Закону окремих поправок, то тепер пропонується Закон, прийнятий 29 листопада 2001 року, відхилити Закон України "Про виконання рішень Європейського Суду і прав людини", прийнятий Верховною Радою України 29 листо пада 2001 року, направити Президенту України для підписання його та офіційного оприлюднення протягом десяти днів" .

Тому виходить, що ст. 382 Кримінального кодексу України, якою передбачена відповідальність за умисне невиконання служ бовою особою рішення Європейського Суду з прав людини, не мо же застосовуватись, оскільки законом не встановлено таких службових осіб. Постає також питання про неможливість вико нання рішення Європейського Суду за ст. З Закону „Про виконав че провадження", оскільки не сформовано процедури його вико нання, не встановлено обов´язків осіб щодо їх виконання.

Більше того, у такому випадку необхідно вирішити питання про те, чи може виконуватись рішення Європейського Суду з прав людини без його офіційного визнання. Інакше виходитиме, що рішення Європейського Суду з прав людини може „потрапи ти" до державного виконавця, який при його виконанні і на його підставі наділятиметься необмеженими повноваженнями. Це по ложення зумовлене тим, що рішення Європейського Суду має обов´язкову силу для держави, а тому воно фактично має силу за кону і державний виконавець зобов´язаний буде діяти проти держави, оскільки рішення Європейського Суду - це констатація не виконання або незабезпечення державою прав її суб´єкта. Отже, державний виконавець опиняється поза межами адміністратив ної структури, оскільки він має діяти проти власної держави і не повинен підкорятися навіть керівництву країни, адже він діятиме фактично проти нього і зобов´язуватиме вище керівницт во країни виконати рішення Європейського Суду.

Про необхідність конкретизації процедури виконання рішень Європейського Суду з прав людини, а на нашу думку, й визнання деякі автори вже порушували питання , але всі ці аспекти до цього часу не розкриті.

Тому автор вважає, що механізм реалізації таких рішень має асоціюватись із державним устроєм і, в першу чергу, з Консти туцією України. Зі статті 1 останньої випливає, що Україна є суверенною, незалежною та, одночасно, правовою державою, тобто такою, що має власну правову систему. Тому при всій по вазі до рішень Європейського Суду з прав людини, необхідно ви ходити з того, що все-таки за ст. 8 Конституції найвищу юридичну силу має саме вона, а не рішення міжнародних судів.

Отже, автор вважає, що рішення Європейського Суду з прав лю дини можуть перевірятись на їх відповідність не тільки міжна родним угодам, згода на обов´язковість яких надана Верховною Радою України, а й на їх відповідність Конституції України. Так, Конституційний Суд України за ст. 147 Конституції наділений повноваженнями щодо вирішення питань про відповідність за конів та інших правових актів Конституції України і дає офіційне тлумачення Конституції України та законів України. Тому саме цей орган вправі перевіряти рішення Європейського Суду з прав людини на предмет можливості їх визнання і вико нання в Україні, в тому числі, й у примусовому порядку. Це по ложення випливає з того, що Україна є незалежною і правовою державою, а тому має підкорятись власним законам і, в першу чергу, Конституції України.

Об´єктами конституційного контролю часом виступають зако ни держави, акти виконавчої влади, самоврядування, а також міжнародні договори, як правило, до вступу останніх у силу. У деяких країнах Суд може розглядати і дії посадових осіб, ство рення і діяльність політичних партій. Водночас закони, прийняті шляхом референдуму, перевірці на конституційність звичайно не підлягають, оскільки являють собою результат безпосереднього волевиявлення народу як носія суверенітету .

Отож постає питання про те, яким же чином має сприйматися і визнаватися рішення Європейського Суду у державі, щодо якої постановлене. Автор вважає, що воно не може розглядатися і прирівнюватися до рішень іноземних судів, оскільки названі су ди мають різну юрисдикцію, повноваження тощо. Це положення, зокрема, зумовлює необхідність вироблення ієрархії рішень судів різних інстанцій.

З проведеного аналізу автор дійшов висновку про те, що поряд із звичною системою визнання та виконання рішень іноземних судів доцільно виділяти такий аспект, як ієрархія відповідного рішення, що підлягає визнанню та виконанню на території Ук раїни.

Інший, не менш важливий приклад, коли рішення суду має певні правові та процесуальні особливості, пов´язані із статусом суду в країні, на яку поширюється його юрисдикція. Зокрема, у цьому зв´язку потребує аналізу створення у Російській Федерації інституту мирових суддів. Це положення до цього часу не впли нуло на стосунки між Україною та Російською Федерацією щодо визнання рішень, постановлених саме мировим суддею, але вва жається необхідним цей аспект прокоментувати.

Нині відбувається відновлення мирового суду, що існував у Росії до революції (ст.4 Закону "Про судову систему Російської Федерації"). При цьому мировий суд вважається нижчою ланкою сис теми судів загальної юрисдикції, тобто нижче, ніж районні (міські) суди. Це положення яскраво можна продемонструвати на прикладі оскарження рішення мирового судді, що здійснюється у відповідному районному суді, а не в суді вищої інстанції. Хоча таке провадження й називається апеляцією, але його не слід ототож нювати з апеляційним провадженням у судах України, оскільки воно статусом нижче. Рішення районного суду оскаржуються до касаційної інстанції (за нашою правовою системою — до апе ляційного суду). Сам статус мирового судді має неоднозначний ха рактер, оскільки мирові судді за ст. 6 Закону "О мировьіх судьях в Российской Федерации" або призначаються на посаду законодав чим (представницьким) органом державної влади суб´єкта РФ, або обираються на посаду населенням відповідної судової ділянки в порядку, установленому законом суб´єкта РФ.