Цивільний процес України: Проблеми і перспективи

2. Поняття та умови заочного провадження

Інститут заочного рішення спрямований, з одного боку, на роз ширення засад диспозитивності у цивільному процесі (зокрема, свободи розсуду сторін), та, з іншого боку, на запобігання можли вості зловживання процесуальними правами та встановленням відповідальності за ці зловживання.

Главою 8 розділу III ЦПК України 2004 р. регламентується інсти тут заочного рішення, яке визначається як рішення, що ухвалюється судом у разі неявки в судове засідання відповідача, який належ ним чином повідомлений і від якого не надійшло повідомлення про причини неявки або зазначені ним причини визнані неповажними та якщо позивач не заперечує проти такого вирішення справи.

Незважаючи на те, що глава 8 розділу III ЦПК України має наз ву „Заочний розгляд справи", в ній фактично викладено правила заочного провадження. Запропонована ЦПК України назва в такому вигляді сформульована некоректно, вона не відображає всього змісту закладених у главі норм. Йдеться про те, що заочний розгляд є лише однією зі складових заочного провадження, в резуль таті чого інші його особливості залишаються поза увагою законо давця (наприклад, порядок перегляду заочного рішення тощо).

Також слід розрізняти й поняття „заочного провадження" та „заочного рішення", які за своїм змістом не збігаються, оскільки не кожна справа, розпочата в порядку заочного провадження, мо же закінчитися ухваленням заочного рішення, однак кожне за очне рішення завжди буде ухвалене при розгляді справи в поряд ку заочного провадження. Це пояснюється тим, що існує можливість звернення цивільної справи, розгляд за якою розпочався в порядку заочного провадження, до звичайного загального по рядку розгляду.

В юридичній літературі дискусія з приводу збереження чи лікві дації заочного провадження розгорілася ще з дореволюційних часів.

Так, дореволюційний процесуаліст А. Краєвський вважав змагальний процес єдиним можливим способом вирішення спо ру, оскільки за відсутності однієї сторони спору взагалі немає. Він зазначав, що „у юридичному смислі заочне рішення є абсурдом: постановка судового рішення заочно юридично неможлива: якщо відповідач не з´явився та не надав будь-якої відповіді на по зовне прохання, то проти заявленого позову з погляду суду відсутній спір, а якщо спору немає, що ж тоді суд вирішує".

Заперечуючи застосування інституту заочного рішення, Л. Фіш- ман стверджував, що присутність сторін при пасивному ставленні суду не завжди приводить до з´ясування істини, а за відсутності сторони активна роль та діяльність суду допомагає з´ясуванню справжніх відносин між сторонами.

Інша точка зору мотивувалася тим, що „необхідність заочно го рішення викликається як теорією, так і вимогами життя: пер ша встановлює, що судове рішення має бути відображенням матеріальної істини, а не тієї, що надається у односторонніх пояс неннях позивача, і що інститут заочних рішень сприяє відшуку ванню матеріальної істини. Судова практика встановила, що від повідачі, особливо селяни та особливо в умовах бездоріжжя, за пізнюються до судового розгляду справи".

Позиції сучасних процесуалістів сформувалися переважно серед російських вчених, зважаючи на появу в російському ЦПК моделі заочного провадження ще у 1995 р. одночасно з наказним провад женням. Водночас вони більше стосуються визначення природи за очного провадження, ніж доцільності його існування у цивільному процесі. Зокрема, одні вчені (С. Шишкін, М. Вікут, І. Зайцев) вва жають інститут заочного провадження процесуально-правовою санкцією, що застосовується до відповідача за недотримання ним стандартів змагання, та виражається у несприятливих, з точки зо ру процесу, наслідках. Можливість заочного розгляду справи по винна спонукати відповідача з´явитися за викликом до суду та ак тивно відстоювати свої права та інтереси у змагальному порядку .

Інші вчені (І.Черних) - розглядають можливість вирішення цивільно-правового спору у порядку заочного провадження як ви мушений захід, спрямований на реалізацію права позивача на су довий захист його інтересів у разі неявки відповідача на справу. На її думку, в основу організації заочного провадження покладене поєднання двох важливих постулатів процесу: по-перше, ніхто не повинен бути засуджений, не будучи вислуханим, та, по-друге, су довий розгляд не може бути безкінечним.

Вважаємо, що заочне провадження більш правильно розгляда ти як надання додаткових процесуальних гарантій позивачеві, який таким чином набуває захисту від несумлінного відповідача, що, зловживаючи своїми процесуальними правами, не з´являється до судового засідання та затягує розгляд справи. Крім досягнення процесуальної економії, заочне провадження має на меті дисциплінувати тих відповідачів, які фактично перешкоджають ухваленню рішення у справі.

В юридичній літературі заочне провадження називають спрощеною процедурою або вважають спрощеним через відсутність відповідача під час розгляду справи та тих обмежень, що встанов лені для позивача.

Разом з тим в науці цивільного процесуального права висловлюється й інша думка, згідно з якою заочне провадження не є скороченим або спрощеним . Вона обґрунтовується традиціями російського цивільного процесуального права згідно зі Статутом цивільного судочинства 1864 р., який передбачав різні порядки судочинства, зокрема скорочений та спрощений порядок, кожному з яких були властиві деякі особливості. Так, скорочений поря док характеризувався особливим строком явки сторін, обов´яз ковістю письмової форми, більш коротким строком оскарження, в результаті чого провадження неначе „звужувалося", перш за все, за строками.

У спрощеному порядку можна говорити про відхід від дотри мання процесуальної форми, властивої для загального змагального порядку провадження. Відмінності виявлялися в тому, що деякі процесуальні дії „упускалися", не здійснювалися у даному способі розгляду, в результаті чого провадження спрощувалося. Спрощений порядок передбачав лише одноособовий розгляд справи, не допускав пред´явлення зустрічного позову, участі у справі третіх осіб.

Тому, на думку І.Черних, порядок заочного розгляду підпоряд кований загальним правилам судового розгляду, проте має ряд особливостей, досить суттєвих, щоб бути закріпленими у окремих нормах.

Вивчення положень Статуту цивільного судочинства, а також ряду його коментарів відомих процесуалістів, дозволяє зазначити, що у спрощеному порядку у ті часи розглядалися справи, що належали до провадження „спонукального виконання" (сучасного наказного провадження). Справді, порядок наказного та заоч ного провадження не підлягають порівнянню з точки зору їх змісту, вони зовсім різні. Водночас порівняно із загальним позов ним порядком розгляду справи, заочне провадження дійсно має суттєві особливості. Відсутність відповідача у судовому засіданні та особливості процедури заочного провадження дозволяють го ворити про „процесуальну економію" з огляду на те, що скасуван ня заочного рішення здійснюється значно швидше, ніж апе ляційне оскарження звичайного судового рішення. її ознаки вба чаються й у можливості розгляду справи у одному судовому засіданні, що безумовно гарантує й дотримання строків розгляду справи без порушення прав сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, а також зменшує судові витрати.

Більш обґрунтована думка щодо неможливості застосування до заочного провадження терміну „спрощена процедура" була висловлена І. Уткіною , яка вважає, що розгляд справи в по рядку заочного провадження за спрощеною схемою є характерною особливістю англійського та американського цивільного процесу, про які йшлося вище. У цих країнах сутність заочного провадження зводиться до відсутності процесу доказування, воно не здійснюється, а судовий розгляд зводиться до оголошення рішення проти сторони, яка не з´явилася. В такому аспекті не доцільно застосовувати до заочного провадження, регламентова ного ЦПК України, термін „спрощене", адже за національним цивільним процесуальним законодавством, навпаки, положен ня щодо доказування застосовуються повною мірою, і в разі не- доведення позивачем своїх позовних вимог, суд зобов´язаний відмовити йому в позові.

Під умовами заочного розгляду справи слід розуміти обстави ни, наявність яких є необхідною для вирішення справи судом у порядку заочного провадження.

До умов заочного провадження слід віднести:

належне повідомлення відповідача про час і місце судового засідання;
неявку відповідача до суду;
відсутність поважних причин неявки;
відсутність клопотання відповідача про розгляд справи за йо го відсутності;
відсутність заперечень з боку позивача про розгляд справи у заочному провадженні.

При розгляді питання щодо можливості ухвалення заочного рішення слід звернути увагу на те, що така можливість за ЦПК України пов´язується лише з неявкою належним чином повідом леного відповідача у судове засідання, водночас ухвалення заоч ного рішення щодо позивача не допускається.

Тенденцією розвитку цивільного процесуального законодавства є посилення закріплених у ст.125 Конституції України зма гальних засад, в силу яких кожна сторона повинна довести ті об ставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Згідно з принципом змагальності особи, які беруть участь у справі, не лише подають докази та доводять перед судом їх переконливість, але й мають право на дослідження їх у судово му засіданні. Це означає, що такі особи повинні бути належним чином повідомлені про час та місце його проведення.

Питанням повідомлення заінтересованих осіб про судове засідання цивільне процесуальне законодавство приділяє дос татньо уваги. Порядок судових викликів і повідомлень передба чений главою 7 (розділ І) ЦПК України. Виходячи з редакції ст.74 ЦПК, можна виділити такі способи виклику відповідача до суду:

рекомендованим листом із повідомленням, надісланим пош тою. При цьому судова повістка разом із розпискою, а у випад ках, встановлених цим Кодексом, разом з копіями відповідних документів надсилається відповідачеві;
через кур´єрів;
шляхом вручення повістки стороною чи її представником, яка може бути, за їх згодою, видана судом відповідним учасни кам цивільного процессу (безпосередньо у суді або повідомлен ням під розписку);
телеграмою, факсом чи за допомогою інших засобів зв´язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику;
через оголошення у пресі. Це стосується відповідача, місце проживання (перебування чи роботи) або місцезнаходження якого позивачеві невідоме, навіть після його звернення до адресного бюро і органів внутрішніх справ.

Як правило, судові повістки направляються відповідачеві за ад ресою, зазначеною стороною чи іншою особою, яка бере участь у справі. Якщо насправді особа не проживає за адресою, повідомле ною суду, судова повістка може бути надіслана за місцем її робо ти. Судова повістка юридичній особі направляється за її місце знаходженням або за місцезнаходженням її представництва, філії, якщо позов виник у зв´язку з їх діяльністю.

Новими правилами вручення судових повісток створені додаткові гарантії дотримання процесуальних прав сторін цивільного процесу з огляду на недопустимість як порушення прав відповідача, так і сумлінного виконання ним свого обов´язку явки до суду. Безсумнівною перевагою нового ЦПК України є спрощення процедури викликів та повідомлень. Так, глава 8 ЦПК 1963 р. передбачала ускладнений порядок вручення повісток (статті 94, 96) та явно застаріла за змістом, зокрема, передбачала посвідчення відмови отримати повістку у будинкоуправлінні або виконкомі сільської ради.

Судова повістка про виклик у суд повинна містити:

ім´я фізичної особи чи найменування юридичної особи, якій адресується повістка;
найменування та адресу суду;
зазначення місця, дня і часу явки за викликом;
назву справи, за якою робиться виклик;
зазначення, в якості кого викликається особа (як позивач, відповідач, третя особа, свідок, експерт, спеціаліст, перекладач);
зазначення, чи викликається особа в судове засідання чи у попереднє судове засідання, а у разі повторного виклику сторони у зв´язку з необхідністю дати особисті пояснення - про потребу дати особисті пояснення;
у разі необхідності - пропозицію особі, яка бере участь у справі, подати всі раніше неподані докази;
зазначення обов´язку особи, яка одержала судову повістку в зв´язку з відсутністю адресата, за першої можливості вручити її адресату;
роз´яснення про наслідки неявки залежно від процесуального статусу особи, яка викликається (накладення штрафу, приму совий привід, розгляд справи за відсутності, залишення заяви без розгляду), і про обов´язок повідомити суд про причини неявки.

У цивільній справі повинні міститися докази вручення судової повістки відповідачеві, зокрема це може бути розписка про одер жання судової повістки з поміткою про дату вручення в той самий день особами, які її вручали, яка повертається до суду після вручення судової повістки. Якщо особу, якій адресовано судову повістку, не виявлено в місці проживання, повістку під розписку вручають будь-кому з повнолітніх членів сім´ї, які проживають разом з нею, а за їх відсутності — відповідній житлово-експлуа таційній організації або виконавчому органу місцевого самовря дування.

Якщо особа, яка бере участь у справі, перебуває під вартою або відбуває покарання у виді довічного позбавлення волі, позбавлен ня волі на певний строк, тримання у дисциплінарному ба тальйоні військовослужбовців, обмеження волі, арешту, повістка та інші судові документи вручаються їй під розписку адміністрацією місця утримання особи, яка негайно надсилає розписку та письмові пояснення цієї особи до суду.

Особам, які проживають за межами України, судові повістки вручаються в порядку, визначеному міжнародними договорами, згода на обов´язковість яких надана Верховною Радою України, в разі відсутності таких - через дипломатичні представництва та консульські установи України за місцем проживання цих осіб.

Можна виділити декілька моментів, що матимуть значення для характеристики належного повідомлення відповідача. Так, пози тивним моментом змісту судової повістки (п.9 ч.і ст.75 ЦПК) є зазначення в ній як наслідку неявки відповідача на можливість розгляду справи за його відсутності, проте йому не роз´яснюється можливість винесення судом заочного рішення, ухвалення якого створює труднощі не лише для позивача, але й для відповідача. З іншого боку, посадові особи ЖЕО або виконкому також можуть вручити відповідачеві судову повістку після призначеної судом дати судового розгляду.

Відповідач також вважається належним чином повідомленим про час і місце розгляду справи у таких випадках:

у разі його відмови одержати судову повістку. При цьому осо ба, яка її доставляє, робить відповідну помітку на повістці і по вертає її до суду;
у разі вручення судової повістки представникові відповідача;
у разі неповідомлення відповідачем суду про зміну місця про живання судова повістка вважається доставленою за останньою відомою судові адресою, навіть якщо відповідач за цією адресою більше не проживає або не знаходиться.

У разі відсутності у справі доказів належного повідомлення відповідача про час і місце розгляду справи, суд повинен відклас ти розгляд справи на підставі п.1 ч.і ст.169 ЦПК України та не вправі ухвалювати заочне рішення.

Питання належного повідомлення осіб, які беруть участь у справі, контролюються судами першої, апеляційної та ка саційної інстанцій. Так, розгляд справи за відсутності будь-кого з осіб, які беруть участь у справі, належним чином не повідомле них про час і місце судового засідання, є підставою для скасування рішення суду першої інстанції і передачі справи на новий роз гляд (ст.311 ЦПК України). Такі самі наслідки настають у разі виявлення відповідного порушення норм процесуального права судом касаційної інстанції (ст.338 ЦПК України).

Тому слід визнати, що норми про повідомлення та виклики повинні бути максимально чіткими. З усіх, передбачених главою 7 (розділ І) ЦПК України, достовірним доказом їх отримання може бути лише підпис особи, що викликається до суду, на розписці про одержання судової повістки, яка повертається в суд. Не га рантують належного Повідомлення такі способи, як телеграма, факс (ч.б ст.74 ЦПК), вручення повістки стороною чи її представ ником, яка може бути за їх згодою видана судом відповідним учасникам цивільного процессу (ч.б ст.74 ЦПК), оскільки у таких випадках виклик отримує не та особа, яка повинна з´явитися в суд. І хоча йдеться про обов´язок особи, що прийняла повістку, передати її адресату, цей обов´язок не забезпечується будь-якою відповідальністю.

Враховуючи нову термінологію цивільного процесу щодо його стадійності, окремими стадіями виділена стадія судового розгля- ДУ> що відбувається у формі судового засідання, та стадія попе реднього судового засідання. Адже судова повістка направляєть ся відповідачеві, як мінімум, двічі: першого разу — викликаючи його до попереднього судового засідання, з пропозицією подати свої заперечення проти позову, та другого разу — з викликом у су дове засідання. Однак при вирішенні питання належного повідомлення відповідача про час і місце розгляду справи, маєть ся на увазі саме другий випадок, коли буде перевірятися на явність у справі розписки саме про вручення відповідачеві повістки про виклик у судове засідання. На це прямо зазначається в ст.224 ЦПК. Причому в таких випадках не матиме значення, чи отримав відповідач повістку про виклик до попереднього судо вого засідання, та чи з´являвся він до нього, або чи надавав він письмові чи усні заперечення, та подавав чи не подавав докази, що їх обґрунтовують.

Таку позицію не поділяють російські вчені А.П. Вершинін, Н.А. Чечина, В.І. Уткіна , на думку яких надання відповіда чем письмових пояснень, заявлення клопотань у ході підготовки до судового розгляду може зумовити необхідність проведення звичайного провадження або відкладення судового розгляду з повторним повідомленням сторін. Тобто критерієм у даному ви падку є байдуже ставлення відповідача щодо пред´явленого до нього позову. Якщо відповідач має будь-який інтерес до справи та вчинить хоча б якусь незначну процесуальну дію, це свідчитиме про його прагнення до змагання, а відповідно — і до загального по зовного порядку вирішення справи.

Необхідно зазначити, що з моменту відкриття провадження у справі на заінтересованих особах лежить обов´язок повідомляти суд про зміну свого місця проживання. В іншому випадку їх очікує своєрідна санкція, яка отримала в теорії цивільного процесуального права назву „правової фікції" . її суть полягає в тому, що повістка або інше судове повідомлення надсилається на останню відому судові адресу і вважається доставленою, навіть якщо особа за цією адресою більше не проживає або не знаходить ся (ст.77 ЦПК України). В літературі висловлена думка, що цей спосіб не може вважатися належним повідомленням при вирішенні питання щодо можливості розгляду справи в порядку заочного провадження. Щоб зробити точний висновок про ставлення відповідача до процесу, необхідно з´ясувати, що він про нього знає, тобто отримати другий примірник судової повістки з його підписом .

Особливу увагу при висвітленні цього питання слід звернути на нові правила подання доказів у цивільній справі, що стали суттєвою новелою нового ЦПК. Так, відповідно до ст.131 ЦПК, сторони зобов´язані подати свої докази чи повідомити про них суд до або під час попереднього судового засідання у справі. При чому докази, подані з порушенням цих вимог, не приймаються, якщо сторона не доведе, що докази подано несвоєчасно з поваж них причин.

Звідси слід розглядати три варіанти поведінки відповідача:

коли відповідач з´явився у попереднє судове засідання, а на судовому розгляді був відсутній;
коли відповідач взагалі жодного разу не прийшов до суду, од нак був належним чином повідомленим як про час та місце попе реднього судового засідання, так і судового розгляду;
коли відповідач, не з´являючись до суду, надіслав свої заперечення разом із поданими доказами, поштою або передав їх через канцелярію суду.

У першому випадку відповідач може реалізувати значно більше своїх процесуальних прав з метою захисту проти пред´явленого до нього позову. Так, він має можливість подати письмові запере чення на позов, подати докази, а за відсутності їх у нього, заяви ти клопотання про витребування їх судом, повідомити суд про інші докази з метою надання судом строку для їх подання тощо.

Виходячи з нових положень ЦПК щодо строків подання дока зів, за загальним правилом, до судового розгляду в справі повинні бути зібрані всі докази, необхідні для розгляду справи по суті. Тому навіть в разі явки відповідача на судовий розгляд, з доказа ми, які він зібрав, не повідомивши про це суд заздалегідь, суд по винен відмовити відповідачеві в їх прийнятті та приєднанні до справи. Єдиним винятком при цьому буде поважність причин несвоєчасного подання доказів, до яких можна віднести хворобу відповідача, перебування у відрядженні, догляд за хворим чле ном сім´ї тощо. На нашу думку, встановлення таких правил щодо доказування, є передчасним для цивільного судочинства, оскільки не лише обмежує процесуальні права сторін, але й безпосередньо впливає на отриманий після розгляду справи результат - судове рішення. Йдеться про принцип об´єктивної істини цивіль ного процесу, що поступово трансформувався в принцип судової істини, адже суд може встановити істину, виходячи з того дока зового матеріалу, що був наданий суду особами, які беруть участь у справі. Ініціатива суду у збиранні доказів виключається, що оз начає перенесення активності суду на активну позицію сторін у справі, від чого прямо залежить й ухвалене судом рішення.

Другою умовою заочного провадження є неявка відповідача до суду. При вивченні різних підходів до вирішення цього питання виникає тенденція до залежності неявки від її причин. Так, І.Черних виділяє такі презумпції причин неявки відповідача:

неявка відповідача означає заперечення проти позову, тобто є способом захисту відповідача;
неявка дає право відповідачеві розраховувати на те, що суддя сам, керуючись законодавством, виведе з обставин справи усі можливі заперечення проти позову;
неявка означає, що відповідач не знає про пред´явлений до нього позов;
неявка - це визнання позову відповідачем.

Слід погодитись із її думкою про те, що жодну із зазначених презумпцій не можна визнати підставою, що визначає природу заочного провадження. В основному причини, з яких відповідач не з´являється на розгляд справ, залишаються невідомими суду. Тому основу заочного провадження слід вбачати не у причинах неявки, а у юридичному значенні самої неявки, що представляє собою нездійснення права судового захисту.

Для з´ясування питання, які саме випадки слід вважати неяв кою відповідача до судового засідання, необхідно виділити такі випадки:

1) відповідач особисто не з´явився у судове засідання та не подав будь-яких заяв;

відповідач до судового розгляду подав заяву про розгляд справи за його відсутності;
замість відповідача до зали судового засідання з´явився його представник;

відповідач залишив залу судового засідання (ч.5 ст.169 ЦПК);

відповідач з´явився, але відмовився давати пояснення (на приклад, не погодившись із процесуальними діями суду);
відповідач з´явився, але за порушення порядку або невико нання розпоряджень головуючого був видалений із зали судового засідання (в порядку ст.92 ЦПК).

Всі наведені випадки свідчать про те, що необхідно звернутися до процесуального характеру неявки, що містить дві складові:

особиста відсутність відповідача у судовому засіданні;
відсутність усного змагання сторін у судовому засіданні.

Відповідач може не з´явитися до суду з різних причин. Виходя чи з редакції ст.224 ЦПК, суд має перевіряти не лише факт повідомлення відповідача належним чином про час і місце судового засідання, але й поважність причин неявки відповідача в су дове засідання, якщо вони відповідачем були повідомлені. Зокре ма, за ст.77 ЦПК обов´язком сторін є повідомити суд про причи ни неявки, в інших випадках вважається, що вони не з´явилися в судове засідання без поважних причин.

Так, щодо причин відсутності відповідача у судовому засіданні можна виділити такі випадки:

коли відповідач повідомив суд про причини неявки та довів їх перед судом;
коли суд визнав вказані відповідачем причини неповажними;
коли відповідач не повідомив суд про свою неявку до судового засідання.

Отже, однією з важливих складових при цьому буде критерій, яким керуватиметься суд при визначенні поважності або непо важності причини неявки відповідача.

Неявкою є фактична відсутність сторони у залі судового засідання при розгляді справи по суті. Акцентуванню підлягає та обставина, коли відповідач до початку судового засідання подав до суду письмову заяву про розгляд справи за його відсутності з причин, які судом визнано поважними. При цьому виключається заочність розгляду справи.

Визнання позову відповідачем або подача ним клопотання про розгляд справи за його відсутності вимагає розгляду справи у загальному порядку. При надходженні заяви про розгляд справи за відсутності відповідача останній вважається присутнім у залі су дового засідання, а суд у таких випадках не з´ясовує причину неявки відповідача до суду.

При надходженні від відповідача заяви про відкладення провадження у справі за зазначеними ним причинами і заперечення проти ухвалення заочного рішення, суд також не вправі ухвалю вати заочне рішення, навіть і в разі, коли причина неявки відповідача у судове засідання буде визнана судом неповажною, судове рішення при цьому ухвалюється за загальними правилами ЦПК України.

Не може бути винесено заочне рішення при неявці обох сторін, що не подавали заяву про розгляд справи за їх відсутності.

Розглянемо випадок, коли і позивач, і відповідач подали заяви про розгляд справи за їх відсутності. Чи можливе при цьому ух валення заочного рішення? Здається, що ні, оскільки в письмовій заяві позивача, крім зазначеного прохання, має міститися й зазначення на те, що позивач не заперечує проти заочного розгляду справи.

Потребує вирішення й питання ухвалення заочного рішення в разі участі в справі не відповідача, а його представника. На думку В.В. Яркова , у разі участі в справі представника відповідача, для вирішення питання про заочне провадження необхідна неявка як відповідача, так і його представника. Це означає, що в разі явки представника з належно оформленими повноваженнями, які дають йому право брати участь у справі без участі в ній сторони, суд не вправі ухвалювати заочного рішення. Належно оформ лені повноваження представника дозволяють відповідачеві особисто не з´являтися до судового засідання, оскільки замість ньо го уповноважений вчиняти всі процесуальні дії представник. Проте така ситуація виключає заочність судового рішення.

Неявка представника відповідача не перешкоджає заочному розгляду справи, якщо в засіданні особисто присутній відпові дач, адже на підставі ч.2 ст. 169 ЦПК України неявка представни ка в судове засідання без поважних причин або неповідомлення ним про причини неявки не є перешкодою для розгляду справи.

ЦПК України встановлює правові наслідки залишення відпові дачем зали судового засідання у випадку, передбаченому ч.5 ст.169 ЦПК, що полягають у наданій суду можливості ухвалити заочне рішення, як і вирішити справу на загальних підставах. Тут можна говорити про застосування критерію байдужого став лення відповідача до пред´явленого до нього позову. На нашу думку, позиція щодо ухвалення заочного рішення в таких випадках є помилковою.

Протилежною буде ситуація, коли відповідач з´явився на судо вий розгляд, але за порушення порядку або невиконання розпо ряджень головуючого був видалений із зали судового засідання в порядку застосування до нього заходів процесуального примусу згідно зі ст.92 ЦПК України. До речі, ЦПК України 1963 р. більш детально регулював порядок застосування цього заходу, встанов люючи можливість видалення порушників із залу судового засідання на весь час судового розгляду або на його частину та зо бов´язуючи головуючого ознайомити особу після повернення її до залу судового засідання з процесуальними діями, вчиненими за її відсутності (ч.4 ст.164 ЦПК). У таких випадках, на нашу думку, заочний розгляд справи не допускається, оскільки інтерес до спра ви відповідач не втратив, а навпаки, за досить активну поведінку, пов´язану саме з реагуванням на процесуальні дії суду та інших осіб, які беруть участь у справі, був позбавлений присутності у су довому засіданні.

Мовчання відповідача, який особисто з´явився у судове засідан ня, однак відмовився дати пояснення по суті пред´явлених ви мог, не можна розцінити як його неявку на судовий розгляд, адже відповідач ознайомлений з позовною заявою, з вимогами, що до нього ставляться, з доказами, якими позивач обґрунтовує свої вимоги, та є присутнім при дачі пояснень позивачем та іншими особами, які беруть участь у справі. Такий відповідач у будь-який момент може змінити свою тактику та розпочати давати свої пояснення суду. Крім того, в разі ухвалення судом заочного рішен ня ще й матиме реальну можливість зловживання своїми проце суальними правами щодо спрощеного порядку перегляду заочно го рішення в разі незгоди з ним. Така позиція відповідача може пояснюватися запобіганням застосуванню позивачем неналеж них або недопустимих доказів, встановленням судом неправди вих фактів, заперечити проти яких відповідач має реальну мож ливість, не доводячи справу до ухвалення судом незаконного або необґрунтованого рішення.

Відсутність усного змагання сторін у заочному провадженні по лягає в тому, що відповідач позбавлений можливості не лише виступити у судовому засіданні з особистими поясненнями, але й задати запитання позивачеві та іншим особам, які беруть участь у справі, а також викликаним позивачем свідкам, одночасно по- збавляючи позивача права поставити запитання і йому, з метою уточнення обставин справи або з´ясування чи виявлення нових фактів як на користь однієї, так і іншої сторони, що можуть впли нути на остаточну оцінку суду при ухваленні судового рішення. Не беручи участі в судовому розгляді, відповідач за своєю ініціативою позбавлений і можливості висловлення перед судом своїх доводів та міркувань як з приводу пред´явлених вимог, так і щодо встановлених у судовому засіданні фактів.

Водночас слід зазначити на реалізацію принципу змагальності сторін у заочному провадженні, взявши за основу визначення змагальності як всього процесу відбору (подання, витребування, залучення) фактичного матеріалу, необхідного для розв´язання судом справи, встановлення форм, методів і способів досліджен ня цього матеріалу, процесуальну діяльність суб´єктів доказу вання, її послідовність і правові наслідки . У заочному провадженні можна говорити лише про окремі елементи письмової фор ми змагання між сторонами, зокрема щодо надання відповідачем суду своїх письмових заперечень проти позову, а також доказів, на які він посилається як на обґрунтування заперечень до або під час попереднього судового засідання. Неявка такого відповідача до судового засідання у справі є підтвердженням того, що відповідач, знаючи і про позовну заяву, і про заявлені вимоги, не вважає за потрібне брати участь у судовому розгляді справи.

Однак неможливо письмовими поясненнями та наданими дока зами, навіть оголошеними у судовому засіданні, замінити особис ту участь відповідача у судовому засіданні. Так, позивач у судово му засіданні вправі уточнити свої позовні вимоги, підтвердити їх новими доказами, які з поважних причин не зміг надати раніше або про які не знав, та на які не посилався у своїй позовній заяві. Крім того, таким правом наділені й інші особи, які беруть участь у справі. Відповідач, який відсутній в судовому засіданні, не бере участі в дослідженні доказів, не знає їх змісту, не може оцінити їх значення для справи.

Серед повноважень суду за ЦПК України 2004 р. відсутнє пра во визнати явку сторін обов´язковою, як це було раніше. Тепер суд може викликати в судове засідання сторону, яка подала заяву про розгляд справи за її відсутності, лише тоді, коли визнає потрібним, щоб ця сторона дала особисті пояснення. Не були включені до нового ЦПК України й положення щодо накладення штрафу як цивільно-процесуальної санкції за неявку до судового засідання не лише відповідача та інших осіб, що беруть участь у справі, але й навіть свідків. З цього випливає, що неявка відпові дача до суду не пов´язується із застосуванням до нього заходів державного примусу.

У зв´язку з прийняттям нового ЦПК РФ (14 листопада 2002 р.) серед російських процесуалістів розгорілася дискусія щодо мож ливості чи неможливості досягнення правильного знання про факти, що мають юридичне значення (істини) у цивільному про цесі. Така дискусія ще попереду в українських процесуалістів. Так, вченими висунуто фактично декілька концепцій з приводу встановлення об´єктивної істини у цивільному процесі. Перша група вчених (І. Решетникова, І. Медвєдєв) вважають, що „нині відмова цивільного процесуального права від принципу встановлення об´єктивної істини зняла гостроту проблеми" та „обґрунто ваність рішення не слід зводити до його істинності... Істинність рішення - не більше, ніж юридична фікція, в якій воно сприймається за істинне.

Друга група процесуалістів (М. Треушников, С. Шишкін) кри тикуючи першу, стверджують, що концепція ЦПК РФ з точки зо ру принципу змагальності як механізму досягнення істини лише змінилася, але законодавець не відмовився від цієї мети право суддя" .

Е. Мурад´ян у монографії, спеціально присвяченій цій проб лемі, називає істину „судовою", а не об´єктивною . Саме така думка відповідає теоретичним положенням українського цивільного процесу, закладеним у новому ЦПК України.

Якщо порівняти заочний порядок розгляду справи та загаль ний, то вбачається, що у заочному провадженні мета пошуку іс тини не виключається, однак можливість розкриття судової істини при відсутності однієї зі сторін у заочному провадженні може бути не вищою, а нижчою, ніж у традиційному розгорнутому про цесі розгляду справи з участю обох сторін. При цьому, як зазначає Е. Мурад ян , рівень та якість процесуальних гарантій у стадії роз-гляду в порядку заочного провадження явно нижчий, якщо вважати у цивільному, як і у кримінальному процесі, га рантією встановлення істини повноту, всебічність, об´єктивність дослідження обставин справи, відсутність однієї зі сторін, при проблематичності її належного завчасного інформування, мож ливість опори на норми-фікції, у зв´язку з чим не діють основопо ложні принципи змагальності, процесуальної рівноправності, права сторін брати участь у процесі, давати пояснення, користу ватися всіма процесуальними засобами для з´ясування істини у судовому захисті.

Дещо іншої позиції дотримується І. Черних , яка зазначає, що особливості заочного процесу зумовлені тим, що в ньому відсутні словесні дебати, немає боротьби, змагань словом. Водночас вона вказує на те, що заочний процес не позбавлений змагальності, од нак своєрідність змагальності в тому, що виявляється вона не повно. Усні пояснення виходять лише від однієї сторони, лише одна сторона бере участь у дослідженні доказів, за відсутності од нієї сторони не може бути повно втілена форма процесу, що пе редбачає спір, будь-які процесуальні або матеріально-правові пи тання вирішуються не на підставі всебічного обговорення, а на підставі „однобічного".

Схожу думку має О.Штефан , яка стверджує, що законодав ство надає сторонам право вибору форми своєї участі у процесі: або активна форма, в ході якої реалізується в повному обсязі принцип змагальності, або пасивна форма — коли фактично прин цип змагальності не може бути реалізований у повному обсязі, оскільки друга сторона не бере участі у судовому засіданні.

Було б помилкою вважати, що захист прав та інтересів у заочному провадженні не забезпечується. Незалежно від того, в яко му порядку розглядається справа (у загальному порядку чи заочному) та незалежно від процесуального статусу особи, яка бере участь у справі, суд покликаний захищати порушені, невизнані або оспорювані права, свободи чи інтереси фізичних осіб, юри дичних осіб та держави. З цією метою суд зобов´язаний встанови ти дійсні обставини справи та правовідносини між сторонами, та відповідно з доведеними фактами та нормами права ухвалити за конне та обґрунтоване рішення. Це означає, що не виключена можливість відмови в позові позивачеві у заочному провадженні, таким чином будуть захищені права та інтереси відповідача.

При розгляді справи в порядку заочного провадження судо вий розгляд не обмежується участю у судовому засіданні лише одного позивача. До участі у справі можуть бути залучені або вступити треті особи. При цьому неявка у судове засідання третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предме та спору, не перешкоджає розгляду справи. Якщо ж у справі є третя особа, яка заявляє самостійні вимоги до обох сторін або до однієї з них (що за такою заявою є відповідачами), її явка є необхідною для розгляду справи по суті. Зрозуміло, що зазна чена третя особа вправі заявити клопотання про розгляд її по зовної заяви, а не заяви первісного позивача, в порядку заочно го провадження. Як у такому випадку слід вчиняти суду? За правилами ЦПК України в разі першої неявки первісного позивача без поважних причин суд повинен відкласти розгляд спра ви (ст.169 ЦПК України), якщо від нього не надійшла заява про розгляд справи за його відсутності, а в разі повторної неяв ки позивача - залишити заяву без розгляду. Якщо відповідача ми за позовом третьої особи є як первісний позивач, так і первісний відповідач і обидва вони не з´явилися до судового засідання без поважних причин та не повідомили про причини неявки, а також до суду від жодного з них не надійшла заява про розгляд справи за їх відсутності, суд також не вправі задо вольнити клопотання третьої особи про заочний розгляд її по зовної заяви, оскільки обидва позови — як позивача, так і третьої особи, пов´язані єдиним предметом спору, і суд, вирішуючи позов третьої особи, повинен одночасно вирішити й позов первісного позивача.

В інтересах позивача в порядку ст.45 ЦПК України, у випадках, встановлених законом, з позовною заявою до суду можуть звернутися Уповноважений Верховної Ради України з прав лю дини, прокурор, органи державної влади, органи місцевого са моврядування, фізичні та юридичні особи. В силу того, що ці су б´єкти наділені процесуальними правами та обов´язками позива ча (крім права укладати мирову угоду) саме від них повинна ви ходити ініціатива про заочний розгляд справи. Однак ці органи та особи не мають матеріально-правової´ заінтересованості в ре зультатах справи, і відповідно, не є суб´єктом спірного правовідношення, тому без згоди особи, право, свободу та інтерес якої во ни захищають, заочний розгляд справи неможливий.

У частині 2 ст.224 ЦПК зазначено, що у разі участі у справі кіль кох відповідачів заочний розгляд справи можливий у випадку не явки в судове засідання всіх відповідачів. Це положення означає, що незалежно від виду співучасті (обов´язкової чи факультатив ної) ухвалення заочного рішення буде можливим лише при неявці всіх відповідачів, і якщо хоча б один з них не з´явився в судове засідання, заочне рішення не виноситься. Не заперечуючи немож ливість ухвалення заочного рішення при обов´язковій співучасті (коли відсутність співвідповідача може негативно вплинути на ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення), водночас навряд чи є необхідність встановлення відповідної заборони щодо співучасті факультативної. Адже в ситуації, коли немає не обхідності притягувати всіх суб´єктів правовідносин, щоб виріши ти питання про права чи обов´язки одного з них, винесення-заочного рішення, на нашу думку, було б доцільним.

Останньою умовою заочного провадження є відсутність запере чень з боку позивача на розгляд справи у заочному провадженні. Якщо позивач, що з´явився у судове засідання, не погоджується на розгляд справи в порядку заочного провадження за відсутності відповідача, суд відкладає розгляд справи та направляє відповідачеві, що не з´явився, повторне повідомлення про час та місце нового судового розгляду. Пояснюється це тим, що позива чеві можуть бути відомі поважні причини неявки відповідача у судове засідання, що тягнутиме скасування заочного рішення та затягне розгляд справи в цілому. Тому суд повинен роз´яснити позивачеві правові наслідки винесення заочного рішення та його право на винесення звичайного рішення. Для цього, за загальним правилом, присутність позивача в судовому засіданні є обов´язко вою. Однак позивач, як і відповідач, вправі просити суд про роз гляд справи за його відсутності, тому коли в його заяві буде міститися згода на ухвалення заочного рішення при неявці відповідача, суд не обмежений правом винести заочне рішення.

Згода позивача на розгляд справи в порядку заочного прова дження має бути висловлена чітко. В силу того, що ЦПК не виз начає конкретно способів вираження та фіксації цієї згоди, вбачається, що на практиці усна заява позивача, зроблена у підго товчій частині судового засідання, має фіксуватися у журналі су дового засідання. Позивач повинен враховувати, що заочне рішення надає відповідачеві додаткові гарантії захисту, тому да ючи згоду на ухвалення заочного рішення, позивач повинен бути впевненим у своїй правоті, у правильності своєї позиції та наяв ності неспростовних доказів, що обґрунтовують його вимоги.

Крім того, суд повинен попередити позивача про певні обме ження, з якими пов´язується винесення заочного рішення, зокрема про те, що в разі ухвалення заочного рішення позивач у дано му судовому засіданні не може змінити предмет або підставу по зову, а також змінити розмір позовних вимог. Це права, пов´яза ні з реалізацією принципу диспозитивності цивільного процесу, тому позивач не взагалі позбавляється їх, а лише обмежується в користуванні ними. Відповідна можливість у позивача є, однак тоді суд повинен відкласти судовий розгляд для повідомлення про це відповідача.

Виходячи з викладеного, заочне провадження - це порядок розгляду та вирішення цивільної справи, заснований на згоді по зивача та відсутності відповідача, належним чином повідомленого про час та місце судового розгляду, що не просив про розгляд справи за його відсутності, та якому належить право вимагати скасування заочного рішення у спрощеному порядку.