Цивільний процес України: Проблеми і перспективи

5. Співвідношення судового наказу та виконавчого напису нотаріуса. Виконання судового наказу

Поява у цивільному процесуальному законодавстві судового на казу неминуче ставить питання про співвідношення судової та нотаріальної функцій та, відповідно, про перерозподіл компе тенції різних юрисдикційних органів з приводу захисту прав, свобод та інтересів громадян та юридичних осіб та вплив при цьо му на виконавче провадження. Зокрема, мається на увазі така но таріальна дія, як вчинення виконавчого напису нотаріусом, що також є виконавчим документом. Отже, з метою вибору найбільш ефективної форми захисту, однією зі складових якої є визначен ня способу захисту права та інтересу, виникає необхідність вирішення питання щодо виконання державою правозахисної функції щодо конкретної особи.

Так, за ЦПК України (ст.1) завданнями цивільного судочин ства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і ви рішення цивільних справ з метою захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Правозахисна функція держави знаходить свій прояв і у вико навчому провадженні і полягає в здійсненні у виконавчому про вадженні захисту прав громадян, юридичних осіб та держави, який є фактичним продовженням правозахисної функції суду, оскільки виконавче провадження розпочинається лише з моменту встановлення повноважними органами правопорушення і сто сується відновлення порушених прав у межах, визначених зако ном та рішенням суду.

Нотаріальний процес, на відміну від цивільного судочинства та виконавчого провадження, виконує переважно правоохоронну функцію, про що свідчить більшість вчинюваних нотаріусами но таріальних дій, водночас маючи і деякі повноваження щодо за хисту прав. До таких нотаріальних проваджень відносять, зокре ма, вчинення виконавчих написів, вчинення протестів векселів, пред´явлення чеків до платежу і посвідчення неоплати чеків.

Якщо розглядати зазначені документи в призмі виконавчого провадження, то як судовий наказ, так і виконавчий напис но таріуса для державного виконавця матимуть однакову юридичну силу з огляду на те, що вони обидва є виконавчими документами, які закріплені у ст.18 Закону України „Про виконавче провад ження" (щодо судового наказу такі зміни готуються). Для особи, яка звернулася із заявою про відкриття виконавчого провадження, це означає відсутність будь-яких переваг щодо вчинюваних виконавчих дій, передбачених законодавством про виконавче провадження, відносно того чи іншого виконавчого документа. Більше того, при примусовому виконанні виконавчого документа про витребування майна, слід звернути увагу й на схожість вико навчих дій, оскільки в разі відсутності у боржника такого майна постає питання про стягнення суми, визначеної у виконавчому документі (судовому наказі або виконавчому написі нотаріуса).

Зрозуміло, що перспективу найшвидшого отримання виконав чого документа заінтересована особа визначає значно раніше, ніж буде відкрите виконавче провадження, - у час, коли має вирішити, до якого саме органу звернутись за захистом свого пору шеного, оспорюваного чи невизнаного права чи інтересу, тобто визначаючи форму захисту права. ЦК України в главі 3 ("Захист цивільних прав та інтересів") визначає як форми, так і способи захисту цивільних прав та інтересів, однак проводить класифіка цію способів захисту залежно від суб´єкта його здійснення: судом (ст.16), органами державної влади, органами влади АРК (ст.17), нотаріусом (ст.18), шляхом самозахисту (самостійно) (ст.19)., Причому захист цивільних прав нотаріусом (ст.їВ ЦК України) обумовлюється лише єдиним нотаріальним провадженням - про вадженням щодо вчинення виконавчого напису на борговому до кументі у випадках і в порядку, встановлених законом.

За правилами нового ЦПК України, право громадянина звер нутися до суду за захистом свого порушеного, невизнаного чи ос порюваного права чи інтересу коригується навіть на рівні судо вої форми захисту: розгляду справи чи то в порядку позовного провадження, чи її розгляду у наказному порядку. Проте така ситуація можлива лише тоді, коли вимога, заявлена до суду заінтересованою особою (кредитором), є такою, що передбачена ст.96 ЦПК.

У разі, якщо громадянин (юридична особа) подає позовну заяву замість заяви про видачу судового наказу і із зазначених вимог, суд не вправі відмовити у відкритті провадження у справі з підстав, що така вимога підлягає розгляду в порядку наказного провадження. Проте це невигідно позивачеві (заявникові) з точ ки зору процесуальної економії.

У статті 96 ЦПК України зазначено три підстави для видачі судового наказу, та лише перша з них (вимога, яка ґрунтується на правочині, вчиненому у письмовій формі) стосується даного питання.

Порівнюючи підстави видачі судового наказу та перелік документів, на яких нотаріус вчиняє виконавчий напис, слід зазначи ти, що це питання регулюється Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постано вою КМ України від 29 червня 1999 р. № 1172, згідно з чим стягнення заборгованості здійснюється:

  1. за нотаріально посвідченими угодами;
  2. що випливає з відносин, пов´язаних з авторським правом;

  1. з батьків або осіб, що їх замінюють, за утримання дітей у закладах освіти;

  2. з батьків або осіб, що їх замінюють, за утримання дітей і під літків у загальноосвітніх школах і професійно-технічних училищах соціальної реабілітації;

  3. за диспашею;

  1. з військовослужбовців, звільнених з військової служби, і військовозобов´язаних після закінчення зборів;

  2. повернення об´єкта лізингу;

  3. з орендної плати за користування державним та комуналь ним майном;

  4. за чеками;

  5. за векселями, опротестованими нотаріусами в установлено му законом порядку.

Отже, зважаючи на мінімальний перелік підстав видачі судово го наказу в новому ЦПК, не може йтися про скасування такого нотаріального провадження, як виконавчий напис нотаріуса. Тут можна говорити лише про можливість звуження повноважень нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису на нотаріально посвідчених правочинах, оскільки відбувається фактичне здійс нення однакових за своєю суттю дій різними органами (судом та нотаріусом) з видачею різних виконавчих документів.

Очевидно, що судова форма захисту прав та інтересів є найбільш досконалою порівняно з нотаріальною, зважаючи передусім на владний характер повноважень суду порівняно з но таріусом, що не характерно для правового статусу останнього. Не є секретом, що будь-яка нотаріальна дія може бути оскаржена в суді, а спір, що виник на підставі нотаріально посвідченого пра- вочину, може бути предметом судового розгляду (за Кодексом адміністративного судочинства - у адміністративному суді). До сить вагомими при цьому є правила нового іпотечного законодав ства, де у нотаріусів виникають труднощі при застосуванні норм, що визначають умови вчинення виконавчих написів за такими документами. Враховуючи покладення на нотаріусів додаткових функцій, що не можна віднести до нотаріальних дій, однак які забиратимуть у нотаріусів зайвий час (маються на увазі функції по даткових агентів), розвантаження їх від провадження, про яке йдеться, не буде негативно впливати на нотаріальний процес.

Слід підкреслити, що виконавчий напис, як і судовий наказ, видається не з будь-якого правочину, посвідченого нотаріально, а лише тоді, коли правочин передбачає сплату грошових сум, пере дачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно, як це передбачено Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному по рядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. В усіх інших випадках спори, що виникають на підставі інших вимог (наприк лад, про визнання правочину недійсним) розглядаються за пра вилами позовного провадження.

Перевагою судової форми захисту є й та обставина, що судовий наказ може бути оспорений боржником, наслідком чого буде йо го скасування судом, в нотаріальному процесі така можливість відсутня в силу його безспірності.

Отже, в майбутньому можна частково передати функцію захис ту прав фізичних та юридичних осіб (в частині вчинення вико навчих написів на нотаріально посвідчених правочинах) від нотаріуса до суду для розгляду в порядку наказного провадження.

Судовий наказ може бути пред´явлений до виконання протягом трьох років з наступного дня після набрання ним законної сили згідно зі ст.21 Закону України „Про виконавче провадження".

Поки що до законодавства про виконавче провадження не вне сено доповнення щодо включення судового наказу до переліку виконавчих документів (зокрема, до ст.18 1 Закону України „Про виконавче провадження") та документів, що підлягають вико нанню державною виконавчою службою (до ст.З Закону), однак це лише справа часу. Враховуючи положення законодавства про виконавче провадження, в якому закладена необхідність особистого звернення стягувача до органів державної виконавчої служби за примусовим виконанням, не замінюючи при цьому волевиявлення стягувача та з дотриманням судом правил звернення судового наказу до виконання (яке полягає лише у видачі судового наказу), суд не уповноважений ні за своєю ініціативою, ні навіть за клопотанням стягувача (у наказному провадженні) направляти судовий наказ до відділу державної виконавчої служби за місцем виконання. Це пояснюється тим, що жоден нормативно-правовий акт, що регулює виконавчі правовідносини, цього не передбачає, зважаючи на особливості вимог, які захищаються у наказному провадженні. Тому державний виконавець при над ходженні не зазначеного в п.3.1 Інструкції про проведення вико навчих дій, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 15 грудня 1999 р. № 74/5, виконавчого документа із суду по винен відмовити у відкритті виконавчого провадження на підставі п.З ч.і ст.26 Закону України „Про виконавче прова дження" з мотивування особистого звернення стягувача за при мусовим виконання судового наказу .

Такі вимоги не поширюються на випадки негайного виконання судового наказу. Так, згідно зі ст.367 ЦПК України суд при присудженні працівникові виплати заробітної плати повинен допус тити негайне виконання, в тому числі і судового наказу. При цьо му судовий наказ набуває законної сили з моменту його винесен ня та має бути пред´явлений судом до виконання до відділу дер жавної виконавчої служби з наступного дня після його постанов- лення. Постанова ж про відкриття виконавчого провадження ви носиться державним виконавцем не пізніше наступного дня після одержання всіх необхідних документів (ст.25 Закону Ук раїни „Про виконавче провадження").

Надалі судовий наказ буде виконуватись відповідно до процеду ри виконавчого провадження, передбаченої законодавством.