Процедура видачі судового наказу вдає спрощений характер та регулюється розділом II ЦПК України „Наказне провадження", проте в ній можна виділити три етапи:

  1. відкриття наказного провадження;

  2. видача судового наказу;

  3. скасування судового наказу.

Висвітлюючи перший етап наказного провадження - відкриття наказного провадження, слід визначити, хто саме може бути ініціа тором подачі заяви про видачу судового наказу. Так, суб´єктами, що мають право відкриття справи про видачу судового наказу є:

  1. особа, якій належить право вимоги згідно зі ст.96 ЦПК Ук раїни, тобто заявник-кредитор за цивільно-правовим зобов´язанням, працівник тощо. При цьому можлива активна співучасть на боці заявника, зокрема кілька кредиторів можуть звертатися за видачею судового наказу, в разі, якщо вони пов´язані з боржни ком єдиним матеріальним правовідношенням. Співучасть мож лива й на боці боржника;

  2. від імені та в інтересах заявника може виступати його пред ставник, який подає заяву про видачу судового наказу. В таких випадках до заяви має бути доданий документ, що посвідчує пов новаження представника.

Спірним є питання щодо участі у наказному провадженні про курора, органів державної влади, органів місцевого самоврядування як суб´єктів, що можуть ініціювати наказне провадження. З цього приводу думки вчених розділилися. Так, на думку В. Ре- шетняк та І. Черних , судовий наказ ґрунтується завжди на ви могах, викладених суду лише матеріально-заінтересованою осо бою. Протилежну точку зору висловили В. Ярков та І. Ре- шетникова , зазначаючи як прокурора, так і органи державного управління серед тих, хто вправі відкрити наказне провадження у передбачених ЦПК РФ випадках.

Ще більш проблемним є ініціювання наказного провадження названими суб´єктами в українському цивільному процесі. При цьому слід враховувати, що як прокурор, так і органи державної влади та місцевого самоврядування можуть звертатися до суду лише „у випадках, встановлених законом", як це зазначено у ст.45 ЦПК України. Крім того, необхідно зважати на більш роз ширений перелік вимог, за якими може видаватися судовий на каз за російським ЦПК (зокрема, вимога про стягнення аліментів на неповнолітніх дітей, не пов´язана з встановленням бать ківства, тощо) та особливості процесуального статусу прокурора у цивільному процесі.

У статті 96 ЦПК України зазначено підстави для видачі судово го наказу, який може бути виданий, якщо:

  1. заявлено вимогу, яка ґрунтується на правочині, вчиненому у письмовій формі;

  2. заявлено вимогу про стягнення нарахованої, але не виплаченої працівникові суми заробітної плати;

  3. заявлено вимогу про компенсацію витрат на проведення роз шуку відповідача, боржника, дитини або транспортних засобів боржника.

Водночас редакція ч. 2 цієї статті ЦПК України викликає суттєві зауваження з огляду на невизначеність та невичерпність підстав для видачі судового наказу. Так, у ній зазначено, що „су довий наказ може бути видано і в інших випадках, встановлених законом". Проте, на нашу думку, перелік підстав для видачі су дового наказу повинен мати вичерпний характер з метою недопу щення зловживань як учасниками процесу, так і органом судової влади.

Враховуючи те, що до ЦПК РФ глава 11 „Судебньїй приказ" була введена ще 27 жовтня 1995 р., та закріплена й у новому ЦПК РФ, а практика видачі судом та виконання судового нака зу судовим приставом-виконавцем пройшла апробацію, її порівняльний аналіз із розділом II нового ЦПК України „Наказ не провадження" матиме наслідком запозичення позитивного досвіду деяких норм, що виправдали себе у практичному застосуванні. Мається на увазі насамперед ч. 2 ст.96 ЦПК України. На відміну від ЦПК України, у російському ЦПК перелік ви мог, за якими видається судовий наказ складається з семи пунктів, які є вичерпними. Тому, на нашу думку, ч.2 ст.96 ЦПК України підлягає виключенню з кодексу, оскільки її чинна ре дакція викличе цілий ряд спорів щодо можливості чи неможливості видачі судового наказу з тих чи інших підстав. Метою на казного провадження є не лише прискорений розгляд окремих категорій цивільних справ, але й розвантаження судів загаль ної юрисдикції, в тому числі і шляхом наказного провадження, а не навпаки, штучне створення ситуацій, що призведуть до додаткових судових спорів.

Зважаючи на те, що інститут судового наказу є новелою цивільного процесуального законодавства, детального аналізу потребує кожна із зазначених у ст.96 ЦПК України підстав видачі судового наказу.

1. Судовий наказ може бути видано, якщо заявлено вимогу, яка грунтується на правочині, вчиненому у письмовій формі.

Відповідно до ст.207 ЦК України правочин вважається та ким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах, у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони. Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо воля сторін висловлена за допомогою телетайпного, електронного або іншого технічного засобу зв´язку. Зазначена стаття ЦК України також встанов лює спеціальні вимоги щодо підпису зазначеної форми пра- вочину залежно від особи, яка його підписує, та від способу його фіксування, що має перевірятися судом при наданні оригіна лу правочину з огляду на положення ст.59 ЦПК України щодо допустимості доказів.

Надалі ст.208 ЦК України зазначає, що у письмовій формі на лежить вчиняти:

  1. правочини між юридичними особами;

  2. правочини між фізичною та юридичною особою, крім правочи нів, передбачених ч.і ст.206 цього Кодексу (що вчиняються усно);

  3. правочини фізичних осіб між собою на суму, що перевищує у двадцять і більше разів розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, крім правочинів передбачених ч.і ст.206 цього Кодексу;

  4. інші правочини, щодо яких законом встановлена письмова форма.

Отже, за письмовими правочинами судовий наказ може бути виданий за позикою, договорами про надання населенню житло во-комунальних послуг, послуг водо-, теплопостачання, електро зв´язку тощо.

Згідно зі ст.209 ЦК України правочин, який вчинений у пись мовій формі, підлягає нотаріальному посвідченню лише у випадках, встановлених законом або домовленістю сторін. Отже, вихо дячи із зазначеного положення статті, нотаріальна форма право-чину є однією з письмової форми правочину. Цієї позиції дотри муються вчені-цивілісти—автори останніх коментарів Цивільно го кодексу України . Тому, на нашу думку, при зазначенні в ЦПК України про видачу судового наказу за вимогою, яка ґрунтується на правочині у письмовій формі, необхідно уточнити, що мається на увазі не лише проста письмова, але й нотаріальна фор ма правочину.

У пункті 35 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юс тиції України від 3 березня 2004 р. № 20/5, надається узагальне ний перелік правочинів, щодо яких законодавством установлено обов´язкову нотаріальну форму. Так, обов´язковому нотаріально му посвідченню підлягають договори про відчуження (купівля-продаж, міна, дарування, пожертва, рента, довічне утримання (догляд), спадковий договір) нерухомого майна, іпотечні догово ри, договори про заставу транспортних засобів, космічних об´єктів та ін.

На бажання сторін посвідчуються й інші правочини, для яких законодавством не встановлено обов´язкової нотаріальної форми.

Слід підкреслити, що судовий наказ, як і виконавчий напис, що видається нотаріусом в аналогічних випадках, видається не з будь-якого правочину, посвідченого нотаріально, а лише тоді, ко ли правочин передбачає сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставле не майно, як це передбачено Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постано вою КМ України від 29 червня 1999 р. № 1172. В усіх інших ви падках спори, що виникають на підставі інших вимог (напри клад, про визнання правочину недійсним) розглядаються за правилами позовного провадження.

Для видачі судового наказу з цієї підстави необхідно надати оригінал нотаріально посвідченого правочину та його копії відповідно до кількості боржників, а також документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встанов люють прострочення виконання зобов´язання.

Загальновідомо, що значну кількість цивільних справ склада ють справи про стягнення аліментів на утримання неповнолітніх дітей. Зокрема, у 2001 р. до судів України було подано 89 783 по зови про стягнення аліментів на дітей, а у першому півріччі 2002 р. — 46 479 таких позовів . Саме ця категорія справ була ви ділена ще в 1985 р. Указом Президії Верховної Ради УРСР „Про деяку зміну порядку стягнення аліментів на неповнолітніх дітей" від 1 березня 1985 р. № 8520-Х, де передбачався спрощений поря док стягнення аліментів на неповнолітніх дітей, коли заява про стягнення аліментів на неповнолітніх дітей у разі відсутності спо ру розглядалася суддею одноособово без порушення цивільної справи.

Проект ЦПК у першому та другому читаннях при визначенні переліку вимог, за якими може бути видано судовий наказ, міс тив ще одну підставу видачі судового наказу — це вимога про стягнення аліментів на утримання малолітніх або непов нолітніх дітей, проте в редакції ст.96 нового ЦПК України вона

Верховний Суд України: Статистичний бюлетень про результати розгляду суда ми України справ за 2001 р. та за перше півріччя 2002 р. відсутня. З цього приводу викликає зауваження думка Д. Лус- пеника про те, що „розгляд даної вимоги законодавець не заперечує такою вказівкою, яка зазначена в ч. 2 ст.96 ЦПК України, що судовий наказ може бути видано і в інших випадках, встановлених законом".

По-перше, цей варіант унеможливлює чинний Сімейний кодекс України, у ст.181 якого зазначено, що „за рішенням суду кошти на утримання дитини (аліменти) присуджуються у частці від до ходу її матері, батька і (або) у твердій грошовій формі". При цьо му суд при розгляді справи з метою визначення розміру аліментів, має встановити обставини, викладені у ст.182 СК України, а саме: стан здоров´я та матеріальне становище дитини; стан здоро в´я та матеріальне становище платника аліментів; наявність у платника аліментів інших дітей, непрацездатних чоловіка, дру жини, батьків, дочки, сина та інші обставини, що мають істотне значення. Саме ці факти входять до предмета доказування у спра ві про стягнення аліментів, тобто підлягають доведенню позивачем або відповідачем при розгляді справи.

Зрозуміло, що вимога про стягнення аліментів на утримання неповнолітніх дітей як підстава для видачі судового наказу, вно силася до проекту нового ЦПК України в час, коли діяв ще Ко декс про шлюб та сім´ю України, де розмір аліментів (ст.82 КпІПС) чітко фіксувався законом виходячи з кількості дітей, на користь яких провадилося стягнення аліментів (1/4 частина - на одну дитину, 1/3 частина — на двох дітей, половина заробітку (доходу) батьків, однак не менше ніж 1/2 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян на кожну дитину - на трьох і більше дітей).

За чинним Сімейним кодексом України без судового розгляду справи на засадах змагальності суд не може встановити розмір частки від доходу батьків, і тут слід повністю погодитись із пози цією 3. Ромовської про те, що „вимога про стягнення аліментів перетворилася із безспірної у доволі серйозний спір, адже пред метом доказування став розмір частки, яку вимагає стягувати по зивач", а тому й видача судового наказу в таких випадках не до пускається.

По-друге, сама природа судового наказу, що є безспірним, оскільки у суду має бути достатньо доказів для видачі судового наказу без розгляду справи по суті , суперечить можливості ви никнення спору з приводу правовідносин, які встановлює суд при видачі судового наказу, тому, якщо із заяви і поданих документів вбачається спір про право, суд відмовляє у прийнятті заяви про видачу судового наказу.

2. Судовий наказ може бути виданий, якщо заявлено вимогу про стягнення нарахованої, але не виплаченої працівникові суми заробітної плати.

Конституція України в ст.43 проголошує, що кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.

У статті 115 Кодексу законів про працю України зазначено, що заробітна плата виплачується працівникам регулярно в робочі дні у строки, встановлені колективним договором, але не рідше двох разів на місяць через проміжок часу, що не перевищує 16 ка лендарних днів.

Можливість звернутися до суду із заявою про видачу судового наказу про стягнення нарахованої, але не виплаченої працівни кові заробітної плати дозволяє працівникові оперативно захисти ти своє суб´єктивне право.

При розгляді відповідної заяви суд повинен встановити факт затримки нарахованої працівникові заробітної плати, розмір на лежної йому грошової суми.

До заяви про видачу судового наказу додається документ, що підтверджує розрахунок грошових сум, нарахованих заявнику, проте не сплачених йому, зокрема довідка з бухгалтерії під приємства, установи, організації про заборгованість із заробітної плати.

Працівник з метою звернення до суду за захистом своїх поруше них прав вправі отримати таку довідку з місця роботи відповідно до ст.1 Закону України „Про звернення громадян" від 2 жовтня 1996 р. № 393/96-ВР.

Працівник (кредитор) може і не дотримуватись наказного по рядку і подати до суду звичайну позовну заяву про стягнення заборгованості по заробітній платі на загальних підставах, однак в такому випадку він втратить можливий при отриманні судового наказу виграш у часі.

3. Судовий наказ може бути виданий, якщо заявлено вимогу про компенсацію витрат на проведення розшуку відповідача, боржника, дитини або транспортних засобів боржника.

Розшук відповідача передбачений у цивільному процесі ст.78 ЦПК України, якщо місце перебування відповідача невідоме і здійснюється він лише за окремими категоріями цивільних справ, зокрема за позовами про стягнення аліментів або про від шкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров´я або смертю фізичної особи.

У таких випадках суд своєю ухвалою оголошує розшук відповідача, що проводиться органами внутрішніх справ. Водно час ст.78 ЦПК України зазначає, що витрати на його проведення стягуються з відповідача в доход держави за рішенням суду. От же, крім позовного провадження, тут можливе й наказне провад ження, коли стягнення витрат на розшук буде здійснюватися з відповідача і за судовим наказом. Заяву про видачу судового на казу вправі подавати органи внутрішніх справ, що здійснювали розшук відповідача, до якої додається документально підтверд жений розрахунок витрат на розшук.

У виконавчому провадженні розшук боржника, дитини або транспортних засобів боржника здійснюється на підставі ст.42 Закону України „Про виконавче провадження" від 21 квітня 1999 р. № 606-ХІУ, який здійснюється також органами внутріш ніх справ.

Залежно від категорії винесеного судом рішення розшук борж ника, його транспортних засобів або дитини у виконавчому про вадженні може бути обов´язковий та факультативний. Залежно від цього критерія можна з´ясувати суб´єкта звернення із заявою про видачу судового наказу, яким не завжди буде орган внутрішніх справ.

Обов´язковий розшук здійснюється лише за виконавчими документами, що видані на підставі судових рішень з категорій, вичерпно перерахованих у ч.і ст.42 цього Закону. Так, до них віднесені рішення судів про стягнення аліментів, відшкодуван ня шкоди, заподіяної каліцтвом чи іншим ушкодженням здоров´я або у зв´язку з втратою годувальника, а також рішення про відібрання дитини, якщо у виконавчому провадженні роз шукується дитина. Розшук за такими категоріями справ може бути оголошений як за заявою стягувача, так і з ініціативи дер жавного виконавця, проте у будь-якому випадку державний виконавець зобов´язаний звернутися до суду за зазначеними категоріями рішень при наявності для цього відповідних підстав.

У разі обов´язкового розшуку витрати, пов´язані з розшуком боржника-громадянина, його транспортних засобів та розшуком дитини, відносяться до витрат, пов´язаних з проведенням виконавчих дій, та стягуються з боржника за ухвалою суду. У таких випадках можлива й видача судового наказу, при цьому заяву про видачу судового наказу, як і під час розшуку у цивільному процесі, вправі подавати органи внутрішніх справ, що здійснюва ли розшук відповідача, до якої додається документально підтве рджений розрахунок витрат на розшук.

Факультативний розшук можливий за виконавчими доку ментами, що не зазначені в ч.і ст.42 зазначеного Закону за умови письмової згоди стягувача на відшкодування витрат на розшук та авансування їх, чому передує клопотання стягувача про оголошення розшуку. Частиною 5 цієї статті стягувачеві пропонується вимагати від боржника компенсації витрат, пов´язаних з проведенням розшуку, у судовому порядку. Авто ром оспорюється таке положення, оскільки воно суперечить за гальним засадам виконавчого провадження та не відповідає ст.43 цього Закону, яка встановлює правило щодо повернення авансового внеску стягувача на проведення виконавчих дій насамперед з грошової суми (в тому числі одержаної від ре алізації майна боржника), яка стягнена державним виконавцем з боржника . Однак у разі неотримання стягувачем авансо вого внеску, пов´язаного з проведенням розшуку боржника, після задоволення його вимог у виконавчому провадженні він вправі звернутися до суду не лише в порядку позовного провад ження, але й у порядку наказного провадження.

Заперечення викликає редакція ч.З ст.96 ЦПК України й щодо отримання за судовим наказом не відшкодування, а компенсації витрат, пов´язаних з розшуком боржника-громадянина, його транспортних засобів та розшуком дитини, оскільки складається враження, що на користь органів внутрішніх справ або стягувача стягуються витрати на розшук не в повному обсязі, а в певній частці, тому, на нашу думку, слово „компенсація" слід замінити на слово „стягнення".

Для відкриття наказного провадження кредитор-заявник має подати до суду письмову заяву про видачу судового наказу з її ко піями та копіями доданих до неї документів, що підтверджують вимоги кредитора, відповідно до кількості боржників. Подача за яви про видачу судового наказу здійснюється до суду першої інс танції за загальними правилами підсудності, встановленими ЦПК України. Це означає, що заява може бути подана до район ного, районного у місті, міського або міськрайонного суду за міс цем проживання фізичної особи-боржника, місцезнаходженням юридичної особи. Крім того, можуть застосовуватися правила альтернативної підсудності за вибором заявника (стягувача) (ст.110 ЦПК України). Так, позови, що виникають з діяльності філії або представництва юридичної особи, можуть пред´являти ся також за їх місцезнаходженням. Позови, що виникають з дого ворів, у яких зазначено місце виконання або виконувати які че рез їх особливість можна тільки в певному місці, можуть пред´яв лятися також за місцем виконання цих договорів. Позови про стягнення аліментів, про визнання батьківства відповідача, позо ви, що виникають з трудових правовідносин, можуть пред´являтися також за місцем проживання позивача. Позови про захист прав споживачів можуть пред´являтися також за місцем проживання споживача або за місцем заподіяння шкоди чи виконання договору.

Сумнівним для застосування у наказному провадженні вигля дає правило п.9 ст.110 ЦПК України, де зазначено, що позови до відповідача, місце проживання якого невідоме, пред´являються за місцезнаходженням майна відповідача чи за місцем його пере бування або за останнім відомим місцем проживання відповіда ча чи постійного його заняття (роботи). Адже оголошення роз шуку відповідача судом можливе не за всіма категоріями цивільних справ, а лише в справах за позовами про стягнення аліментів або про відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров´я або смертю фізичної особи, якщо місце перебування відповідача в справах невідоме. У справах позовного провадження, на відміну від наказного, встановлені нові способи встановлення місця проживання відповідача як судом, так і позивачем (ст.74 ЦПК України), які не можуть бути засто совані при видачі судового наказу, оскільки боржник не повідомляється про подачу заяви про видачу судового наказу, а дізнається про наявність судового наказу шляхом отримання рекомендованого листа із повідомленням, у якому одночасно буде міститися як копія судового наказу, так і попередньо подана до суду заява стягувача про видачу судового наказу (її копія) з копіями доданих до неї документів. У іншому випадку боржник буде позбавлений права на скасування судового наказу, чим порушуються його права.

Заява про видачу судового наказу може бути подана особисто заявником (його представником) до суду першої інстанції, де во на реєструється, оформлюється і передається судді в порядку чер говості або надсилається поштою.

У заяві про видачу судового наказу повинно бути зазначено:

  1. найменування суду, до якого подається заява;

  2. ім´я (найменування) заявника та боржника, а також ім´я (найменування) представника заявника, якщо заява подаєть ся представником, їхнє місце проживання або місцезнаход ження;

  1. вимоги заявника і обставини, на яких вони ґрунтуються;

  2. вартість майна у разі його витребування;

  3. перелік документів, що додаються до заяви.

Заява підписується заявником. До заяви, підписаної представ ником заявника, має додаватися документ, що підтверджує його повноваження.

За подання заяви про видачу судового наказу сплачується су довий збір у розмірі п´ятдесяти відсотків ставки, яка визна чається з оспорюваної суми у разі звернення в суд з позовом у по рядку позовного провадження. Як зазначено у ст.99 ЦПК Ук раїни, у разі відмови у видачі судового наказу внесена сума судо вого збору стягувачу не повертається. Це положення слід вважа ти технічною помилкою законодавця з огляду на те, що така про цесуальна дія, як відмова у видачі судового наказу ЦПК України не передбачена. На нашу думку, тут мається на увазі відмова у прийнятті заяви про видачу судового наказу. У разі пред´явлен ня стягувачем позову до боржника у порядку позовного провад ження ця сума буде зарахована до суми судового збору, встанов леної за позовну заяву.

Серед передбачених ст.100 ЦПК України підстав для відмови у прийнятті заяви про видачу судового наказу зазначено лише дві:

  1. заявлено вимогу, не передбачену ст. 96 цього Кодексу;

  2. із заяви і поданих документів вбачається спір про право.

Ці підстави є спеціальними, такими, що належать лише до наказного провадження. їх перелік наданий як вичерпний, водно час є очевидною наявність у ньому прогалин. Зокрема, особливу увагу слід приділити порядку подання та допустимості доказів у наказному провадженні. Наказне провадження можливе лише за обгрунтованої вимоги стягувача, тому слід повністю погодитись з позицією В.М. Аргунова , який вважав, що спір неможливо вирі шити в наказному провадженні в разі:

  1. недостатності доказів;

  2. невідповідності документів вимогам закону, тобто дефекту форми.

У більшості випадків дефект форми може бути виявлений лише на підставі процесуального заперечення відповідача, який не заперечуючи по суті заявлених вимог, стверджуватиме, що його підпис підроблений, документ фіктивний, не відповідає певній формі тощо. Можливість такого заперечення під час оспорю вання судового наказу є вагомим аргументом на користь кон цепції наказного провадження як правової процедури, в якій здійснюється захист порушених прав та інтересів не лише креди тора, але й боржника. Водночас дефект форми документа може виявити й суд, розглядаючи всі подані докази при прийнятті зая ви про видачу судового наказу. У статті 100 ЦПК України вищезазначені підстави для відмови у прийнятті заяви про вида чу судового наказу чомусь відсутні.

Крім спеціальних підстав, можна виділити й загальні підстави відмови у прийнятті заяви про видачу судового наказу, які влас тиві позовному провадженню та передбачені ст.122 ЦПК Ук раїни. Зокрема, суддя також повинен відмовити у прийнятті зая ви про видачу судового наказу, якщо:

  1. заява не підлягає розгляду в судах у порядку цивільного су дочинства;

  2. у провадженні цього чи іншого суду вже є наказне прова дження щодо спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав;

  3. є рішення третейського суду, прийняте в межах його компе тенції, щодо спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав, за винятком випадків, коли суд відмовив у видачі виконавчого листа на примусове виконання рішення третейського суду або скасував рішення третейського суду, і розгляд справи в тому самому третейському суді виявився неможливим;

  4. після смер"ті фізичної особи, а також у зв´язку з припиненням юридичної особи, які є однією із сторін у справі, спірні правовід носини не допускають правонаступництва.

Якщо відмовлено у прийнятті заяви про видачу судового наказу правовими наслідками є неможливість повторного звернення заявника з такою самою заявою в порядку наказного проваджен ня, що не виключає його звернення з тими самими вимогами у по зовному порядку.

Крім того, у наказному провадженні законодавець допускає застосування положень і ст.121 ЦПК України щодо повернення заяви про видачу судового наказу, де знову можна помітити брак юридичної техніки. У статті 101 ЦПК України здійснюється по силання не на ч.З, а на ч.2 ст.121 ЦПК України, в якій ідеться про виправлення недоліків позовної заяви. Повернення заяви про видачу судового наказу можливе у випадках, коли:

  1. заявник (стягувач) до видачі судового наказу подав заяву про повернення йому відповідної заяви;

  2. заяву подано недієздатною особою;

  3. заяву від імені заявника подано особою, яка не має повноважень на ведення справи;

  4. заява не підсудна цьому суду.

Правовими наслідками повернення заяви про видачу судового наказу є можливість повторного звернення із заявою до суду, якщо зникнуть обставини, що стали підставою для повернення заяви.

Зауваженню підлягає й редакція п.1 ч.і ст.100 ЦПК України, що не узгоджується зі ст.96 ЦПК України. У цій роботі вже зга дувалось про недопустимість редакції ч.2 ст.96 ЦПК України. Незрозуміло, яким саме положенням слід керуватися судді при виявленні у заяві про видачу судового наказу вимоги, яка не пе редбачена ст.96 ЦПК України. Бо з редакції ч. 2 цієї статті випливає, що суд може розглядати у наказному провадженні й інші вимоги, які ст.96 ЦПК України може й не передбачати. При цьому слід враховувати, що саме ЦПК України і є тим „законом", про який ідеться у ч.2 ст.96 ЦПК України. Він може пе редбачити додаткові вимоги, за якими видаватиметься судовий наказ.

У наказному провадженні можливе застосування й загальних положень ЦПК України щодо неналежно оформленої заяви, при цьому заява про видачу судового наказу залишається без руху, а заявникові надається строк для усунення її недоліків, що не пе решкоджає повторному зверненню з такою самою заявою після усунення її недоліків. Несплата судового збору, згідно з новими положеннями ЦПК України (ст. 121 цього Кодексу), тягне за собою аналогічні наслідки. Застосування цих положень ЩІК Ук раїни, що фактично передбачені для позовного провадження, на нашу думку, не потребує спеціальної вказівки шляхом доповнень до ст.100 ЦПК України.

Про відмову у прийнятті заяви про видачу судового наказу суд дя постановляє ухвалу, яка може бути оскаржена заявником до апеляційного суду (ст. 291 ЦПК України) шляхом нового двохетапного порядку — спочатку подається заява про апеляційне оскарження ухвали протягом п´яти днів з дня її проголошення, а за нею - апеляційна скарга - протягом десяти днів після подання заяви про апеляційне оскарження.

Другим етапом наказного провадження є видача судового нака зу. Якщо заява про видачу судового наказу подана з додержан ням всіх вимог ЦПК України, що до неї пред´являються, сплаче но судовий збір та витрати на інформаційно-технічне забезпечен ня розгляду справи, до заяви додані документи, що підтверджу ють обґрунтованість вимог заявника (стягувача), суд приймає за яву, після чого у триденний строк видає судовий наказ по суті за явлених вимог.

Для вирішення питання про видачу судового наказу стягувач та боржник не викликаються. Суд видає судовий наказ одноособово без розгляду справи по суті. А також суд досліджує лише надані стягувачем письмові докази, не допитує свідків, не досліджує висновок експерта та не заслуховує пояснень стягувача та борж ника.

Судовий наказ складається зі вступної та резолютивної частини та за своїм змістом повинен відповідати вимогам ст.103 ЦПК Ук раїни. У судовому наказі зазначаються:

  1. дата видачі наказу;

  2. найменування суду, прізвище та ініціали судді, який видав судовий наказ;

  3. ім´я (найменування) стягувача і боржника, їх місце прожи вання або місцезнаходження;

  4. посилання на закон, на підставі якого підлягають задоволен ню заявлені вимоги;

  5. сума грошових коштів, які підлягають стягненню, а також розрахунковий рахунок боржника (юридичної особи) в установібанку, з якого повинні бути стягнуті грошові кошти, якщо такий повідомлений заявником, яке майно присуджено та його вартість;

  6. сума судових витрат, що сплачена заявником і підлягає стяг ненню на його користь з боржника.

Судовий наказ складається і підписується суддею у двох при мірниках, один з яких залишається у справі, а другий скріплюється печаткою суду і видається стягувачу після набрання ним законної сили. Для боржника виготовляється копія судового наказу.

Водночас з редакції розділу II „Наказне провадження" випли ває висновок про те, що судовий наказ є виконавчим документом. Про це свідчить ч.2 ст.103 ЦПК України, де зазначено, що „судо вий наказ має відповідати вимогам до виконавчого документа, встановленим Законом України „Про виконавче провадження", ч.2 ст.95 ЦПК України — „судовий наказ підлягає виконанню за правилами, встановленими для виконання судових рішень у по рядку, встановленому законом", а також ст.105 ЦПК України- ,,...суд видає його (судовий наказ. — С.Щ.) стягувачеві для пред´явлення до виконання". Однак такий висновок є лише тео ретичним, і для виконання судового наказу за правилами вико навчого провадження в ЦПК України має міститися чітко сфор мульоване положення, що судовий наказ є виконавчим докумен том. Крім того, у зв´язку з появою нового виконавчого документа та з метою дотримання законності процесуального порядку відкриття виконавчого провадження виникає необхідність вне сення доповнень до ст.18 1 „Виконавчі документи", а також до ст.З „Рішення, що підлягають виконанню державною виконав чою службою" Закону України „Про виконавче провадження". Новий ЦПК України у своїх „Перехідних положеннях" про таку необхідність не згадує.

Порівнянню при цьому підлягають реквізити судового наказу та реквізити виконавчого документа, зокрема, серед передбаче них ст. 103 нового ЦПК України реквізитів судового наказу відсутні такі обов´язкові відомості, як ідентифікаційний код суб´єкта господарської діяльності стягувача та боржника за його наявності (для юридичних осіб), індивідуальний ідентифікацій ний номер стягувача та боржника за його наявності (для фізичних осіб - платників податків).

Стаття 19 Закону України „Про виконавче провадження" для сприяння державному виконавцеві і якщо такі відомості з´ясову валися при розгляді заяви, пропонує вносити також „інші відо мості, якщо вони відомі суду чи іншому органу, що видав вико навчий документ, які ідентифікують стягувача та боржника чи можуть сприяти примусовому виконанню, такі, як дата і місце народження боржника та його місце роботи (для фізичних осіб), місцезнаходження майна боржника тощо".

Як резолютивну частину рішення (п.4 ст.19 Закону України „Про виконавче провадження") можна допустити п.5 ст.103 ЦПК України щодо зазначення в судовому наказі суми грошових коштів, що підлягають стягненню, а також розрахункового ра хунка боржника (юридичної особи) в установі банку, з якого мають бути стягнуті грошові кошти, якщо такий повідомлений заявником, яке майно присуджено та його вартість. При цьому слід зазначити, що редакція п.5 ст.103 нового ЦПК України вже є застарілою з огляду на те, що в банківському законодавстві на разі відсутнє таке поняття, як „розрахунковий рахунок", замість чого вживається поняття „поточний рахунок" клієнта банку (Інструкція про порядок відкриття, використання і закриття ра хунків у національній та іноземних валютах, затверджена поста новою Правління НБУ від 12 листопада 2003 р. № 492), тобто ре дакція п.5 ст.103 нового ЦПК України потребує змін. Крім того, нещодавно (змінами до ст.19 Закону України „Про виконавче провадження" від 18 листопада 2003 р.) законодавець відмовився ьід необхідності зазначення номера рахунка серед реквізитів юридичної особи-боржника, оскільки це ускладнює та затягує процедуру виконавчого провадження, що в новому ЦПК України не враховано.

Також серед реквізитів судового наказу як виконавчого доку мента відсутні такі, як п.5 ст.19 зазначеного Закону - дата наб рання чинності рішенням та п.6 цього Закону - строк пред´явлен ня виконавчого документа до виконання. Однак, якщо визначення такої дати пояснюється складністю її встановлення судом, то ст.21 того ж Закону чітко зазначає, що не лише виконавчі листи, але й усі інші судові документи можуть бути пред´явлені до вико нання протягом трьох років.

Після видачі судового наказу суд невідкладно надсилає його копію боржникові рекомендованим листом із повідомленням, ра зом з чим боржник отримує й копію заяви стягувача з копіями доданих до неї документів. При цьому боржникові письмово роз´яснюється його право на подачу заяви про скасування судово го наказу в разі, коли боржник не погоджується з вимогами стягувача, протягом десяти днів з дня отримання копії судового на казу.

Судовий наказ видається судом стягувачеві після набрання ним законної сили, що здійснюється при дотриманні певних, встанов лених законом вимог. Якщо від боржника протягом трьох днів після закінчення строку на подання заяви про скасування судово го наказу (10 днів з дня отримання копії судового наказу) не надійшла відповідна заява, суд перевіряє, чи була отримана боржником копія судового наказу, тобто встановлює, чи надійшла до суду розписка про одержання копії судового наказу боржником з поміткою про дату її вручення. Якщо у справі є відповідні дані, суд видає судовий наказ стягувачеві для пред´яв лення до виконання.

Законом не передбачено можливості оскарження судового на казу в апеляційному та касаційному порядку, проте процедура його скасування значно спрощена. Боржникові достатньо висло вити лише свою незгоду із судовим наказом, його доводи при цьо му значення для суду не мають, оскільки в результаті скасування судового наказу стягувач (в подальшому - позивач) вправі звер нутися до суду з позовом з тотожною вимогою, тоді справа і буде вирішуватися по суті з ухваленням судового рішення.

Скасування судового наказу є останнім, третім етапом наказно го провадження, однак така необхідність виникає не завжди, тому він є факультативним. Заперечення боржника можуть бути як мотивовані, так і у вигляді незгоди з виконанням або мати форму простого заперечення. ЦПК України встановлена письмова форма подачі боржником заяви про скасування судового наказу. За ява про скасування судового наказу має подаватися до канцелярії суду боржником особисто, в разі направлення її поштою підпис боржника має бути посвідчений нотаріально, про що слід повідомляти боржника при направленні йому копії судового наказу. Подана протягом десяти днів з дня отримання боржником копії судового наказу заява про скасування судового наказу роз глядається судом протягом п´яти днів з дня її надходження без судового розгляду і виклику сторін.

При скасуванні судового наказу суд одночасно роз´яснює стягу- вачеві, що заявлені ним вимоги можуть бути розглянуті в порядку позовного провадження із зарахуванням заявникові сплачено го ним судового збору. Скасування судового наказу оформлюєть ся ухвалою судді, копії якої надсилаються стягувачеві та борж никові не пізніше трьох днів після її постановлення.

Заява боржника про скасування судового наказу, подана після закінчення строку, встановленого ч. 2 ст. 104 цього Кодексу, залишається без розгляду, якщо суд за заявою особи, яка її подала, не знайде підстав для поновлення строку подання цієї заяви.

Оскарження ухвали про скасування судового наказу законом не передбачається, а ухвала суду про відмову у скасуванні судового наказу може бути оскаржена до апеляційного суду на підставі ст.293 ЦПК України.