Цивільний процес України: Проблеми і перспективи
1. Види цивільного судочинства в контексті структури нового ЦПК України
Новелізація нового цивільного процесуального законодавства вимагає часу для осмислення введених до ЦПК України 2004 р. норм та інститутів, невідомих попередньому ЦПК 1963 р. з метою формування обґрунтованої наукової думки вчених-процесуалістів з усіх поставлених питань. Ключовим питанням цивільного процесу є правильне визначення видів цивільного судочинства та аналіз нових правових процедур, переданих до підвідомчості судів загальної юрисдикції, що також свідчить і про спробу покласти на суд невластиві йому функції вирішення справи без судового розгляду.
Створення наказного провадження зумовлене потребами судової практики у зв´язку з недоцільністю використання складної цивільної процесуальної форми позовного провадження для розгляду та вирішення ряду безспірних вимог. Застосування позовного порядку для розгляду документально підтверджених та не оспорюваних праводомагань є невиправданим ні з позицій засад процесуальної економії, ні з позицій фінансових затрат держави .
Судовий наказ і наказне провадження забезпечують насамперед захист інтересів кредиторів у зобов´язальних відносинах типу кредитор - боржник, тому інші вимоги про захист права, які ґрунтуються на правочині, вчиненому у письмовій формі (п.2 ч.і ст.96 нового ЦПК України), не можуть розглядатися судом у порядку наказного провадження, тому суд, в разі надходження відповідної заяви про видачу судового наказу, повинен відмовити у її прийнятті. Це означає, що кожна вимога, заявлена в наказному провадженні, може бути предметом розгляду за правилами позовного провадження. І, навпаки, не з кожної вимоги, що підтверджена документом та підлягає судовому захисту, може видаватися судовий наказ. Так, на підставі ст.100 ЦПК України, якщо із заяви та поданих документів вбачається спір про право, суддя також повинен відмовити у прийнятті заяви про видачу судового наказу, а відповідно, і у відкритті наказного провадження.
З метою визначення місця наказного провадження в цивільному процесі України досить цікавим у цьому плані є вивчення історичного досвіду формування та розвитку тих чи інших видів цивільного судочинства.
Як зазначають автори монографії „Проблеми науки цивільного процесуального права" , у вітчизняному цивільному процесуальному законодавстві протягом більш ніж ста років знаходила своє відображення конструкція кількох форм цивільного судочинства -так званий спірний або позовний порядок та особливий порядок (форма) цивільного процесу, що був викликаний необхідністю формулювання спеціальних процесуальних норм.
Ще при розробці Статуту цивільного судочинства 1864 р. зазначалося, що одним із суттєвих недоліків законодавства того часу була наявність різних порядків судочинства, зокрема передбачався загальний порядок судочинства, чотири головних та шістнадцять особливих. Тому при прийнятті остаточної редакції Статуту це було враховано і Статут цивільного судочинства передбачав лише тяжбовий (спірний або позовний) порядок судочинства. Однак пізніше вийшли доповнення Статуту Книгою IV „Судочинство охоронне", а у квітні 1866 р. була введена окрема форма судочинства.
Пізніше відомий дореволюційний процесуаліст Є.В. Васьковський у підручнику 1917 р. виділяв такі види судочинства:
1) позовне судочинство (цивільний процес у вузькому розумінні);
2)охоронне;
3) конкурсне;
4) судово-межове.
Три останніх види судочинства належали до непозовних. При цьому спонукальне виконання за актами (саме так називалося тоді наказне провадження) визначалося Статутом цивільного судочинства як окремий порядок провадження (поряд з приватним провадженням та виконавчим (розрахунковим), які включалися до позовного виду провадження. Позивач, якому було відмовлено у порядку спонукального виконання, міг пред´явити до відповідача таку саму вимогу у загальному позовному порядку, водночас маючи право подати на резолюцію члена суду у тижневий строк окрему скаргу в окружний суд. На думку Є.В. Вась-ковського, відмінність між очевидними, безспірними вимогами та сумнівними, спірними зберегла своє значення, тобто вчений, спираючись на позицію розробників Статуту цивільного судочинства, вбачав потенційну спірність у провадженні за спонукальним виконанням актів. Критерієм розмежування позовного провадження від непозовного визначалася спірність з огляду на те, що позовне судочинство здійснюється у формі спору між громадянами перед судом та починається шляхом пред´явлення позову. Водночас вчений зазначав, що справи охоронного провадження є різноманітними та різнорідними, тому охопити їх одним визначенням неможливо. Малася на увазі природа справ охоронного провадження, які могли бути як односторонніми (в яких заявлялося одностороннє клопотання до суду), так і двосторонніми. До двосторонніх належали справи про викуп родового майна, відібрання довіреності, виділ частини майна одному з подружжя, тобто в них вимога спрямовувалася проти іншої особи з протилежним інтересом.
Досить цікавим при дослідженні наказного провадження є вивчення чинного на території Західної України Австрійського Статуту цивільного судочинства 1895 р. Розділ II Статуту „Провадження в судах першої інстанції" містив главу V „Окремі провадження", що регулювала особливості розгляду окремих категорій справ: провадження за вексельними позовами, провадження в третейському суді тощо, включаючи й наказне провадження .
Перші радянські нормативні акти з процесу розрізняли два види цивільного судочинства: позовне та охоронне, яке називалося також окремим, безспірним або непозовним. У самому законодавстві не давалося визначення позовного та окремого проваджень, недостатньо чітко, іноді розмито, давався і критерій їх розмежування. Так, ст.9 Декрету про суд № 2 наводився лише примірний перелік справ охоронного провадження . Положення про народний суд РСФРР 1918 та 1920 років робили спробу визначити безспірне провадження як пов´язане з розглядом справ, за якими вимагається для будь-якої-установи або громадянина встановлення факту або події. Тимчасова Інструкція Наркомюс-ту України від 4 січня 1924 р. (циркуляр № 4) йде далі в цьому напрямі, протиставляючи окреме провадження позовному за двома ознаками: а) встановлення права у позовному провадженні та встановлення факту у безспірному; б) можливість заперечень, виклик сторін у позовному провадженні та провадження без відповідача .
Перший ЦПК УСРР, який був підготовлений за зразком ЦПК РСФРР 1923 р. та прийнятий 3 вересня 1924 р., взагалі відмовився від загального визначення окремих (непозовних) проваджень, лише в пояснювальній записці до проекту ЦПК РСФРР , внесеного на розгляд 2-ої сесії ВЦВК X скликання, окремі провадження визначалися як порядок розгляду справ, у яких відсутній спір про право цивільне між сторонами, а є одноособове звернення до суду для встановлення відомих правовідносин або про визнання наявності тих чи інших прав. У записці роз´яснювалося, що ст.210 проекту ЦПК допускає окремий порядок розгляду, у вигляді видачі судових наказів, для найбільш простих справ, заснованих на зафіксованих та тих, що не підлягають оспорюванню, документах. Видача судових наказів провадилася без виклику сторін та без публічного розбору справ одноособово народним суддею, якому достатньо було пред´явити оригінал документа.
Зміна назви „охоронне" на „окреме" провадження пояснювалася тим, що першим не охоплювалися всі види непозовного провадження, віднесені до компетенції суду. Назва „окреме провадження" підкреслювала окремий (особливий), відмінний від позовних характер цих справ як за суттю, так і за формою провадження .
Місце наказного провадження в радянських ЦПК змінилося. На відміну від Статуту цивільного судочинства, де воно (у вигляді спонукального виконання) включалося до позовного провадження, ЦПК УСРР 1924 р. у ст.191 відносив справи про видачу судових наказів за актами до однієї зі справ окремих проваджень, хоча вчені, виступаючи проти цього, зазначали, що справи про видачу судових наказів за актами, тобто претензії, могли бути предметом і звичайного позову про стягнення або предметом розгляду у позовному провадженні.
Наслідком такого критерію було те, що окремі провадження за своїм складом, за тими нормами, які їх складали, були різнорідними. В окремих провадженнях суди здійснювали найрізноманітніші функції: встановлювали факти, що мали юридичне значення, підтверджували безспірні права заінтересованих осіб тощо, тому загальні процесуальні норми важко було сформулювати.
У новій редакції ЦПК УСРР від 5 листопада 1929 р. також містилися справи про видачу судових наказів, які відповідно до ст. 218 цього кодексу також належали до справ окремого провадження. При цьому зазначалося, що ці справи відрізнялися від справ позовного провадження безспірністю відносин, що не потребують складного позовного провадження .
Однак на підставі постанови РНК СРСР від 28 липня 1939 р. та наказу НКЮ СРСР від 28 липня 1939 р. № 62 видача народним суддею судових наказів із цивільних справ була припинена і провадження цивільних стягнень у порядку судового наказу замінялося провадженням стягнень у порядку виконавчого напису нотаріальних органів.
Розділ III ЦПК УРСР, прийнятого 18 липня 1963 р. та введеного в дію з 1 січня 1964 р., складався з трьох підрозділів та виділяв три види цивільного судочинства — позовне провадження, провадження у справах, що виникають з адміністративно-правових відносин, та окреме провадження. Виходячи з цього, авторами багатьох досліджень був зроблений висновок про те, що цивільне судочинство поділяється на три види, що мають специфічну матеріально-правову природу. Водночас розподіл цивільного судочинства на види не є загальновизнаним.
Кожен вид цивільного судочинства має свою процесуальну сутність, характеризується певними особливостями судової процедури. Тому правильне вирішення питання щодо поняття та сутності кожного з видів судочинства, ознак, які їх характеризують, та критеріїв віднесення цивільних справ до того чи іншого виду проваджень має велике практичне значення та являє собою суттєвий теоретичний інтерес.
Вперше питання про поняття виду цивільного судочинства було поставлене Д.М. Чечотом, який, досліджуючи цю проблему, дійшов висновку про те, що вид цивільного судочинства - це порядок розгляду передбачених законом та поєднаних у певні групи цивільних справ в суді першої інстанції, що зумовлюється матеріально-правовою природою справ цих груп та характеризується самостійними засобами та способами захисту прав та інтересів, а також особливостями судової процедури . Матеріально-правова природа справ у ряді випадків впливає на формування окремих специфічних ознак судової процедури. Необхідність поділу судочинства на окремі види виникає через те, що суттєві матеріально-правові особливості справ спричиняють застосування специфічних засобів та способів захисту права або охоронювано-го законом інтересу .
У цьому визначенні вказується на те, що об´єднання справ у певні групи, тобто поділ цивільного судочинства на види, зумовлено матеріально-правовою природою справ та процедурними особливостями їх розгляду, що випливають з цього. Водночас таке визначення не давало можливості проведення чіткої грані між видом цивільного судочинства та окремими категоріями справ позовного провадження: трудовими, сімейними тощо.
Питання щодо критеріїв поділу цивільного судочинства на види спірне. В юридичній літературі висловлено декілька підходів до цієї проблеми. Одні вчені (А.А. Мельников, Д.М. Чечот, Н.А. Чечина) як критерії виділяли особливості матеріальних правовідносин та зумовлені ними процесуальні особливості судового розгляду цих справ .
Прихильником протилежної думки став І.А. Жеруоліс який виділив критеріями поділу цивільного судочинства на види безспірність предмета судової діяльності, або об´єктивну неможливість здійснення неоспорюваного права, або безспірну односторонню процесуальну форму , що частково знайшло підтримку й у роботах сучасних процесуалістів .
Інший погляд мали автори „Курсу радянського цивільного процесуального права" , які, критикуючи думку І.А. Жеруоліса, відзначали, що безспірність предмета судової діяльності може характеризувати як справи окремого провадження, так і справи позовного провадження, наводячи як приклад розгляд судами справ про розірвання шлюбу за відсутності спору про право між подружжям, якщо у них є неповнолітні діти. Те саме стосується й такого критерію, як об´єктивна неможливість здійснення неос-порюваного права, який властивий як справам про розірвання шлюбу, деяким позовам про визнання, так і справам окремого провадження, зокрема про встановлення факту, що має юридичне значення. Безспірна процесуальна форма, на їх думку, допомагає відрізняти лише окреме провадження від інших проваджень, у яких розглядаються спори про право.
Як вважають автори „Курсу радянського цивільного процесуального права", справи, віднесені до кожного з видів судочинства, відрізняються одна від одної матеріально-правовою природою правовідносин, що є предметом судового розгляду. Це - основна, визначальна відмінність між справами, віднесеними до різних видів судочинства. Тому критерієм класифікації цивільного судочинства на види є матеріально-правові особливості справ, що розглядаються судом у порядку кожного судочинства.
П. Єлісєйкін визначав критерієм поділу видів цивільного судочинства предмет судової діяльності, виходячи зі змісту права на захист та права на звернення до суду, та вбачав його у охоронному правовідношенні, що виникає між заінтересованою особою та правопорушником (що припускається таким) внаслідок пред´явлення позову та дій суду з прийняття цього позову до слого розгляду.
При цьому він акцентував, що необхідно говорити про особливу мету судової діяльності та її методи у кожному окремому виді судочинства. За такими ознаками П.Єлісєйкін визначав вид цивільного судочинства як підпорядкований загальним правилам цивільного процесу порядок розгляду окремих категорій справ, в основу якого покладені зумовлені предметом судової діяльності особливі мета та метод виконання завдань щодо захисту суб´єктивних прав та охоронюваних законом інтересів громадян та організацій . За метою відокремлює види цивільного судочинства й А.Мельников, який вважав метою окремого провадження „створення умов для здійснення заінтересованими особами їх особистих або майнових прав" .
У результаті проведення в Росії судової реформи, що припускає пошук шляхів оптимізації та раціоналізації правосуддя, підвищення його ефективності, а також в умовах обмеженого фінансування та кількості штатних одиниць у судовій системі значну роль може відіграти зменшення навантаження на суддів. З цією метою до процесуального законодавства РФ Федеральним законом від ЗО листопада 1995 р. про внесення змін та доповнень до ЦПК РРФСР було введено судовий наказ .
14 листопада 2002 р. було прийнято новий ЦПК РФ , який структурно визначив наказне провадження одним із видів цивільного судочинства. Так, розділ II „Провадження в суді першої інстанції" має такі підрозділи:
Підрозділ І. Наказне провадження.
Підрозділ II. Позовне провадження.
Підрозділ НІ. Провадження у справах, що виникають з публічних правовідносин.
Підрозділ IV. Окреме провадження.
ЦПК України 1963 р., враховуючи зміни, які вносилися до нього до 2004 р., не містив положень щодо наказного провадження, тому поява норм щодо наказного провадження в новому ЦПК України від 18 березня 2004 р. стала новелою українського цивільного процесу.
У новому ЦПК України концептуально інакше вирішено питання про види цивільного судочинства. Такий вид цивільного судочинства, як провадження у справах, що виникають з адміністративно-правових відносин, був виключений зі структури ЦПК, а справи, які розглядаються судом у зазначеному провадженні, відійшли до підвідомчості адміністративних судів. Правове регулювання та процесуальний порядок розгляду таких справ здійснюється Кодексом адміністративного судочинства України, що набув чинності разом з новим ЦПК України з 1 вересня 2005 року.
Навіть при побіжному вивченні структури нового ЦПК України вбачається трансформація положень нового російського ЦПК щодо видів цивільного судочинства й до нового ЦПК України. Виходячи з редакції ч.З ст.15 ЦПК України 2004 р., де зазначено," що суди розглядають справи, визначені у частині першій цієї статті, в порядку позовного, наказного та окремого провадження, не викликає сумнівів, що наказне провадження віднесено законодавцем до одного з видів цивільного судочинства. Такий висновок ще раз підтверджується послідовним розміщенням у ЦПК України всіх наявних у ньому видів цивільного судочинства, зокрема:
Розділ II. Наказне провадження.
Розділ III. Позовне провадження
Розділ IV. Окреме провадження.
Новий ЦПК України кардинально по-іншому підходить до викладення видів судочинства, закріпивши при цьому визначення лише окремого провадження. Зокрема, окреме провадження визначається як вид непозовного цивільного судочинства, в порядку якого розглядаються цивільні справи про підтвердження наявності або відсутності юридичних фактів, що мають значення для охорони прав та інтересів особи або створення умов здійснення нею особистих немайнових чи майнових прав або підтвердження наявності чи відсутності неоспорюваних прав (ст.234 ЦПК України).
Останнім часом в юридичній літературі висловлена думка про здійснення в окремому провадженні не правосуддя, а „судового управління", коли законодавець покладає на суд невластиву йому функцію встановлення тих чи інших обставин без розгляду спору про право. Як зазначає І. Удальцова , у окремому провадженні відсутній предмет судового захисту, змагальні засади, виключність рішення суду як акта судової влади. Подібні погляди можна знайти ще в роботах П. Єлісєйкіна , який дійшов висновку про адміністративно-процесуальну природу методів судової діяльності у непозовних провадженнях (до яких він відносив окреме провадження та провадження у справах, що виникають з адміністративних правовідносин), які не охоплюються поняттям правосуддя у цивільних справах.
Компромісною в цьому плані можна назвати позицію С. Фурси про можливість віднесення тієї чи іншої діяльності до компетенції суду лише „за умови, якщо вона пов´язана із захистом суб´єктивного права і охоронюваного законом інтересу, оскільки правосуддя - це особливим чином організована діяльність судів, що характеризується певними цілями,., досягнення цієї мети забезпечується процесуальним законодавством, яке регулює порядок здійснення правосуддя".
На відміну від наказного провадження, окреме провадження хоча і є одностороннім, проте судове засідання для розгляду справи проводиться, заявник та, при їх наявності, заінтересовані особи завжди викликаються в суд, дають пояснення, докази досліджуються у судовому засіданні не лише судом одноособово, але й з участю заінтересованої особи, після вирішення справи суд ухвалює судове рішення. У наказному провадженні судового засідання взагалі не відбувається, сторони не викликаються, суд розглядає подані стягувачем докази та приймає рішення (у вигляді судового наказу) одноособово.
Питання щодо сутності судового наказу та наказного провадження в теорії процесуального права є спірним. Можливість проведення аналізу спірних позицій з цього питання виникає в основному на рівні праць російських процесуалістів, оскільки українські вчені ще не визначилися з цією ключовою проблемою, що пояснюється нещодавнім затвердженням законодавчим органом дати вступу в силу нового ЦПК України.
З´ясуванню підлягають три основних питання: чи є наказне провадження видом цивільного судочинства, чи здійснюється в ньому правосуддя та яким чином у наказному провадженні здійснюється реалізація цивільної процесуальної форми.
У літературі знайшло відображення декілька точок зору. В.І. Ре-шетняк та І.Н. Поляков вважають наказне провадження самостійним видом цивільного судочинства , а М.К. Треупініков , поділяючи всі види цивільного судочинства на позовні та непозовні, відносить наказне провадження до непозовних проваджень. Схожої думки дотримується й Г.Осокіна , яка у своїй монографії „Позов (теорія і практика)", класифікуючи різновиди судочинства, виходячи з критерію визначення позову як родового поняття, відносила наказне провадження до одного з видів цивільного судочинства (називаючи його документарним), а за критерієм безспірності — до непозовних проваджень. Так, відповідно до класифікації Г.Осокіної, виділяється чотири різновиди цивільного судочинства:
1) провадження у справах, що виникають з цивільних, сімейних, трудових та подібних горизонтальних (приватноправових)правовідносин;
2) провадження у справах, що виникають з адміністративноправових, тобто вертикальних (публічно-правових) відносин;
3) окреме провадження;
4) наказне (документарне) провадження.
При цьому перші два названих провадження Г. Осокіна вважає позовними, а два останні — непозовними.
Спрощеним судочинством вважають наказне провадження Н.А. Чечина та М.А. Черьомін . Спрощеним видом цивільного судочинства називає наказне провадження і СІ. Чорнооченко, проте виділяючи не стадії (як це прийнято у цивільному судочинстві), а етапи наказного провадження .
Поєднуючи обидва названих погляди, І.Зайцев визначав судовий наказ як самостійний та спрощений вид судочинства, в якому захищається суб´єктивне право, засноване на безспірних документах (доказах). Завдання суду полягає у задоволенні даного права та видачі виконавчого документа для його примусової реалізації. Водночас важко погодитись із твердженням І. Зайцева про те, що саме судовий наказ є судочинством, адже судовий наказ - це постанова суду.
На думку В.Н. Аргунова ,наказне провадження — це спрощена правова процедура, документарне провадження.
Як діяльність, що здійснюється поза межами процесуальних проваджень, характеризує наказне провадження В.В. Ярков.
Більш радикальною є думка Н.А. Громошиної , яка пропонує розглядати наказне провадження не як вид цивільного судочинства, а як допроцесуальну, та водночас альтернативну процедуру, що здійснюється суддею з метою прискореного захисту права кредитора та встановлення спірності або безспірності вимоги.
Вважаємо правильним розглядати наказне провадження як правову процедуру з видачі судового наказу, що має спрощений характер. Дійсно, з цілого ряду матеріально-правових вимог є очевидною їх формальна безспірність, тобто вимоги позивача (заявника) надійно обґрунтовані, на що відповідач не може заперечити по суті. Наприклад, нотаріально посвідчений або укладений у письмовій формі договір позики безспірно підтверджує необхідність повернення суми позики.
Разом з тим, якщо відповідач не заперечує проти заявлених вимог та не з´являється за викликом суду, немає необхідності застосовувати складну процесуальну форму та розглядати справу в порядку позовного провадження з викликом обох сторін та реалізацією всіх цивільних процесуальних гарантій, що надаються сторонам у змагальному процесі. При цьому достатньо лише надати відносинам між сторонами виконавчої сили, тобто запустити в дію механізм примусового виконання.
Чи здійснюється суддею правосуддя у наказному провадженні?
З цього приводу висловлені різні думки російських вчених-процесуалістів. Зокрема, наказне провадження не можна назвати судочинством, оскільки воно здійснюється поза межами цивільної процесуальної форми, лише з дотриманням певної, встановленої законом процедури .
Н. Масленикова взагалі не вважає наказ суду правозастосовним актом та зазначає, що „судовий наказ не слід змішувати з такими постановами суду першої інстанції, як рішення та ухвала, що виносяться в результаті вирішення по суті матеріально-правових вимог та процесуальних питань. Він виноситься судом поза межами тих процесуальних проваджень, що передбачають дотримання загального регламенту судового захисту. Це лише швидкий спосіб приведення у дію державного примусу".
Інший підхід мають Н.А. Чечина та А.П. Вершинін, які зазначають, що „будь-яке судочинство, повне чи спрощене, здійснюється в межах процесуальної форми, за відповідними процесуальними правилами, на основі загальних принципів, закріплених процесуальним законодавством".
Е.М. Мурад´ян поділяє всі існуючі судові процедури на дві групи:
1) орієнтовані на пошук істини;
2) обмежені метою врегулювати спірну справу.
При цьому вона вважає, що судовий наказ „не дотягує" до акта правосуддя за таких підстав:
1) це не акт правосуддя, а документ виконавчого провадження;
2) процедура його видачі настільки спрощена, що відносити його до актів правосуддя було б профанацією;
3) принципи судового права і судові гарантії сторони відповідача виявляються суто умовно: наказ видається без судового розгляду, виклику боржника та заслуховування пояснень.
Тому, продовжує Е. Мурад´ян, щодо судового наказу питання про з´ясування істини відпадають. На її думку, з точки зору технології судовий наказ мало чим відрізняється від виконавчого напису. Проте якщо одне й те саме складає предмет діяльності і судді, і нотаріуса, об´єктивного критерію не помітно.
Протилежної думки дотримується С.Фурса , яка вбачає перевагу судового процесу над нотаріальним та вважає, що „ за наявності у суду владних повноважень, яких не мають нотаріуси, така пропозиція (щодо наказного провадження. - С.Щ.) є доцільною та обґрунтованою. Це можна пояснити тим, що в разі оспорювання дій нотаріуса при вчиненні ним нотаріального провадження щодо виконавчого напису справа має бути розглянута судом по суті... Але порядок видачі судового наказу характеризується тим, що передбачає процесуальні заходи захисту прав „боржника" - процесуальний строк для подання заяви про скасування судового наказу. Проте в нотаріальному порядку така можливість на сьогодні відсутня, оскільки нотаріальний процес повинен бути безспірним".
В юридичній літературі можна знайти різні погляди щодо поняття правосуддя, при цьому загальновизнаними є такі його ознаки:
1) здійснення правосуддя спеціальним органом державної влади - судом;
2) розгляд та вирішення у судових засіданнях цивільних такримінальних справ;
3) здійснення правосуддя у встановленій процесуальним правом формі.
Н. Чечина та П. Елькінд зазначають такі додаткові ознаки правосуддя: певна державна функція, можливість застосування заходів державного примусу, мета правосуддя, правосуддя як діяльність та система врегульованих правом правовідносин.
На думку Н.Арапова , виключення з визначення поняття „правосуддя" процесуальної форми призводить до визнання правосуддям будь-якої діяльності, незалежно від форми її здійснення. Такий підхід ліквідує основні специфічні ознаки правосуддя та ставить його в один ряд з юрисдикційною діяльністю інших органів.
Виходячи з наведеного, можна дійти висновку щодо неправосудної природи наказного провадження з огляду на те, що не дотримані дві головні ознаки правосуддя, тобто відсутності розгляду справ наказного провадження у судовому засіданні та відсутність складної цивільної процесуальної форми.
Проте можна говорити про застосування у наказному провадженні окремих положень судочинства (наприклад, правил визначення підвідомчості та підсудності, обчислення процесуальних строків, оцінки доказів тощо), чим і обґрунтовують деякі вчені розуміння наказного провадження як спрощеного виду судочинства. Проте їх недостатньо для визнання наказного провадження саме видом цивільного судочинства. Адже й при розгляді справ окремого провадження суд також керується загальними нормами ЦПК України, наприклад, при відкладенні розгляду справи або її закритті, оскільки загальні норми поширюються на процесуальну діяльність суду в цілому при вирішенні всіх цивільних справ незалежно від їх категорії.
Що стосується постанов суду, то М.Гурвич ще у 50-х роках зазначав, що за своїм характером та значенням вони неоднакові. Одні з них, як наприклад дії щодо підготовки справи, мають розпорядчий характер, вони здійснюються суддею одноособово, поза судовим засіданням та без участі сторін. Інші є процесуальними діями у розгляді спірної справи, це - ухвали, що виносяться судом з питань руху справи. Треті є актами правосуддя у строгому значенні цього поняття, тобто актами, якими підтверджується існування або не існування права. Такими є рішення суду, ухвали касаційної інстанції, а також ті ухвали, якими підтверджується досягнута у суді мирова угода або відсутність права на пред´явлення позову або права на касаційну скаргу.
Отже, ухвали можуть і не бути актами правосуддя, проте залишатися при цьому постановами суду.
Категорії справ, віднесені новим ЦПК України до наказного провадження, в ЦПК України 1963 р. включалися до справ позовного провадження. З праць вчених випливає, що в зазначених справах вони вбачали наявність спору про право. З цього приводу М.Гурвич зазначав, що поняттю „спору про право" не слід надавати вузького значення, що зводиться до ситуації, в якій один щось стверджує, а інший заперечує, тобто коли сторони перебувають у словесному (усному чи письмовому) змаганні, відстоюючи свою правоту, свої доводи з приводу здійснення прав та виконання обов´язків. Відповідач може не заперечувати проти вимог позивача, але, незважаючи на це, не виконувати своїх обов´язків, тим самим перешкоджати позивачеві у реалізації його права. У таких випадках також виникає необхідність звернення до суду для примусового здійснення права. Той, хто не виконує свого обов´язку, тим самим вступає у спір проти права, хоча б на словах і не заперечував свого обов´язку або навіть визнавав його. Тому спір про право необов´язково передбачає наявність розбіжностей сторін з приводу здійснення прав та виконання обов´язків. Спірність права полягає у неможливості його здійснення правомочною особою, а не в тих чи інших поясненнях зобов´язаної особи за заявленою вимогою.
Тобто не можна застосувати такий критерій розділу цивільного судочинства на види, як матеріально-правові особливості справ, що розглядаються судом у порядку кожного судочинства, щодо наказного провадження. Всі вимоги, за якими видається судовий наказ, потенційно є позовними. Зазначені у ст.96 ЦПК України категорії справ, за якими може бути виданий судовий наказ, можуть так само бути розглянуті і в порядку позовного провадження, більше того, законом не забороняється за цими вимогами заінтересованій особі відразу звернутися до суду не із заявою про видачу судового наказу, а з позовною заявою з тією ж вимогою, а суддя в такому випадку не вправі відмовити у відкритті провадження у справі. Як у позовному, так і в наказному провадженні здійснюється захист однотипного порушеного суб´єктивного права та видається виконавчий документ для його примусової реалізації, з використанням процедури виконавчого провадження органами державної виконавчої служби.
З поняттям правосуддя безпосередньо пов´язане і поняття цивільної процесуальної форми. Теоретичні дослідження цивільної процесуальної форми більш яскраво знайшли відображення у працях російського процесуаліста Н.А. Чечиної. Так, цивільною процесуальною формою, за визначенням Н.А. Чечиної , є сукупність встановлених або санкціонованих законом правил, що регламентують порядок здійснення правосуддя, порядок діяльності кожної особи, яка бере участь у справі. Іншої думки дотримувався А.Ф. Клейнман , вважаючи, що цивільна процесуальна форма — це умови для здійснення судом та особами, які беруть участь в справі, процесуальних дій, які і встановлюють зазначені правила.
У своїх подальших працях Н.А.Чечина при дослідженні цивільної процесуальної форми виділяє такі її ознаки:
1) закріплення вимог, що її складають, законом;
2) системність (тобто взаємний зв´язок, взаємозалежність тавзаємна зумовленість) процесуальних правил, що регламентуютьпорядок здійснення правосуддя, перелік осіб, які беруть участь упроцесі, порядок, послідовність, строки здійснення процесуаль
них дій та форми їх здійснення;
3) обов´язковість дотримання форми як конститутивного моменту судової діяльності.
Більш точною, на нашу думку, є позиція М.Гурвича , який ототожнював процесуальну форму з процесуальним порядком та виділяв такі ознаки цивільної процесуальної форми:
1) передумовленість порядку розгляду цивільних справ законом;
2) необхідність встановлення всіх фактів передбаченими законом способами;
3) право всіх заінтересованих осіб на особисту участь у розгляді справи.
Цивільна процесуальна форма має два різновиди: усну та письмову.
До усної форми можна віднести те, що всі здійснювані дії описуються усно, а потім протоколюються. Вона визначає порядок судової діяльності (дії суду, осіб, які беруть участь у справі, інших учасників, а також послідовність цих дій), спираючись на правові засади ЦПК.
Письмова процесуальна форма встановлює склад процесуальних документів, вироблених судом та наданих учасниками, зазначає реквізити кожного з них, визначає послідовність у викладенні тексту, а також умови, за яких процесуальні документи або залишаються без руху, або скасовуються вищестоящою інстанцією. У діалектичному сполученні різновиди процесуальної форми створюють єдиний правовий порядок судової юрисдикції в цивільних справах.
Положення нового ЦПК України не дозволяють повністю застосувати запропоновану класифікацію (зокрема щодо усної форми) з огляду на те, що в ньому відсутня норма про ведення секретарем судового засідання протоколу судового засідання при розгляді цивільної справи, проте у процесі здійснюється фіксування судового засідання технічними засобами. При цьому технічний запис може бути роздрукований за плату повністю або частково за розпорядженням головуючого судді та при наявності клопотання особи, яка бере участь у справі. Одночасно з проведенням фіксування технічними засобами секретарем судового засідання ведеться журнал судового засідання (ст.198 ЦПК України), однак його зміст суттєво відрізняється від колишнього протоколу судового засідання та являє собою лише короткий виклад вчинених судом процесуальних дій.
Цивільна процесуальна форма поширюється лише на процесуальну діяльність та не охоплює інтелектуальну (наприклад, оцінку доказів, тлумачення норм права) та операції з діловодства, що здійснюються при підготовці справи до судового розгляду.
Судочинство засноване на двох групах дій та документів. Одні з них обов´язкові з будь-якої справи (наприклад, відкриття судочинства, роз´яснення особам, які беруть участь у справі, їх прав та обов´язків тощо). Без зазначених дій провадження не є правомірним. Інші дії (документи) необхідні лише при окремих обставинах справи, та їх вчинення залежить від певних позицій сторін спору (притягнення до справи експерта, тих чи інших свідків, вирішення питань про задоволення заявлених клопотань, пред´явлення зустрічного позову, винесення судом додаткового рішення тощо). Як зазначає І. Зайцев цивільна процесуальна форма — не довільний набір правил судової діяльності, встановлений волевиявленням будь-якої особи. Вона зумовлена рядом обставин, таких, як предмет та мета судового розгляду, природою органу правосуддя, основними засадами процесуального права.
Якщо визначати види цивільного судочинства (позовне та окреме провадження) та наказне провадження як правову процедуру в контексті реалізованості цивільної процесуальної форми, слід зазначити, що позовне провадження - це провадження, для якого характерна наявність складної цивільної процесуальної форми у повному обсязі. Це загальний вид судочинства, в якому діють всі правила, передбачені ЦПК України.
Окреме провадження - це вид судочинства, в якому цивільна процесуальна форма має особливості та реалізується частково, враховуючи участь лише однієї особи (заявника) у справі, що означає відсутність змагальної форми процесу.
З приводу окремого провадження С.Фурса стверджує, що „чинне цивільне процесуальне законодавство хоча і допускає судовий розгляд справ окремого провадження, проте розцінює останній як вид цивільного судочинства та виходить із виключного характеру цього провадження як засобу захисту охоронюваних законом інтересів. І це зрозуміло, якщо зважати на те, що цивільна процесуальна діяльність організується насамперед для вирішення цивільно-правових спорів. Усе інше, що не пов´язане з такими спорами, можна віднести до компетенції суду в силу прямої вказівки закону і за наявності певних умов".
Наказне провадження - це провадження, в якому відсутня цивільна процесуальна форма, а вирішення справи здійснюється в межах правової процедури, спеціально передбаченої законодавством.
Отже, наказне провадження можна визначити як здійснювану в межах встановленої законом спрощеної правової процедури діяльність суду, спрямовану на примусове стягнення грошових сум або витребування майна від боржника у передбачених законом випадках.
Характерною особливістю наказного провадження є видача судового наказу при наявності певних умов до відкриття цивільного судочинства, що й відокремлює його від інших судових постанов (рішення та ухвали). Наказне провадження є винятком із загального правила, згідно з яким вирішенню спору судом передує судовий розгляд.
До характерних ознак наказного провадження можна віднести такі:
1) документарність;
2) спрощеність;
3) відсутність цивільної процесуальної форми, здійснення вмежах правової процедури, передбаченої ЦПК України.
Наказне провадження є документарним, оскільки ця специфічна форма захисту прав та інтересів кредитора спирається на безспірні документи проти боржника, що не виконує своїх зобов´язань. Суддя, розглядаючи заяву про видачу судового наказу, досліджує лише додані до неї документи, що підтверджують вимоги заявника, тобто письмові докази, на підставі яких і видає стягувачеві судовий наказ. Будь-які інші засоби доказування у наказному провадженні не використовуються.
Водночас безспірність вимог заявника ще не означає відсутності спору про право - основної ознаки позовного провадження. Спір між кредитором та боржником існує, інакше кредитор не звертався б до суду та не мав би проблем з виконанням договору. Проте докази правочину для суду є безспірними, тому й такі справи називають безспірними. В разі, коли поданих документів достатньо для підтвердження вимог стягувача, суд видає судовий наказ. І навпаки, коли їх недостатньо, суд повинен відмовити навіть у прийнятті заяви про видачу судового наказу за положеннями п.2 ч.і ст.100 ЦПК України, що неоднозначно вказують на спір про право.
Ознака спрощеності правової процедури наказного провадження виявляється:
1) у одноособовому розгляді заяви суддею, без виклику сторін;
2) у розгляді справи на підставі письмових документів;
3) у видачі судового наказу без судового розгляду;
4) відсутності позовної форми захисту права (неможливийзустрічний позов);
5) відсутності судового доказування в повному обсязі;
6) відсутності принципів диспозитивності та змагальності, судової істини, усності та безпосередності;
7) у скорочених строках видачі судового наказу.
Відсутність цивільної процесуальної форми у наказному провадженні насамперед полягає у відсутності судового розгляду справи по суті та судового засідання, а також у суттєвих відмінностях від тих стадій, які проходить звичайна цивільна справа. Так, у наказному провадженні подається заява про видачу судового наказу, про прийняття якої, на відміну від відкриття цивільної справи, ухвала суддею не постановляється. Законодавець вважає зайвим винесення окремої ухвали про прийняття заяви та якщо немає підстав для відмови у прийнятті заяви, одразу виноситься судовий наказ. У наказному провадженні пропускається стадія попереднього судового засідання, надалі судовий наказ видається без проведення судового засідання. Це означає відсутність пояснень сторін, показань свідків, дослідження інших доказів; судові дебати, відповідно, також не відбуваються. Виданий суддею одноособово судовий наказ не проголошується, і, на відміну від судового рішення, набуває законної сили приблизно протягом 13 днів (10 днів для оспорювання + 3 дні згідно зі ст.105 ЦПК України + час на послуги пошти) з дня його видачі судом.
Скасування судового наказу пов´язується з оспорюванням його боржником шляхом подачі ним відповідної заяви, проте і ця заява розглядається судом без судового розгляду та виклику сторін, для чого також встановлено спрощений та більш прискорений порядок.
Судовий наказ не можна оскаржити до апеляційного суду або суду касаційної інстанції, однак за наявності підстав він може бути переглянутий у зв´язку з нововиявленими обставинами.
Суттєвою ознакою цивільної процесуальної форми є й система процесуальних гарантій, які передбачені цивільним процесуальним законодавством для сторін та осіб, які беруть участь у справі. На відміну від позовного провадження, де особи, які беруть участь у справі, мають бути обізнані з процесуальними діями як суду, так і інших суб´єктів цивільних процесуальних правовідносин, у наказному провадженні не передбачено повідомлення боржника про подання стягувачем до суду заяви про видачу судового наказу, оскільки вона надсилається боржникові разом із копією судового наказу. Отож боржник дізнається про видачу судового наказу лише в разі отримання його копії. З іншого боку, боржник при невиконанні своїх зобов´язань повинен розуміти правові наслідки, що можуть настати в таких випадках, при цьому для боржника, на відміну від стягувача, з точки зору отриманого стягувачем результату (у вигляді чи то судового наказу, чи то виконавчого листа або виконавчого напису нотаріуса) немає різниці, за яким саме виконавчим документом йому слід сплатити борг.