Цивільний процес України: Проблеми і перспективи
5. Теоретичні проблеми цивільного процесу
Теоретичні ж проблеми цивільного процесу значно складніші і не завжди "лежать на поверхні". Тому, перш ніж аналізувати теоретичні проблеми цивільного процесу, доцільно звернутися до систематизації наукової інформації про цивільний процес. Слід зазначити, що дотепер ця правова наука не має однозначної назви (чи цивільне процесуальне право, чи цивільний процес), відсутні чіткі критерії систематизації інформації (деякі автори включають у цю дисципліну нотаріат, арбітраж і третейські суди). Система викладення інформації, не повинна визначатися структурою ЦПК, а має бути продуктом наукового узагальнення всієї інформації в двох частинах: загальній і особливій. Загальна — повинна об´єднати всю інформацію, що має відношення і значення для всієї галузі в цілому, тобто для всіх стадій і усіх видів проваджень цивільного судочинства. Щодо Особливої частини, то вона має включати норми й інститути, що регулюють особливості окремих видів проваджень (наказне, позовне, окреме, стадії цивільного процессу — провадження у суді першої інстанції, провадження в апеляційній інстанції, провадження у касаційній інстанції та ін.). Виходячи з цього, кодекс повинен складатися з двох відповідних частин — Загальної та Особливої, а вони, у свою чергу, поділятимуться на розділи і глави.
Під відсутністю теоретичних концепцій подальшого розвитку цивільного процесу автором мається на увазі відсутність фундаментальних наукових досліджень, спрямованих на покращення судочинства у цивільних справах, але не тільки на підставі узагальнень, проведених судами України, а й окремі особи повинні сприяти удосконаленню судочинства.
До останнього часу кожен місяць у багатьох спеціалізованих вчених радах захищається значна кількість дисертаційних робіт, але висновки з цих досліджень так і залишаються лише в авторефератах та дисертаційних дослідженнях і не потрапляють до нормативних актів. Скільки було захищено дисертацій за темою "Принципи цивільного судочинства" або які так чи інакше стосувалися цієї теми? Але який вплив вони здійснили на удосконалення законодавства та юридичної практики?
Ось одна з основних проблем сучасного законотворення і юридичної практики - відсутність постійного і раціонального зв´язку між наукою та реальними потребами суспільства. Скільки кожен рік відбувається конференцій, круглих столів, семінарів, але витрачені кошти не дають істотних позитивних результатів для удосконалення законодавства та практики діяльності судів.
Парадокс цієї ситуації полягає в тому, що значними масивами практичної інформації володіють судді, а великі обсяги теоретичної інформації знаходяться у паралельній площині і ними володіють науковці. При цьому, не завжди, але у багатьох випадках науковці не мають доступу до узагальнень судової практики, а судді не запрошуються на захист дисертаційних досліджень за тематикою, орієнтованою на удосконалення судочинства. З цього положення бувають винятки, якщо судді самі захищають дисертаційні дослідження.
Координація діяльності практикуючих юристів та теоретиків -ось напрям удосконалення діяльності судів, який має дати позитивні результати. За допомогою такого заходу можна було б запобігти багатьом теоретичним помилкам, які мають місце у законодавстві. Вважається доцільним при запровадженні нових законопроектів аналізувати позиції науковців з інших країн.
Наприклад, в Російській Федерації була зроблена спроба відновити інститут мирових суддів, що існував у дореволюційній Росії, але перший досвід діяльності мирових суддів свідчить про негативні результати. Це неофіційні дані, отримані автором при спілкуванні з провідними науковцями Росії, які роблять висновок про доцільність виділення державою коштів, що йдуть на утримання мирових суддів, для матеріального забезпечення рудів першої інстанції. Отже, в Росії робляться спроби удосконалення цивільного процесу та судоустрою і цей неоціненний досвід необхідно брати до уваги.
Хоча новий ЦПК України має суттєві відмінності від російського ЦПК, але не завжди такі відмінності можна вважати позитивною рисою законодавчого акта, головне у цьому напрямі не "сліпе" запозичення норм до ЦПК України, а з урахуванням нормативних актів, які існують в Україні, менталітету українського народу, його міжнародних зобов´язань тощо.
Взагалі при збільшенні кількості нормативних актів має відбуватись їх систематизація, оскільки практичним працівникам буває дуже складно знайти всі нормативні акти, які стосуються окремого питання, через те, що між ними не існує чітких зв´язків, а тільки мають місце формальні відсилки в ЦПК до "передбаченого законом порядку". Якщо для фахівців така вказівка асоціюється з певними нормативними актами, то для пересічних громадян це положення абсолютно не зрозуміле, але закони пишуться не тільки для спеціалістів і обов´язкові для виконання не лише ними.
Спостерігаючи за розвитком теоретичних доктрин цивільного процесу, можна побачити, що концепції розвитку теорії цивільного процесу не мають фундаментального характеру. Зокрема, в юридичній літературі не висуваються теоретичні пропозиції кардинальних або хоча б важливих змін, не пропонуються істотні зміни до законодавства, захищаються поки лише кандидатські дисертації з цивільного процесу, в яких пропонується змінити лише окремі норми ЦПК. Такий стан науки свідчить або про відсутність зв´язків науки з реальним судочинством, у якому існує дуже багато проблем, або про розрив у поколіннях вчених, які займаються проблемами цивільного процесу. Вважається, що Верховний Суд вправі робити замовлення певної тематики щодо тем дисертаційних досліджень, а також має наділятися повноваженнями "прийняти готову роботу", тобто взяти участь у захисті такої роботи.
Назву лише декілька тем, які не обговорювалися на сторінках юридичних джерел, але потребують дослідження. Так, останнім часом у юридичній літературі України особлива увага приділяється прецедентному праву, що істотно впливає на українську правову систему і на нове законодавство. У новому законодавстві суду надано широкі межі для вирішення спірних правовідносин, оскільки досить часто у нормах Цивільного і Сімейного кодексів робиться посилання на "розумні межі".
Отже, крізь новітнє законодавство усе більше проходять принципи прецедентного права, що характеризується не тільки демократизмом, який виявляється в самооцінці поведінки конкретного суб´єкта правовідносин, а й у широких межах оцінки такої поводінки суспільством і, зокрема, судом та іншими правоохоронними органами. Зокрема, щодо повноважень касаційного суду, зобов´язаного переглядати власні рішення, якщо вони за одними правовідносинами за змістом різняться. На скільки готові юристи України до такого переходу, говорити однозначно поки неможливо, але молена прогнозувати, що у більшості випадків, коли йтиметься про застосування судом аналогії закону чи права це призведе до негативних наслідків. Наше покоління юристів готувалося на принципах статутного права, зокрема, об´єктивної істини як основному принципі цивільного процесу. Цей принцип дотепер відтворюється у теорії держави і права, оскільки превалює норма права, яка вважається догмою. Так готувалися і готуються до останнього часу студенти, сучасні судді, адвокати, прокурори й інші фахівці у галузі права, оскільки теорія держави і права не зазнала істотного перегляду.
Істотних змін у підготовці юристів і дотепер не відчувається, однак впровадження в цивільний процес нового принципу - змагальності замість принципу об´єктивної істини - це новий етап у цивільному судочинстві, що не може здійснюватися лише нормативним шляхом. Це положення разом з непослідовністю внесених змін на практиці призводить до хаосу. Зокрема, менталітет багатьох суддів не готовий до ролі, уготованої їм за новим законодавством — ролі арбітра, що, як правило, лише спостерігає за розвитком спору між двома сторонами і "оцінює" доведеність позиції сторін та відтворює свої враження про результати такого спору у своєму ж рішенні.
Незважаючи на те, що тема змагальності стала дуже популярною і їй було присвячено кілька дисертаційних досліджень, юридична практика свідчить, що істотних змін у цивільному судочинстві не відбулося. Як судді за власною ініціативою викликали свідків, так і викликають, визначають належну сторону тощо. Коли запроваджувався принцип змагальності у цивільному судочинстві, то у ЦПК 1963 р. було введено ст. ЗО, яка формулювала сам принцип змагальності. Але далеко не всі норми, що регламентували права сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, було змінено відповідно до цього принципу.
Хоча ці негативні наслідки можна вважати, з одного боку, інерцією, а з іншого, несистемністю сучасного цивільного процесуального законодавства, з якого дотепер „не вилучена" ініціатива суду з вищезазначених питань. При цьому автор не абсолютизує принцип змагальності, а вважає його таким, що властивий різним видам проваджень в різному змісті. Так, наприклад, у ч. З ст. 235 нового ЦПК йдеться про те, що у окремому провадженні відсутній принцип змагальності. Але автор не погоджується з такою думкою законодавця, оскільки більше десяти років займається проблемами окремого провадження. Правильним було б сказати, що не у всіх справах окремого провадження принцип змагальності реалізується у повному обсязі або домінує. Так, у справах, де наявний публічний елемент, принцип змагальності є "урізаним", тобто на суд покладено обов´язок щодо ініціативи по збиранню доказів (ст. 248 нового ЦПК), зокрема, щодо проведення експертизи (ст. 239 нового ЦПК), залучення до справи заінтересованих осіб. Але у такій категорії справ окремого провадження, як встановлення фактів, що мають юридичне значення (ст. 256 нового ЦПК), сам заявник повинен довести суду наявність або відсутність певного факту, з яким він пов´язує виникнення, зміну або припинення певних прав та обов´язків. Отож, якщо відповідно до статей 10, 60 нового ЦПК він не доведе суду свої вимоги, а заінтересовані особи — свої заперечення, якщо вони виникнуть під час судового розгляду справи окремого провадження (ч. 6 ст. 235 нового ЦПК), тобто не нададуть докази на підтвердження своїх вимог та заперечень, суд відмовить заявнику у встановлені факту або у залишенні заяви без розгляду. Зокрема, у зв´язку з тим, що заінтересовані особи не довели суду ту обставину, що із встановленням факту в порядку окремого провадження буде порушене їх суб´єктивне право, констатувати виникнення спору про право буде неможливо.
Крім запозичення на законодавчому рівні положень англосаксонського (прецедентного) судочинства, потрібна програма адаптації суддів, адвокатів до нових концепцій розвитку цивільного процесу. Принцип змагальності має обумовити й новітні технології, які мають застосовуватися під час навчання студентів. Це положення нині змушує переоцінити систему викладання дисципліни "Цивільний процес" у вищих навчальних закладах, саме з цією метою Центр розпочав видання серії книг "Процесуальні науки".
Глобальним же для цивільного процесу слід вважати питання, а чи потрібно впроваджувати прецедентне право в державі, де тривалий період існує статутне, де закони і підзаконні акти регулювали практично усі важливі питання життя суспільства? З чого має розпочинатися впровадження прецедентного права: із широкого доступу до рішень суду, поширення таких рішень у засобах масової інформації чи з наділення вищих судових інстанцій правом робити загальнообов´язкові узагальнення, тобто практично закони. У новому ЦПК України передбачена можливість суду вирішувати справи виходячи з аналогії закону чи праву (ч. 7 ст.8 нового ЦПК), але чи може Верховний Суд узагальнювати такі рішення суду і робити їх загальнообов´язковими - це питання залишається невирішеним. Важко собі уявити дві абсолютно однакові справи, оскільки в кожній з них будуть свої суб´єкти, мотиви, докази, позиції адвокатів, а тому застосовувати рішення у одній справі при вирішенні іншої дуже складно, якщо не буде опубліковано всіх матеріалів справи.
На наш погляд, Верховний Суд України має ініціювати внесення змін до законодавства, а не робити узагальнення. Саме таким чином можна удосконалити не тільки практику розгляду справ судом, а запобігти тим помилкам, які можуть виникнути у громадян в певних правовідносинах.
Про те, що цивільне судочинство іноді йде „своїм шляхом", який відмінний від теорії та законодавства, свідчать численні публікації. Тут навіть не варто звертати увагу на проведення судових засідань у кабінетах суддів, відсутність фіксації судочинства за допомогою аудіо- і відеотехніки. Проблеми полягають у тривалому розгляді справ, що не відповідає встановленим ЦПК строкам, перевантаженні суддів, низькій заробітній платі, що не відповідає високому статусу судді і не заохочує їх до творчої та напруженої праці, у низькій кваліфікації багатьох суддів, які, зайнявши крісло, перестають працювати над своїм професійним самовдосконаленням. Усе це впливає на якість їх роботи. Якщо врахувати, що цивільні справи відрізняються від кримінальних значним обсягом нормативних джерел, які суддею мають бути проаналізовані при підготовці справи до судового розгляду, то зрозумілими стануть ті недоліки в їх роботі, які пов´язані з нестабільністю законодавства України.
Серед визначених автором проблем не існує таких, що не можуть бути вирішені. Але нині фахівці не можуть стояти осторонь і сподіватись на автоматичне покращання ситуації в цивільному судочинстві. Нині потрібно спільно як вченим, так і практикам докласти усіх зусиль до вирішення сучасних проблем цивільного судочинства, адже за недосконалою цивільною процедурою стоять люди, їх долі, усе їх життя...
Багаторазово у періодичних джерелах порушувалися питання про практику розгляду справ про повернення завдатку у подвійному розмірі , але, незважаючи на те, що набрав чинності новий ЦК, який мав суттєво і позитивно вплинути на судову практику розгляду таких категорій справ, значна кількість публікацій не вплинула на діяльність суддів і до останнього часу рішення про повернення завдатку встановлюють, що завдаток — це аванс. Як свідчить практика, деякі судді не бачать очевидного - все, що не заборонено законом у цивільному праві, те дозволено - це принцип свободи договору. При розгляді справ про повернення завдатку у подвійному розмірі вони продовжують керуватися застарілими постановами Пленуму Верховного Суду України, які роз´яснювали положення ЦК 1963 р., а не нового ЦК. І ми говоримо про новий ЦПК... Але ж він встановлює процедуру розгляду справи, а рішення суду має ґрунтуватися на нормах матеріальних галузей права, в яких діють новітні принципи і положення, які суд має враховувати при винесенні рішення.
Ні, проблема полягає не тільки у формалізації і конкретизації вимог законодавства. Проблема закладена на суб´єктному рівні. Коли суддя має вирішувати справу відповідно до чітких вимог законодавства, то у переважній більшості випадків рішення очевидне. Але багато сучасних суддів уявити при вирішенні справ на межі аналогії праву або закону просто важко. Аналогія закону і праву передбачає творчу діяльність суду, коли він має мотивувати прийняте ним рішення, а не формально користуватися правом вирішувати справу на власний розсуд.
У такому самому становищі перебувають і деякі адвокати. Припустимо, що Ви як адвокат обґрунтували свою позицію, подали свій письмовий виступ у судових дебатах. Звичайно, Ви вправі розраховувати па те, що суд при прийнятті рішення дасть обґрунтування щодо всіх обставин справи з врахуванням Ваших аргументів. Це .зрозуміло і відповідає елементарній логіці. Але реально у справах виникають дві протилежні ситуації, кожна з яких парадоксальна. Так, суд має коротко в описовій частині рішення висловити Вашу позицію (позивача), а потім протилежної сторони (відповідача). Якщо протилежна сторона не подала чіткої аргументації своєї позиції, то виходить, що суд має брати за основу Вашу позицію і це нормально. Коли ж суд лише коротко описує Вашу позицію і після слів "встановив" бере за основу погано мотивовану і необґрунтовану доказами позицію протилежної сторони, то це парадокс. Іноді зустрічаються навіть випадки, коли суд проти принципу змагальності виносить рішення сам, наводячи обставини та аргументи на користь однієї із сторін, з чим не можна погодитися. Як може суд виносити рішення про те, чого не просила одна із сторін.
Наведені ситуації свідчать про різну підготовку фахівців і їх роль у вирішенні конкретної справи. Однак суд не повинен "компенсувати" недостатню компетентність адвоката при постанов-ленні рішення на користь ті,єї сторони, яку цей адвокат представляє. Виходить, що суд включається у змагання сторін і при цьому його позиція є остаточною, наприклад, коли касаційний суд постановляє нове рішення по справі.
До речі, юридична некомпетентність позивача — це має бути реальна підстава для відмови у задоволенні заяви, коли він не здатен належним чином користуватися своїми процесуальними правами, не знає норм матеріального права та не може довести свої позовні вимоги. Тому вважається доцільним формалізувати й питання про надання такій особі правової допомоги при вирішенні справи про її права та обов´язки. Оскільки нині у ст. 12 нового ЦПК закріплено право особи на правову допомогу, яка надається адвокатами або іншими фахівцями у галузі права в порядку, встановленому законом (поки що існує лише проект такого закону ), суд при виявленні юридичної некомпетентності позивача не повинен ставати на його бік, а має запропонувати звернутися за юридичною допомогою до адвоката чи іншого фахівця у галузі права. Коли ж особа наполегливо намагається особисто захистити свої права, то вона має знати і відповідати за те, що програш справи може бути обумовлений її юридичною некомпетентністю, оскільки суд не повинен допомагати конкретній особі через те, що його завдання вирішувати справу на підставі позиції двох сторін. У такому разі суд мимоволі втратить об´єктивність і буде захищати "слабкішого", а не вирішувати справу об´єктивно. Зрозуміло, що не тільки у кримінальному процесі, а й у цивільному процесі сторона повинна мати можливість звернутися за безкоштовною допомогою адвоката, а суд повинен сприяти захисту прав громадян і звільненням від оплати, розстрочкою або відстрочкою сплати судового збору, коли є законні для цього підстави.
Зокрема, просто дивно, що до останнього часу судді вимагають від пенсіонерів сплати значної суми судового збору при зверненні до суду, ніби вони забули, що ці пенсіонери живуть не у розвинених країнах, де забезпечена старість, що ці дідусі та бабусі були неодноразово "обкрадені" державою. Перепрошую за таке емоційне навантаження і розумію, що деякі позивачі похилого віку не завжди виправдано посилаються на низький рівень життя, але у більшості випадків такі посилання є справжніми і реальними, тому судді повинні у кожному конкретному випадку зважувати на клопотання таких осіб про відстрочку або розстрочку сплати судових витрат.
Сприяння у захисті прав громадян має виявлятися і щодо заявленого однією із сторін відводу судді. За ЦПК 1963 р. та новим питання відводу суду вирішується тим самим судом, але ця парадоксальна ситуація має знайти інший спосіб вирішення. Так, при наявності підстав, передбачених законодавством, суддя має заявити про самовідвід. Якщо ж він не зазначає про це, то таких підстав існувати не повинно. Якщо ж, незважаючи на відсутність підстав для самовідводу судді, одна із сторін заявляє про відвід судді, то виходить, що їх позиції розходяться і таку ситуацію має вирішувати "третя, незацікавлена особа". Однак, незважаючи на логічність саме такого виходу із ситуації, чинний порядок передбачає вирішення цієї ситуації залишити на розгляд суду або судді, який розглядає справу. Тому, якщо судді було заявлено однією із сторін відвід і він його не задовльнив, то у разі прийняття рішення не накористь цієї сторони і при наявності помилок у цьому рішенні, об´єктивно виходить, що суддя виніс завідомо неправомірне рішення... Тобто суддя у такій ситуації дуже ризикує, якщо не задовольняє заяву про відвід, але незважаючи на це, більшість суддів, нехтуючи можливістю вийти з процесу, продовжують розгляд справи.