Міжнародне публічне право. Том 2
11.3.4. Проблема джерел міжнародного права і боротьба з тероризмом
Як елемент системи міжнародного права джерельна база міжнародного антитерористичного права також складається в певну систему, хоч і не утворює єдиного комплексу.
Термін «джерела права» вживається у двох значеннях - матеріальному та формальному. Під матеріальними джерелами розуміють матеріальні умови життя суспільства. Формальні джерела права - це ті форми, у яких знаходять втілення норми права. Предметом вивчення даного курсу є формальні джерела права, оскільки вони є юридичною категорією. Під джерелами міжнародного права можна також розуміти й результати процесу нормотворення.
Таким чином, джерела міжнародного права - це офіційно-юридична форма існування міжнародно-правових норм, звичай, договір і правотворче рішення міжнародної організації. Вони становлять собою зовнішню форму, у якій втілюється нормативний зміст норм.
Якщо розглядати міжнародне право у взаємозв’язку з відносинами що регулюються, то воно виступає як юридична форма міждержавних відносин. Звідси у формуванні джерел міжнародного права з точки зору важливості змістового аспекту їх визначальна роль належить узгодженій волі держав, яка не є простою сумою воль держав, а результатом узгодження цих воль.
Для сфери міжнародно-правового регулювання боротьби з тероризмом ці положення важливі насамперед тим, що саме на узгодженій волі держав може ґрунтуватися загальноприйнятне визначення поняття тероризму як основоположної антитерористичної норми. Остання покликана надати міжнародно-правовому механізму боротьби з тероризмом адекватності природи й суті цього міжнародного злочину.
Кажучи про тероризм, слід передусім оцінити можливості джерел міжнародного права щодо регулювання протидії цьому злочину.
Важливим інструментом боротьби міжнародного співтовариства з тероризмом є договірні джерела міжнародного антитерористичного права. У сучасному міжнародному праві склалася система договірних норм, що прямо зобов’язують держави переслідувати і карати злочинців, які скоюють акти тероризму.
Договірна система джерел міжнародного антитерористичного права складалася з початку 30-х p. XX ст. Це свідчить про стійку тенденцію нарощування можливостей впливу договірного міжнародного антитерористичного права на стан боротьби з тероризмом у процесі зростання його активності й змістовної трансформації.
Основна особливість договірних норм полягає в їхній формі. Вони мають переваги писаного права (jus scriptum) і вже на цій підставі становлять собою незамінний інструмент міжнародно-правового регулювання. Ускладнення міжнародних відносин зі зростанням впливу на них терористичного фактора ставить підвищені вимоги до точності, конкретності норм, що більшою мірою забезпечують саме договірні Норми.
Прикладом, що відображає прагнення до системності договірних Джерел міжнародного антитерористичного права, може бути методика Розроблення проекту Всеосяжної конвенції по боротьбі з міжнародним тероризмом. У цьому документі у визначенні процедури екстрадиції або кримінального переслідування терористів оптимально задінеться потенціал договірного права, що напрацьований за довгі роки боротьби з тероризмом (ст. 3).
Утім, салі процес створення договірної антитерористичної норми потребує значних зусиль. Адже не встановленим з точки зору параметрів права міжнародних договорів залишається об’єкт договору та його предмет. У даному випадку йдеться відповідно про відносини суб’єктів міжнародного права з приводу їхніх дій щодо ліквідації тероризму, а також про сам тероризм, його поняття як злочину за міжнародним правом. Різночитання, розбіжності й суперечливі позиції суб’єктів міжнародного права тут можуть бути подолані, якщо тероризм буде визнано соціальним продуктом діяльності міжнародного суспільства як соціальної мегацілісності. Саме такий підхід є основою для визначень тероризму й терористичного акту, які утворюють систему міжнародного антитерористичного права, здатного протидіяти тероризмові адекватно. Поки що відмінність в оцінюванні тероризму, яка зберігається, шкодить реалізації напрацьованого нормативного матеріалу.
«Які б норми врешті-решт не встановлювались, - пишуть відомі фахівці-міжнародники Ю. М. Колосов і Дж. М. Левітт, вони повинні ефективно застосовуватись на практиці; інакше всі зусилля зі створення їх залишаються марними. Поки що успіхи міжнародного співтовариства в ефективному застосуванні відповідних міжнародних стандартів у боротьбі з тероризмом далекі від ідеалу, що не дивно».
Так, представник США на 48-й сесії Генеральної Асамблеї ООН, закликаючи (замість розвитку реального міжнародного кримінально-правого антитерористичного механізму) йти шляхом виконання рішень конвенцій, водночас змушений був констатувати, що менше половини держав-членів ООН стали учасниками Конвенції проти захоплення заручників, менше третини з них ратифікували Конвенцію про фізичний захист ядерного матеріалу і лише кілька країн ратифікували Конвенцію ІМО і Протокол ІКАО про забезпечення безпеки в аеропортах.
Міжнародне договірне право та міжнародне звичаєве право щільно взаємопов’язані. Фахівці вказують на загальну спрямовуючу роль звичаєвого права. Адже воно виражає в концентрованому вигляді такі важливі імперативи поведінки, як добросовісність, суверенна рівність, справедливість, паритет, неприпустимість зловживання правом, повага до прийнятих зобов’язань, що стали результатом взаємоузгоджених намірів світового співтовариства у цілому, оскільки міжнародно-правові норми звичаєвого типу є своєрідним орієнтиром для конкретних норм конвенційного типу.
Тобто, можна відмітити переважні можливості з протидії тероризмові, які містить звичаєве право перед договірним. Утім, у сфері боротьби з тероризмом поведінка держав не завжди узгоджується з прагненням забезпечити дотримання ними ж створених норм. Тероризм сам по собі створює середовище, «сприятливе» для невиконання державами ними ж напрацьованих норм або для виконання їх не на відповідному рівні (дотримуючись букви, але ігноруючи дух міжнародних звичаєво-правових норм).
Однак оскільки міжнародні звичаєво-правові норми є результатом взаємоузгодженого волевиявлення усього світового суспільства, остільки не можна припустити, щоб у процесі регулювання боротьби з тероризмом вони втратили юридичну обов’язковість через ігнорування їх або недотримання з боку окремих членів світового суспільства. Можливості встановлювати порушення чинного світового правопорядку в тій частині позиції держави, в якій має місце невиконання чинної звичаєво-правової норми, слід пов’язувати з перспективою міжнародно-правової кваліфікації тероризму, основу якої утворював би сукупний суб’єкт складу злочину.
Роль звичаю як джерела міжнародного антитерористичного права, на перший погляд, може здатися не досить ефективною також і з огляду на те, що цей міжнародний злочин відзначається високою динамічністю проявів, здатністю адаптуватися до змін соціальних умов, паразитувати навіть на елементах антитерористичної системи.
Утім, по-перше, тероризм - це усталене явище. Його сутнісні характеристики, що полягають у конфліктному протиборстві сторін відддзеркалюють через засоби терористичної боротьби його насильницький характер, використання залякування, наявність у винних наміру спричинити безвинні жертви, а також його політичне цілевизначення й мотивацію, не змінюються. По-друге, саме право, що регулює відносини під час збройних конфліктів, договірні норми якого в більшості ґрунтуються на міжнародних звичаях і є, по суті їхньою кодифікацією, містить значущі можливості у сфері боротьби з тероризмом.
Багато найважливіших джерел міжнародного кримінального права, звичаєво-правовий характер яких сформувався на основі розвитку законів і звичаїв війни, прямо передбачають боротьбу з актами тероризму.
До побічних або допоміжних джерел міжнародного антитерористичного права слід віднести і внутрішньодержавні закони. Вони багато в чому є основою для відпрацювання норм міжнародного права, що забороняють терористичні дії, кваліфікують їх як злочинні й ставлять питання про міжнародну кримінальну відповідальність фізичних осіб.
Тероризм за своєю суттю є міжнародним злочином. Отже, нормативна «допомога» міжнародному антитерористичному праву з боку права внутрішнього знаходиться у сфері регулювання боротьби не з власне тероризмом, а у сфері протидії терористичним актам і їхній організації. Саме терористичні акти вчинюються конкретними особами (здебільшого громадянами якихось держав) на конкретній території (держав) і щодо конкретних осіб (громадян держав). Те саме можна зазначити й щодо їхньої підготовки й організації. Цим і визначається роль внутрішнього кримінального права як допоміжного джерела міжнародного антитерористичного права. Урешті-решт і проект Всеосяжної конвенції по боротьбі з міжнародним тероризмом, прийнятий державами для розгляду, своєю появою багато в чому зобов’язаний внутрішньодержавним антитерористичним законам.
Істотним джерелом міжнародного антитерористичного права є судові рішення. Хоча більшість фахівців вважають, що судові рішення в міжнародних відносинах не становлять власного джерела права, оскільки вони зобов’язують прямо лише сторони процесу виконувати рішення суду (ст. 59 Статуту Міжнародного Суду ООН). Але суд і в іншій конкретній аналогічній справі може враховувати рішення суду щодо попередньої справи і використовувати аргументи й навіть саме рішення, хоча як рішення воно підлягає новому формулюванню в новій конкретній справі. Вплив на розвиток міжнародного права судові рішення надають також, підтверджуючи чи констатуючи відсутність або наявність тієї чи іншої міжнародно-правової норми.
Оскільки звернення до суду в міжнародному праві передбачає згоду держав, висновки суду не лише стають основою для розв’язання тієї чи іншої суперечки, але й сприяють прогресивному розвитку міжнародного права та його інститутів.
Зі зростанням масштабності тероризму та його ролі в міжнародному житті зростає потреба у спеціальних міжнародних судових органах, зокрема зважаючи на значущість їхніх рішень як джерел міжнародного антитерористичного права.
М. Л. Ентін обґрунтовано пропонує заснувати міжнародний трибунал з питань тероризму або Міжнародний кримінальний суд чи мережу спеціальних міжнародних судів аналогічного профілю, з наділенням їх слідчими, правозастосовчими та наглядовими функціями, а також преюдиціальною юрисдикцією.
Принципи, що, були визнані Статутами Нюрнберзького й Токійського трибуналів і знайшли вираження у вироках цих трибуналів, стали основою для формування переліку складів злочинів, що тягнуть міжнародну кримінальну відповідальність, нових норм міжнародного права в міру зростання актуальності їх до рівня загрози міжнародному суспільству.
Значення судових рішень як джерел міжнародного антитерористичного права зросло із заснуванням Міжнародних трибуналів для судового переслідування осіб за злочини, вчинені на території колишньої Югославії (МТКЮ) (1993) та Руанди (МКТР) (1994), а також Міжнародного кримінального суду (МКС) (2000).
Незважаючи на те, що МТКЮ і МКТР не винесли вироків щодо тероризму як такого, судові рішення трибуналів як джерела міжнародного антитерористичного права мають важливе значення у сфері боротьби з тероризмом. По-перше, попри те, що в статутах трибуналів акти тероризму виділені в окрему статтю, вважається, що в Цілому злочини, які підпадають під юрисдикцію трибуналів (ст. 1 Статуту МКТР), містять елементи складу тероризму, оскільки предметом безпосереднього посягання в них є, здебільшого, безвинні люди (ст. 2, 3, 4). Не випадково в офіційних документах ООН часто трапляються характеристики подій у колишній Югославії та Руанді, що оцінюються як терористичні. По-друге, загальноприйняте визначення тероризму в міжнародному праві відсутнє. По-третє, на терористичний характер вчинюваних злочинів у даному випадку вказує й високий посадовий рівень організаторів (а подекуди й виконавців) злочинів.
Акцентованість Міжнародного кримінального суду на проблемах протидії тероризмові також є очевидною, оскільки базове обґрунтування його створення виходить саме із терористичної загрози й ескалації наркобізнесу. Дипломатична конференція повноважних представників під егідою ООН щодо заснування МКС прийняла його Статут, визнаючи, що «терористичні акти, коли б і де б вони не вчинялись, і незалежно від їхніх форм, методів і мотивів, є серйозними злочинами, що спричинюють заклопотаність міжнародного співтовариства, яке глибоко занепокоєне такими діями, що створюють серйозну загрозу для міжнародного миру й безпеки, і висловлюючи жаль з приводу відсутності загальноприйнятного визначення злочинів тероризму і злочинів, пов’язаних із наркотиками, яке могло б бути узгоджене для внесення їх до юрисдикції Суду».
Із наведеного вище про судові рішення як допоміжні джерела міжнародного антитерористичного права можна зробити висновок, що найбільш ефективними щодо тероризму можуть бути ті з них, які передбачають запобігання, припинення терористичних проявів і відповідальність за них через реалізацію відповідальності за злочини за міжнародним правом з іншими складами, які визначені, зокрема, в нормах права збройних конфліктів.
Антитерористична значущість судових рішень як допоміжного джерела міжнародного антитерористичного права безпосередньо зросте, якщо під юрисдикцію міжнародних судів буде підведений безпосередньо міжнародний злочин тероризм як складний злочин в основі з сукупним суб’єктом, що кваліфікує його склад. Тоді судові рішення мусять стосуватися обох сторін терористичного конфлікту (а не лише власне терористів) і визначати міру їхньої кримінальної за міжнародним правом відповідальності та відповідне покарання за скоєння міжнародного злочину тероризму як сумарного продукту протиборства й утілення цього протиборства.
Запровадження чіткої кваліфікаційної характеристики складу міжнародного злочину тероризму з сукупним протиборчим суб’єктом в основі дає підстави для конкретизації питання про створення Міжнародного суду з питань тероризму, що, своєю чергою, надають кваліфікуючого впливу на джерельну базу міжнародного антитерористичного права в цілому.
Джерелами міжнародного антитерористичного права є й рішення міжнародних організацій, яким належить сьогодні важлива роль у загальному процесі формування норм міжнародного права, результати якого виливаються у форму договору чи звичаю. Незважаючи на те, що ст. 11 Статуту ООН говорить про них як про рекомендації, в науковій літературі наводиться достатньо підстав, аби ставитись до рішень міжнародних органів як до джерел (допоміжних) міжнародного права.
Щодо тероризму слід говорити насамперед про Генеральну Асамблею ООН, оскільки резолюції цього органу, по суті, визначають сучасну міжнародну антикримінальну політику, у сфері боротьби з тероризмом. Вони активно впливають на формування конвенціонального антитерористичного механізму, зміст і спрямованість норм, що регулюють боротьбу з тероризмом. Оскільки резолюції Генеральної Асамблеї за загальним правилом належать до сфери так званого м’якого права і вони, на відміну, наприклад, від рішень Ради Безпеки ООН, не розглядаються як обов’язкові правила поведінки, що підлягають дотриманню всіма державами, їх прийнято зараховувати до числа допоміжних джерел міжнародного антитерористичного права. Генеральна Асамблея займає активну позицію в питаннях міжнародно-правової протидії тероризму. Починаючи з 1972 p., а також на 44-й, 46-й, 48-й, 50-й - 60-й сесіях Генеральної Асамблеї беззастережно засуджуються як злочинні й такі, що не мають виправдання, усі факти, методи й практика тероризму, де б і ким би вони не здійснювалися, зокрема ті, що ставлять під загрозу дружні відносини між державами і їхню безпеку.
Слід звернути увагу на те, що з самого початку цього процесу Генеральна Асамблея розглядала феномен терористичного злочину в комплексі факторів і причин, які ґрунтуються на вадах соціального розвитку міжнародного суспільства в цілому й жодним чином не перекладала його лише на протестні рухи і радикально налаштованих осіб. Саме такий підхід мусить складати основу юридичної характеристики міжнародного злочину тероризму.
Так, 18 грудня 1972 р. на 27-й сесії Генеральної Асамблеї під час обговорення основоположної резолюції 3034 було прийняте рішення внести в порядок денний пункт про тероризм у такому формулюванні: «Заходи із запобігання міжнародному тероризму, який загрожує життю безвинних людей або призводить до їхньої загибелі, або ставить під загрозу основні свободи, та вивчення корінних причин цих форм тероризму й актів насильства, що витікають із убозтва, безвиході, бідувань та відчаю і спонукають деяких людей жертвувати людськими життями, включно з власними, у прагненні добитися радикальних змін».
Тобто, ще чотири десятиліття тому Генеральна Асамблея абсолютно правильно визначала небезпеку розвитку тероризму до рівня планетарної загрози саме у сфері визвольної боротьби за рівноправ’я і незалежність, мир і прогрес, що свідчить про усталеність мотивів і цілей, які домінують у тероризмі. Адже загальновідомо, що тероризм, наприклад, на ґрунті фашизму або расизму поширення не отримав. Відповідно Генеральною Асамблеєю інтенсивно продукується джерельна база (точніше надається їй певна спрямованість) у сфері боротьби з тероризмом. Цій актуальній міжнародній проблемі присвячені, зокрема, резолюції Генеральної Асамблеї 3034 (XXVII) від 18 грудня 1972 p., 31/102 від 15 грудня 1976 p., 32/147 від 16 грудня 1977 p., 34/145 від 17 грудня 1979 p., 36/109 від 10 грудня 1981 p., 38/130 від 19 грудня 1983 p., 40/61 від 9 грудня 1985, 42/159 від 7 грудня 1987 p., 44/762 від 1 грудня 1989 p., 44/29 від 4 грудня 1989 p., 44/29 від 31 січня 1990 p., 46/346 від 1 жовтня 1991 p., 46/654 від 15 листопада 1991 p., 46/480 від 9 січня 1992 p., 46/51 від 27 січня 1992 p., 48/609 від 6 грудня 1993 p., 48/267 від 5 серпня 1993 p., 48/267 від 21 вересня 1993 p., 48/122 від 7 лютого 1994 p., 49/60 від 17 лютого 1995 p., 6/50 від 6, 10 листопада 1995 p., 50/653 від 18 грудня 1995 p., 6/50 від 19 січня 1996 p., 50/53 від 29 січня 1996 p., 6/51 від 18 грудня 1996 p., 252 від 27 лютого 1998 p., 53/314- від 20 жовтня 1998 p., 1333 від 19 грудня 2000 р., 59/290 від 15 квітня 2005 р.
Таким чином, на початок XXI ст. міжнародне співтовариство в межах Генеральної Асамблеї ООН здолало довгий шлях у напрямі чіткого визнання протиправності тероризму й досягнення згоди в питанні спеціальних правових заходів боротьби з ним. Утім, незважаючи на значний прогрес, гостра проблема визначення правового поняття тероризму залишилась до кінця не розв´язаною. Концепцію боротьби з тероризмом ще треба буде наповнити конкретним змістом й узгодити на глобальному рівні. Поки що, завдяки зокрема й актам Генеральної Асамблеї, утворюється основа для формування підходів, згідно з якими наука та практика не повинні обмежуватися формулюванням норм, що регулюють протидію терористичним актам (але не тероризму) оскільки тоді право дезорієнтується щодо об’єкта регулювання.
Останнім часом помітно підвищилась активність Ради Безпеки ООН у зміцненні міжнародно-правових основ боротьби з тероризмом. Міжнародно-правова протидія тероризмові набула більш предметного характеру після видання відомої резолюції Ради 1373, яка зобов’язала держави вжити заходів: забезпечити заборону фінансування терористичних організацій; покласти край діяльності з вербування терористів та озброєння їх; добитися якнайшвидшого приєднання усіх держав до міжнародних конвенцій по боротьбі з тероризмом та повної реалізації їх. Засновано спеціальний орган для координації та контролю за виконанням рішення - Контртерористичний комітет ООН.
Зазначене рішення отримує розвиток у резолюції Ради Безпеки ООН 1456. У цьому документі визначаються заходи держави з метою перешкоджання використання терористами новітніх технологій, комунікацій і ресурсів, припинення потоків фінансів і коштів, передбачених для терористичних цілей. Особливо важливою вбачається рішучість Ради протидіяти тероризмові «шляхом сприяння мирному врегулюванню спорів та шляхом вжиття заходів зі створення атмосфери взаємної терпимості і поваги». Тобто, такий підхід означає визнання наявності терористичного конфлікту, а отже - міжнародно-правовий формат сукупного суб’єкта складу міжнародного злочину тероризму.
Є очевидним, що рішення Ради Безпеки ООН мають юридично обов’язкову силу, оскільки держави-члени погодились, що при виконанні своїх обов’язків Рада «діє від їхнього імені» (п. 1 ст. 24 Статуту ООН).
Оцінка зазначених та інших резолюцій (по Іраку, Лівії, Югославії) Ради Безпеки показує, що під впливом вимог міжнародного життя триває процес розширення повноважень Ради, причому без внесення змін до Статуту, шляхом узгодженого тлумачення положень. Зростаюча активність Ради і фактичне розширення її повноважень має у сфері боротьби з тероризмом позитивний ефект. Утім, шлях створення спрощених міжнародно-правових важелів впливу на тероризм особливо за відсутністю загальноприйнятного юридичного визначення його поняття містить небезпеку ідентєрмінізму та суб’єктивізму в міжнародному антитерористичному праві. За цих умов виникатиме додаткова напруга в глобальному терористичному конфлікті.
Резолюції Ради Безпеки ООН покликані сприяти реалізації норм Статуту Організації, але не створювати нові норми. За обґрунтованою думкою фахівців, вони юридично обов’язкові саме як акти застосування праваі в цьому полягає їхня допоміжна роль як джерела міжнародного антитерористичного права.
У цілому ж слід визнати, що джерела міжнародного антитерористичного права досить аморфні, не завжди адекватні змісту і динаміці зростання терористичних загроз і поширення тероризму на планеті.