Міжнародне публічне право. Том 1
1.4.2. Джерела міжнародного права
Джерела міжнародного права - це форми, в яких утворюються й існують міжнародно-правові норми. Через джерела закріплюються й поширюються правила (або комплекси правил) поведінки суб’єктів міжнародного права.
Доктрина завжди посилається на єдину статтю міжнародно-правового акту вищої юридичної сили, де систематизовано джерела міжнародного права - ст. 38 Статуту МС ООН.
У ст. 38 Статуту МС ООН зазначено:
- Суд, що зобов’язаний розв´язувати передані йому спори відповідно до міжнародного права, застосовує:
а) міжнародні договори, як загальні, так і спеціальні, що встановлюють правила, безсумнівно визнані державами, між якими виник спір;
б) міжнародний звичай, як доказ загальнопоширеної практики, визнаної правовою нормою;
в) загальні принципи права, визнані цивілізованими націями;
г) із застереженням, вказаним у ст. 59 - судові рішення й доктрини найбільш кваліфікованих фахівців із публічного права різних націй як допоміжний засіб для визначення правових норм.
2. Це положення не обмежує право суду вирішувати справу ex aequo et bono“, якщо сторони з цим згодні.
У доктрині міжнародного права поширена класифікація його джерел на основні й допоміжні. Беззастережно до основних відносяться міжнародні договори й міжнародні звичаї.
Міжнародно-правовий договір є найважливішим джерелом сучасного міжнародного права, завдяки якому воно стає більш кодифікованим. Однозначність тлумачення договору (забезпечена узгодженням текстів і перевіркою автентичності їх на різних мовах), загальновизнані й закріплені у Віденській конвенції (1969) форми надання державами-членами згоди на обов´язковість для них положень договору дають змогу визнати договір найважливішим чинником забезпечення сталості й очікуваності міжнародного правопорядку.
Міжнародний звичай - це правило поведінки, що склалося в результаті тривалого застосування і визнається державами як загальнообов’язкове. Доктрина на підставі пп. б п. 1 ст. 38 (міжнародний звичай як доказ загальнопоширеної практики, визнаної правовою нормою) розрізняє «матеріальні» й «психологічні» умови «юридичності» звичаєвої норми: загальне дотримання норми (загальнопоширена практика) і opinio juris - переконаність у її обов’язковості (визнання правовою нормою). Упродовж століть звичай був основним джерелом міжнародного права, і лише з кінця XIX ст. звичаї почали кодифікувати у статтях міжнародних договорів.
Загальними рисами двох зазначених основних джерел слід вважати характер їхньої юридичної природи, який виражається в узгодженості, загальному визнанні й добровільному та добросовісному дотриманні положень цих джерел усіма суб’єктами міжнародного права. Відмінності ж виявляються в умовах надання юридичної природи їхнім нормам. Для міжнародного договору властиве узгодження волі, в основі якого лежить усвідомленість і прилюдне вираження своєї волі за процедурою передбаченою ст.ст. 11-14 Віденської конвенції про право міжнародних договорів. Для міжнародного звичаю властива практика тривалого або спонтанного, переважно «мовчазного» визнання їхньої правової природи (тобто обов’язковості дотримання), у чому вбачається стихійність такого правоутворення.
Залишається дискусійним питання віднесення до основних Джерел, по-перше, загальних принципів права, по-друге, резолюцій міжнародних організацій.
Про юридичну природу загальних принципів права в доктрині міжнародного права немає одностайної думки щодо того, можна їх віднести до основних джерел міжнародного права чи ні, і в якому обсязі приймати ці загальноправові принципи. На думку більшості юристів-міжнародників, автори ст. 38 Статуту МС ООН, включаючи до складу джерел, до яких звертається МС ООН, «загальні принципи права, визнані цивілізованими націями», розуміли весь масив найважливіших правових формул, що в основі своїй мали звичаєвий характер, але, з огляду на свою важливість, набули значного поширення в часі й у різних суспільствах. Тобто були й об’єктами посилання у творах видатних юристів, і статтями конституцій чи інших нормативно-правових актів національних законодавств, і аргументами в резолютивній частині судових рішень як національного, так і міжнародного рівня. Отже, вони наділені важливою ознакою юридичних норм - загальним визнанням (норми ergo orrrnes). Приклади таких загальних принципів знаходимо в більшості інших правових джерел:
1) рівний над рівним влади не має;
2) договори повинні дотримуватися;
3) спеціальний закон відміняє загальний;
4) наступний закон відміняє попередній;
5) ніхто не може передати іншому прав більше, ніж має сам;
6) закон вищої юридичної сили відміняє закон меншої юридичної сили;
7) кожен звинувачений має право на захист;
8) кожен звинувачений має право на очну ставку з обвинувачем;
9) будь-які збитки не повинні лишитися без компенсації;
10) ніхто не може бути покараний без суду;
11) відшкодування збитків поширюється на втрачену вигоду та інші.
Проте, на думку юристів позитивістського напряму, ці принципи хоч і є правовими, однак не можуть бути джерелами міжнародного права безпосередньо: вони є лише допоміжними засобами під час тлумачення норм міжнародного права. Соціологічне ж праворозуміння, як зазначалося, визнає за загальними принципами права юридичну природу, зокрема трактує їх як основні джерела міжнародного права, спираючись на таку важливу їхню ознаку як загальновизнаність.
Резолюції міжнародних організацій як джерела міжнародного права неформально мають різну юридичну силу залежно від характеру самої організації, повноважень, якими наділили їх держави-члени, і представленості (тобто кількості) в організації самих Держав-член і в. Якщо МО представлена домінантною кількістю членів міжнародного співтовариства, і акт організації приймається представниками всіх її членів, то таке рішення з огляду на наведені вище обставини, може стати нормою ergo omnes. Хоча формально існує лише одна чітка вказівка на обов´язковість виконання рішення ІУІО: відповідно до ст. 25 Статуту ООН, члени ООН зобов’язуються підкорятися рішенням (резолюціям) Ради Безпеки і виконувати їх. Інші рішення МО формально вважаються такими, що не мають обов´язкової сили. Тому, зважаючи на очевидність важливості й загальновизнаної положень окремих резолюцій, особливо Генеральної Асамблеї ООН, для односторонніх актів міжнародних організацій введене поняття «переконуюча сила». Саме ця «переконуюча сила» може стати підставою для визнання положень окремих резолюцій так званим «миттєвим звичаєм», про який згадувалося вище.
Винесення рішення ex aequo et bono або коротко — «по справедливості» - є обов’язком будь-якого суду, і в цьому сенсі справедливість є основним джерелом, але в Статуті мається на увазі техніка безпосереднього винесення справедливого рішення, не посилаючись на будь-які інші джерела, і в цьому сенсі «звернення безпосередньо до справедливості» є допоміжним джерелам, яке МС ООН ще не застосовував.
Безумовно, як допоміжні джерела, виходячи з тексту самої ст. 38 (г), можуть розглядатися рішення міжнародних судів і арбітражів та доктрини найбільш кваліфікованих фахівців із публічного права різних націй. Практика міжнародного права також вважає додатковими джерелами односторонні й багатосторонні акти держав.