Корпоративне управління

4.1. Розподіл функцій управління корпораціями

У світовій практиці, науковцями розроблено та запропоновано дві схеми управління корпораціями - дворівневу та трирівневу (водночас багато авторів називають їх однорівневою та дворівневого).

Дворівнева схема управління корпораціями характеризується тим, що повноваження з управління товариством розподіляються між вищим органом - загальними зборами та виконавчим органом - правлінням або радою директорів. Трирівнева схема управління корпораціями передбачає, крім названих органів (загальних зборів та виконавчого органу), наявність органу, який виконує функції з контролю за діяльністю правління, а також захисту інтересів акціонерів у період між загальними зборами.

У літературі також зустрічається виділення не двох, а чотирьох схем - окрім дворівневої та трирівневої виділяють ще альтернативну та змішану. Альтернативна схема управління корпораціями передбачає можливість створення у товаристві наглядового органу за рішенням товариства, & змішана схема управління корпораціями - закріплює дворівневу схему управління з обов’язковим створенням наглядового органу лише у визначених законодавством випадках [23].

Дворівнева схема управління товариствам характеризується наявністю двох органів управління - загальних зборів учасників, які приймають основні стратегічні рішення (зокрема призначають та звільняють директорів), та виконавчого органу, який здійснює щоденне управління компанією (зазначена схема запроваджена у Великобританії, США, Бельгії, Ірландії, Іспанії, Італії, Греції),

За дворівневою схемою основним механізмом прийняття рішення учасниками товариства є проведення зборів. Для того, щоб відмовитись від загальних зборів як основного механізму прийняття рішення, учасники розробляють альтернативні механізми прийняття рішень. При прийнятті рішення про звільнення директорів та аудиторів до закінчення терміну їх повноважень, обов’язково скликаються загальні збори. Хоча, для ефективного ведення справ товариства скликання зборів є необхідним. Збори мають проводитися частіше ніж раз на рік, оскільки постійні збори товариства забезпечують кращий обмін інформацією між учасниками та управлінським апаратом [53].

За загальними правилами корпоративного управління, право скликати позачергові збори мають директори компанії, учасники компанії, що володіють у сукупності не менш як 10 відсотками голосів. Окрема увага приділяється можливості скликання загальних зборів судом, оскільки можливі ситуації, коли директор не може скликати збори або спеціально ухиляється від цього з метою недопущення прийняття певного рішення або у разі втрати реєстру і неможливості розіслати повідомлення тощо.

Право скликати загальні збори судом набуло більш широкого застосування у країнах із дворівневою схемою управління корпораціями.

У більшості країн, де існує дворівнева схема управління, загальні збори учасників наділені такими повноваженнями:

вносити зміни до статуту (установчих документів);
призначати та звільняти директорів (членів виконавчого органу);
призначати та звільняти ревізорів чи аудиторів;
затверджувати річну звітність товариства;
приймати рішення щодо реорганізації або ліквідації товариства.

Зазначений перелік є умовно-загальним, оскільки повноваження длязагальних зборів закріплюються переважно статутом та іншими документами товариства.

Відсутність єдиного переліку повноважень загальних зборів деякі автори вважають істотним недоліком, оскільки встановлення чіткого розмежування між органами управління полегшує вирішення спірних питань між загальними зборами та виконавчим органом і сприяє захисту прав акціонерів [66].

При дворівневій схемі управління корпораціями поряд із тенденцією до звуження компетенції загальних зборів спостерігається розширення повноважень виконавчих органів управління товариства.

Виконавчим органом товариства у більшості країн із дворівневою схемою управління є рада директорів, яка може складатися як із виконавчих, так і невиконавчих директорів. Для дворівневої схеми характерне поєднання функції управління і нагляду в одному органі управління. Саме тому дуже часто до складу ради директорів входять невиконавчі, або так звані незалежні директори, що є гарантією здійснення нагляду за діяльністю виконавчих директорів.

Виконавчі директори здійснюють постійне управління справами, приймають поточні рішення, невиконавчі в основному здійснюють управління шляхом участі у засіданнях ради директорів та забезпечують функцію внутрішнього нагляду [23]. До невиконавчих директорів ставиться вимога незалежності, яка передбачає, що такі особи не мають жодних ділових чи матеріальних стосунків із товариством та не мали їх протягом останніх кількох років. Дотримання цієї вимоги дозволяє таким директорам вільно формувати та висловлювати свою думку з питань управління.

Директори обираються загальними зборами. Кількість директорів в раді визначається нормами регламенту товариства, хоча законодавством може передбачатися мінімальна кількість членів директорів. Зазвичай можливість створення одноособового органу управління за дворівневої системи передбачено лише для товариств із обмеженою відповідальністю, зокрема такий порядок діє у Франції та Великобританії. Відповідно до законодавства Франції для акціонерного товариства із дворівневоюсхемою управління мінімальною кількістю членів адміністративної ради (орган управління акціонерного товариства) є три члени. А для публічної компанії Великобританії мінімальна кількість - два директори [4,39,40].

Спільним підходом до визначення компетенцій ради директорів для всіх країн є те, що рада директорів визначається як орган, який здійснює керівництво товариством та представляє товариство у відносинах із третіми особами, а також вправі приймати будь-які рішення, окрім тих, які віднесені до повноважень загальних зборів. Попри всі законодавчі, політичні та внутрішні розбіжності, радам доводиться виконувати практично однакові обоє ´язки, основними з яких є:

визначення стратегічного напряму та політики розвитку товариства;
забезпечення кадрової політики щодо вищого управлінського персоналу;
контроль, моніторинг, нагляд за діяльністю товариства;
захист прав та інтересів акціонерів;
прийняття рішень щодо використання ресурсів, інвестицій [18].

Статутом можуть бути обмежені повноваження ради директорів. Проте не всі товариства під час створення передбачають такі обмеження, а впровадження обмежень шляхом внесення змін до статуту може бути досить проблематичним.

Існують різні думки щодо доцільності та необхідності обмеження повноважень директорів у здійсненні ними управління товариством. На думку Кулагіна М. І., розширення прав органів управління є закономірним, оскільки процес підприємницької діяльності здійснюється безперервно, то управління повинно бути постійним та кваліфікованим, чого загальні збори не тільки не можуть зробити, а вони просто не призначені для здійснення управління [29,4, 39].

Іншої думки дотримується американський вчений А. Бебчак, який стверджує, що всі найважливіші рішення, що приймаються радою директорів, мають затверджуватись учасниками товариства, оскільки необмежені повноваження призводять до зловживань з боку директорів та проведення політики, яка не враховує інтереси акціонерів.

Без згоди загальних зборів орган управління не може: дарувати від імені компанії, списувати борги, приймати оплату майном (замість грошей); продавати або зменшувати капітал товариства та фонди або ціну акцій; здійснювати витрати за рахунок компанії, що перевищують встановлену для цього в статуті норму; розширювати діяльність компанії шляхом відкриття філій, відділень [39,53].

Існує думка, що повноваження ради директорів повинні бути обмежені щодо здійснення певних дій, зокрема, загальні збори мають вирішувати питання про придбання або продажу безпосередньо товариством або його дочірнім товариством майна, вартість якого складає більше 50 відсотків балансової вартості активів товариства, а також затверджувати дії з активами та майном вартістю від 25 до 50 відсотків балансової вартості, якщо немає одностайності у раді директорів. Такі обмеження захистять учасників від недобросовісних рішень директорів [9, 39].

За англійським законодавством на директорів покладаються наступні обов´язки:

- виконувати свої зобов’язання перед компанією в цілому;

- враховувати інтереси різних категорій учасників товариства;

- враховувати інтереси найманих працівників товариства;

- виконувати свої обов’язки старанно та ретельно.

Невиконання обов’язків директором є підставою для його звільнення,а у випадках, коли такими діями було завдано шкоду, на директора покладається обов’язок відшкодувати завдані компанії збитки.

При цьому необхідно враховувати, що забезпечення прав учасників товариства шляхом встановлення обов’язків є характерним для країн загального права.

Важливим питанням управління товариством є відставка директорів, яка зазвичай здійснюється у випадках:

закінчення строку, на який було призначено директора;
направлення директором раді директорів письмового повідомленняпро свою відставку;
зняття з посади до закінчення строку загальними зборами товариства.

У Великобританії та США запроваджено припинення діяльності не- кваліфікованих директорів, що передбачає не тільки усунення особи з посади директора якоїсь компанії, але й неможливість здійснювати таку діяльність у майбутньому протягом встановленого судом терміну. У Великобританії ця процедура врегульована Актом про дискваліфікацію директорів компанії 1986 року. Цим законодавчим актом визначені наступні

підстави для дискваліфікації:

визнання винним у здійсненні злочину, пов’язаного зі створеннямабо управлінням компанією;
систематичне невиконання своїх обов’язків щодо складання та подання документів, передбачених законодавством;
здійснення оманливих дій щодо кредиторів компанії, пов’язаних із виконанням повноважень директора, розпорядника майном компанії або її ліквідатора;
ведення підприємницької діяльності із зловживаннями, що потяглоособисту відповідальність;
дискваліфікація директора як професійно непридатного після проведення розслідування або внаслідок визнання компанії неплатоспроможною.

Окрім рішення суду про дискваліфікацію, таку особу судом можна притягнути до додаткової матеріальної відповідальності за боргами компанії, що виникли за період, протягом якого дана особа брала участь в управлінні корпорацією [23]. У Великобританії з таким позовом може звернутися будь-який учасник товариства незалежно від величини його частки у статутному капіталі.

Крім розглянутих органів управління, які є обов’язковими, товариством можуть створюватись інші органи - різного роду комітети, комісії. Всі вони повинні бути підпорядковані органам управління і сприяти належному виконанню покладених на них повноважень.

Важливе місце в діяльності товариства займає ревізійна комісія або аудиторська комісія, яка виконує контрольні функції. Ревізори не можуть втручатись у керівництво справами товариства.

На думку Тарасова І.Т., призначення ревізорів необхідне для того, щоб перевірити надані загальним зборам звіти, оскільки самі вони зробити цього не можуть [53]. Визначення ревізійної комісії як органу, що є допоміжним загальним зборам, є класичним. На ревізійну комісію покладається не тільки завдання захисту інтересів учасників компанії, а й зацікавлених осіб, які пов’язані з діяльністю компанії, наприклад, кредиторів, працівників компанії, держави тощо.

Часто в корпораціях вводиться одноособовий орган управління корпоративний секретар, призначення якого належить до компетенції ради директорів. Його обов’язки полягають у юридичному та адміністративному забезпеченні директорів в управлінні компанії, нагляді за виконанням рішень ради директорів та менеджменту компанії, норм корпоративного права, підтримці зв’язків із учасниками компанії. Для здійснення своїх обов’язків корпоративний секретар наділений повноваженнями представляти компанію та від її імені вчиняти дії, що пов’язані зі щоденним управлінням [47]. Таким чином, корпоративний секретар є одноосібним органом управління корпорацією, на який покладено адміністративні функції, пов’язані з забезпеченням дотримання норм корпоративного права.

Дворівнева схема управління корпорацією характерна для товариств із обмеженою відповідальністю майже усіх країн світу, крім ФРН, законодавством якої передбачено можливість (а не обов’язок) створення наглядового органу.

Питання визначення схеми управління у повному товаристві є досить проблематичним, оскільки у багатьох країнах таке товариство не визнається юридичною особою (зокрема у ФРН, Швейцарії). Також в Англії і США «партнершип» (відповідна назва повному товариству) не визнається юридичною особою. Тому у цих країнах забороняється призначення в якості уповноваженої на ведення справ товариства особи, яка не є

його членом, а також забороняється створення органу управління. Але, наприклад у Франції, повне товариство визнається юридичною особою і може створювати орган управління. Варто зазначити, що повне товариство обов’язково має розглядати та схвалювати баланс прибутків та збитків за рік, що може бути віднесено до повноважень загальних зборів. Тому можна зробити висновок, що у тих країнах, де повному товариству дозволено створювати органи управління, може існувати дворівневаструктура управління.

Аналогічно до повних товариств визначається порядок управління командитним товариством. В Англії та США командитному товариству відповідає форма «партнершип» із обмеженою відповідальністю, діяльність якого хоча і врегульована окремими законами, проте не має органу управління або контролю. Як і в «партнершип», справи товариства ведутьсяусіма повними членами.

Трирівнева схема управління товариствами. Трирівнева схема управління товариством заснована на принципі розподілу функцій управління і контролю. Вона характеризується наявністю трьох органів управління товариством - загальних зборів, наглядової ради та виконавчого органу. У класичному варіанті вона існує у Німеччині, можливим є використання даної схеми у Франції, Росії та Україні.

Наявність третього органу управління частково змінює розподіл повноважень між загальними зборами та виконавчим органом товариства.

У країнах з трирівневою схемою управління до повноважень загальних зборів також належать, окрім уже зазначених, призначення членів наглядової ради та їх відкликання та забрано повноваження призначати членів виконавчого органу, хоча і збережено можливість відкликання директорів. У деяких країнах загальні збори здійснюють як формування наглядової ради, так і виконавчого органу.

Формування наглядової ради здійснюється у різних країнах по-різ- ному, що залежить від моделі участі працівників у здійсненні управління товариством.

На наглядову раду, як правило, покладено дві основні функції: призначення та відкликання членів правління; контроль за діяльністю правління. Додатковими функціями є: перевірка річного звіту; представництво товариства у процесах, пов’язаних з членами правління; надання кредитів членам правління, наглядової ради та іншим керівникам [15].

Такі повноваження наглядової ради визначаються основним завданням цього органу - здійснювати контроль. Наглядова рада не повинна перебирати на себе повноваження управління товариством, оскільки тоді втрачається сенс створення такого органу. Наглядова рада може лише контролювати виконавчий орган щодо правильності здійснення наданих йому повноважень [21].

На думку Блека Б., недоліком схеми, за якою акціонери обирають раду директорів, котра приймає рішення від імені акціонерів, є можливість перетворення ради на пасивний орган, який підпадає під вплив органу управління [9].

Фактично така наглядова рада нічим не відрізняється від ради директорів дворівневої структури управління, яка поєднує у собі функції управління та контролю.

Загалом у науці існують суперечливі погляди щодо необхідності створення такого органу як наглядова рада. На думку Победоносцева К.П., створення наглядової ради не є корисним, оскільки її члени пов’язані спільним інтересом із членами правління і є мало здатними контролювати їх, а вибір наглядової ради залежить від тих же осіб, які формують правління [43]. Цьому недоліку можна запобігти, визначивши обрання членів наглядової ради кумулятивним голосуванням, що забезпечить представництво дрібних акціонерів та зробить цей орган більш незалежним від правління.

Створення наглядової ради може бути неефективним через велику ймовірність перетворення цього органу на пасивний та підпорядкований виконавчому органові. Крім того велика ймовірність того, що наглядова рада буде виконувати волю крупних акціонерів, а крупні акціонери через наглядову раду фактично будуть здійснювати керівництво товариством.