Історія вчень про державу і право
7.1. Основні течії європейської державно-правової думки
Радикалізація суспільно-політичного розвитку в європейських країнах у першій половині XX ст., революційні потрясіння, світові війни спричинили ідеологізацію державно-правової думки і різновекторність підходів у працях представників численних напрямів і шкіл. Політико-правове обґрунтування отримали теорії еліт, панування, політичних партій, позитивізм, різноманітні підходи до розуміння ролі держави в суспільно-політичному розвитку. Основною метою державно-правових досліджень цього періоду стало пояснення мотивів і чинників, що впливають на політико-правову поведінку окремих людей і соціальних груп. Необхідність систематизації і кардинального переосмислення політико-правового досвіду в другій половині XX ст. зумовила виникнення порівняльного правознавства, новітні тлумачення теорії і практики конституціоналізму, аналіз основ соціально-правової держави, дослідження політико-правових цінностей, з´ясування специфіки розвитку конституційної юстиції.
Макс Вебер (1864—1920). Німецький соціолог, філософ, історик, економіст і юрист. У своїх наукових дослідженнях розробляв шляхи розв´язання проблем державно-правового характеру, влади та управління в суспільстві. Основні ідеї він виклав у працях «Римська аграрна історія та її значення для державного і приватного права» (1891), «Протестантська етика і дух капіталізму» (1905), «Господарська етика світових релігій. Нариси із соціології релігії» (1915), «Господарство і суспільство» (1922).
Лейтмотивом веберівської соціальної філософії є ідея пов´язаної з радикальним управлінням і правом економічної раціональності, яка має здійснюватися шляхом державної політики. Політика, за Вебером, — це насамперед участь у здійсненні влади чи принаймні прагнення впливати на її розподіл усередині країни або між державами. Важливе значення Вебер надавав проблемі легітимного панування, тобто здійснення влади за принципом очікування: того, хто наказує, і того, хто підкоряється, сподіваючись, що наказ буде такий, якого він очікує. Він розрізняв три типи панування (управління): традиційне, харизматичне і раціональне.
Традиційне панування спирається на віру не лише в законність, а й святість існуючих порядків. Цей тип Вебер називав ще патріархальним пануванням, за якого відсутні поділ влади і професійне управління. Харизматичне панування характеризується вірою підданих у надзвичайний дар політичного лідера. Як правило, це авторитарний тип влади. Особу харизматичного лідера Вебер наділяв такими рисами, як рішучість, сміливість, ініціативність, здатність переконувати і підпорядковувати собі підлеглих. Раціональне панування, притаманне західноєвропейським державам і СІЛА, передбачає залежність не стільки від особистостей, скільки від законів, вимагає професіоналізму владних структур.
Вебер створив теорію раціональної бюрократії, згідно з якою практичне здійснення державного управління має належати лише професійній бюрократії, яка є своєрідним чинником раціоналізації влади і характеризується ефективністю розподілу обов´язків, суворою ієрархічністю владних функцій, формально встановленою системою правил управлінської діяльності. Водночас Вебер фіксував факт відчуження «людей політики» від суспільства, попереджав про загрозу бюрократизації.
Орієнтуючись на принцип раціональності, Вебер ідеалізував капіталізм, визначаючи «дух капіталістичного підприємництва», що втілюється у професійній діяльності, законодавстві, політичній владі, як основну тенденцію поступу цивілізації. Однак, вважаючи капіталістичні форми господарювання кращими за інші, він усвідомлював, що демократичні інститути й цінності автоматично не виникають. Так, спостерігаючи за революційним процесом у Росії, мислитель зауважував, що російське суспільство в принципі відкрите для сприйняття традиційних ліберально-демократичних цінностей, ідеї свободи і демократії. Водночас Вебер зазначав, що на заваді цьому стоять відсутність у Росії класу, який протягом сторіч був би ініціатором боротьби за громадянські права і свободи, а також невирішеність національного питання. Тому вчений, осмислюючи ідеї Драгоманова, прагнув пояснити взаємозв´язок між проблемою демократії у Росії і питанням самовизначення націй, насамперед поляків та українців.
Євген Ерліх (1862—1922). Австрійський і український правознавець, один із засновників юридичної соціології як науки. Із 1900 р. був деканом юридичного факультету, а у 1906—1918 рр. — ректором Чернівецького університету. У своїх наукових інтересах зосередився на римському та сучасному цивільному праві, що визначило зміст його робіт «Мовчазне волевиявлення» (1893), «Примусове і непримусове право в цивільному кодексі Германської імперії» (1900). Є. Ерліх також є автором праць «Про прогалини у праві» (1888), «Основи соціології права» (1913), «Юридична логіка» (1918).
Ерліха вважають засновником соціології права. Він стверджував, що право генерує саме суспільство, а не законодавство, юриспруденція чи судова практика. Значну увагу вчений приділяв емпіричним дослідженням юридичних феноменів. Він намагався розробити методику вивчення звичаїв, використовуючи досвід Савіньї, який створив опитувальник для дослідження звичаїв Словенії. Ерліх аналізував судову практику вищих інстанцій (розглянув приблизно 600 томів судових рішень), практику укладання договорів земельної оренди в Пруссії.
Призначення юриспруденції, на думку Ерліха, — «живого права», яке фактично вже діє в суспільстві, виникаючи спонтанно і випереджаючи право, — вироблене державою. Воно створюється суспільними союзами і як організаційні норми забезпечує порядок всередині їх (право першого порядку). До права другого порядку Ерліх зараховував правові положення, сформовані рішеннями суддів чи законодавством і призначені регулювати право першого порядку та суперечливі питання.
Ідеї Ерліха отримали назву концепції «вільного права». Основу її становив «вільний» підхід до права, що полягав насамперед у такій практиці, коли суддя міг вирішувати справу на власний розсуд. Юриспруденція, на його думку, не повинна керуватися лише тим, що диктує закон, а має з´ясувати, що відбувається насправді, особливо у випадках, прямо не передбачених законом, які допускають можливість застосування аналогії.
Вільфредо Парето (1848—1923). Італійський політичний мислитель, соціолог, основоположник однієї із головних течій світової державно-правової і політичної думки, що виникли на початку XX ст., — теорії політичної еліти. Фундаментальні ідеї соціально-політичного і державно-правового характеру він обґрунтував у працях «Соціалістичні системи» (1901-—1902), «Трактат про загальну соціологію» (1916), «Перетворення демократії» (1921).
Теоретичний підхід В. Парето має важливе значення для досліджень у галузі правової антропології. Висловивши думку про ірраціональність людської поведінки, він запровадив у науковий обіг поняття «деривація» (лат. сіегіуайо — відхилення, утворення) — відхилення від істини. Характерними їх ознаками, на його думку, є філософсько-правові і юридичні теорії, що мають на меті виправдати існуючі порядки. Правові деривації Парето розглядав як наслідок застосування аморальних засобів і цілей людської діяльності, що загалом є результатом ірраціональної природи людини, яка підштовхує до порушення всіх соціокультурних норм.
Теорія політичної еліти Парето ґрунтується на тезі, що всі суспільства поділені на лідерів (еліту) і підлеглих. Правляча еліта утримує владу за допомогою примусу, виявляючи постійну готовність вдатися до насильства стосовно опозиції, і згоди, що досягається маніпуляціями (гнучкістю, хитрістю, вмінням переконувати). Він розрізняв два протилежні психологічні типи еліт — «лиси» і «леви». Відповідно до цього суспільство розвивається шляхом заміщення однієї еліти іншою. «Лисів» Парето характеризував як професіоналів у досягненні згоди за допомогою політичних маніпулювань, але нездатних вдаватися до насильства в разі необхідності; «левів» — як спроможних організовано застосовувати примус, але схильних до консерватизму, відірваності від мас. Протилежність цих двох типів зумовлює їх ротацію.
Парето критично ставився до демократії та соціалізму. У своїх працях він відобразив деякі суспільні тенденції, розвиток яких призвів до становлення тоталітарних режимів. Зосередження на проблемі політичної боротьби, критика раціоналістичного підходу до політики, надання переваги ірраціональним емоціям, обґрунтування застосування грубої сили замість утвердження законності й правопорядку дали підстави теоретикам фашизму вважати Парето своїм духовним попередником.
Леон Дюгі (1859—1928). Французький соціолог і теоретик права. У своєму вченні про право Л. Дюгі виступив проти індивідуалістичної доктрини і «старого» розуміння природного права як незмінного для всіх часів і народів, єдиного і справедливого. Власні міркування він розкрив у працях «Функції сучасної держави» (1894), «Держава, об´єктивне право і позитивний закон» (1901), «Соціальне право, індивідуальне право і перетворення держави» (1908), «Трактат про конституційне право» (т. 1—5, 1911—1925), «Основні перетворення приватного права» (1912), «Перетворення державного права» (1913).
На думку Л. Дюгі, в новітній час «виробляється нова юридична система, заснована на суто реалістичному і насправді соціалістичному понятті соціальної функції». Він обґрунтував власну концепцію права — доктрину солідарності. Розвиваючи поняття «солідарність», запропоноване О. Контом і Е. Дюркгеймом, Дюгі вважав основою суспільства нерівність людей, що веде до розподілу їх на класи, кожен з яких виконує соціально значущу функцію. Солідарність — це «факт взаємної залежності, який поєднує між собою через спільність потреб і поділ праці членів роду людського». Факт солідарності породжує норму солідарності, яка означає не тільки не робити того, що суперечить цій солідарності, а й робити все можливе для її утвердження і всебічного розвитку.
Л. Дюгі виступав проти ідеї рівності і поняття «права людини», оскільки люди не рівні від природи і, відповідно, не можуть урівнюватися соціально і юридично. Особливу увагу він приділяв приватній власності як обов´язку вільно, повною мірою, досконало виконувати соціальну функцію власника. Дюгі не визнавав суб´єктивних прав індивіда, стверджував, що людина від природи істота соціальна, тому доктрина солідаризму визначає права наслідком її обов´язків. Свої ідеї він протиставляв ученню марксистів і поглядам представників революційного синдикалізму. Дюгі заперечував насилля, всезагальний бунт, боротьбу класів у громадянському суспільстві, але підтримував синдикалістські рухи, метою яких стали встановлення компромісу між працею і капіталом, обмеження егоїзму приватних підприємців. Він вважав, що в кінцевому підсумку виникне федерація класів, організованих у синдикати, відносини між якими ґрунтуватимуться на взаємних поступках.
Дюгі негативно ставився до принципів парламентаризму. Закон, на його думку, виражає волю кількох осіб, які голосують у парламенті і є представниками меншості виборного корпусу. Як теоретик права, Дюгі не дотримувався принципів юридичного позитивізму. Норма солідарності стоїть, як вважав він, вище позитивного права, створеного державою. Закону, який не відповідає цій нормі, «нібито не існує». Основна ідея публічного права полягає в тому, що будь-хто, хто володіє політичною владою (конкретна людина, окремий клас або більшість країни), володіє нею фактично, а не по праву, і дії, які він чинить, накази, які віддає, — законні і обов´язкові для виконання тільки в тому разі, якщо відповідають верховній нормі права, обов´язковій для всіх управлінців і тих, хто їм підпорядкований. Право, згідно із вченням Дюгі, не є справою держави: воно передує їй і є вищим за неї. Право — межа державної сили, а держава — це сила, віддана на служіння праву.
Учення Дюгі про право вплинуло на соціологічні концепції права. У Росії ці ідеї розвинув соціолог, історик і правознавець М. Ковалевський. Ідеї функціонального підходу до права були високо оцінені (А. Гойбарх) і сприяли розвитку політико-правової думки в 20-ті роки XX ст.
Моріс Оріу (1856—1929). Французький правознавець, основоположник інституціоналізму. Він займався дослідженням питання державного та адміністративного права. Під впливом концепції «інтерпсихології» французького соціолога Габріеля Тарда (1843—1904) і критичного осмислення формально-юридичного підходу до вивчення держави М. Оріу створив реалістичнішу теорію держави. У праці «Основи публічного права» (1910) він розглядав державу як об´єктивно існуючий соціальний інститут, що характеризується стабільністю і довготривалістю. Ця стабільність ґрунтується на динамічній рівновазі між «усталеним» правом і новим, яке формує діяльність публічної влади. У сучасних державах ця рівновага виражається у дотриманні «владних витоків права». У такий спосіб, на думку Оріу, здійснюється «правове самообмеження» держави.
Держава як соціальний інститут — це цілісна одиниця, яка включає загальну ідею як силу, що спрямовує (індивідуальна свобода, справедливість), національну колективну спільність (громадянське суспільство), яка формується історично, суверенну владу і правопорядок. Поняття «держава», запропоноване Оріу, «синтетичне», оскільки охоплює ідеальний, історичний, соціологічний і юридичний аспекти. Правознавець зазначав в «Основах публічного права», що в повному розумінні поняття «держава» можна застосовувати лише тоді, коли нація організувалась у громадянське суспільство, тобто коли політична влада відокремилась від приватної власності і набула ознак публічної влади.
М. Оріу критикував договірну теорію держави Ж.-Ж. Руссо. Концепції держави як наслідку суспільного договору він протиставив концепцію держави як соціального інституту. До інститутів з провідною ідеєю, організацією влади Оріу зараховував не тільки державу, а й торгові спілки, профспілки тощо, заклавши цим самим основи концепцій плюралістичної демократії.
Інституціоналізм Оріу вплинув на думку багатьох західних правознавців XX ст. (Ж.-С. Ренар, Р. Сменд, Ж. Бюрдо). Праці з публічного права, у яких він порушував фундаментальні питання логічних і правових основ держави, відіграли важливу роль у розвитку французької політико-правової думки. М. Оріу вважають спеціалістом у сфері адміністративного права. Протягом сорока років він коментував рішення Державної ради — вищої судової інстанції з адміністративних справ у Франції.
Ідеологія націонал-соціалізму. Націонал-соціалізм, або нацизм, є радикальною реакційною політичною ідеологією і практикою тоталітарного панування та зовнішньої агресії, що сформувалася на основі німецького фашизму і постала як правоконсервативна реакція певних верств німецького суспільства на наслідки Першої світової війни та кризові процеси в країні у післявоєнний період. Націонал-соціалізм виробив особливий тип нацистської ідеології, що втілював конгломерат ідей державного соціалізму, етатизму, націоналізму, расизму, мілітаризму. Його ідеологія реалізувалася у практиці всеохопної партійно-державної диктатури в Німеччині 1933—1945 р. Нацисти широко використовували різноманітні антиправові засоби, у т. ч. терор проти політичних противників. Розпочавши Другу світову війну, вони грубо порушили міжнародно-правові норми ведення війни: жорстоко розправлялися з мирним населенням, застосовували геноцид щодо євреїв, слов´ян та інших «неарійських» народів.
Головним ідеологом нацистської політики був Адольф Гітлер (1889—1945), який у книзі «Моя боротьба» обґрунтовував ідеї зверхності арійської раси (насамперед німців) над іншими народами, проповідував культ сили, ненависть до інших народів, закликав німецький народ до боротьби за розширення «життєвого простору». Основною ідеєю цієї книги було пропагування реваншистської війни як сатисфакції за поразку Німеччини у Першій світовій війні. Гітлер заявляв, що народ, який не зможе завоювати собі життєвий простір, має загинути, бо «хто хоче жити, той бореться, а хто не хоче в цьому світі безкінечно змагатися, не заслуговує права на життя».
Націонал-соціалізм як крайній різновид фашизму (порівняно з італійським, іспанським та ін.) сформувався на ідеях расової та національної винятковості, антисемітизму.
Представники цього ідейно-політичного напряму заперечували цінності демократії і лібералізму як такі, що розбурхують давні інстинкти людини і стоять на заваді досягненню єдності нації. Ідеалом суспільного ладу була тоталітарна держава з її безмежними можливостями щодо всеосяжного контролю за діяльністю людини і суспільства.
Теоретики німецького фашизму вибудували свою ідеологію на пріоритеті соціальних і політичних прав арійської раси. Відповідно до цього було проголошено расово-етнічну теорію, згідно з якою виділяли народи «культуро-творчі» (німці, англійці, північні європейські народи), «культуропідтримуючі» (слов´яни і жителі деяких держав Сходу та Латинської Америки) та «культуроруйнівні» (негри, євреї, цигани). Державі відводили другорядну роль. Чільне місце посідала раса, захист цілісності якої виправдовував і передбачав політику експансіонізму, дискримінації і терору. Вищим принципом соціального мислення проголошували віру в безумовну правоту авторитета, що спричинило зародження культу особи А. Гітлера. Водночас освячували централізовану бюрократичну ієрархію, обґрунтовували постулати, згідно з якими чим вища інстанція в бюрократичній ієрархії, тим більше вона може претендувати на абсолютну істину.
Значний вплив на формування ідеології націонал-соціалізму поряд з ідеями Й.-Г. Фіхте, Ж.-А. де Гобіно, А. Шопенгауера, Ф. Ніцше, Г. Трейчке мали ідеї німецького державо-знавця і консервативного мислителя Карла Шмітта (1888— 1985). Він сформулював концепцію «тотальної держави», покликаної утверджувати єдність нації-держави, що ґрунтується на прагненні народу до раціональної цілісності. Тотальна держава, на думку вченого, відновлює розірвану епохою Просвітництва єдність метафізичного й політичного, державного і сакрального, громадянського й етичного.
Після розгрому нацистської Німеччини націонал-соціалістичні організації було оголошено поза законом, а керівні органи на Нюрнберзькому процесі визнано злочинними структурами. Гітлера за безпрецедентні злочини, скоєні очолюваним ним режимом, Міжнародний військовий трибунал визнав головним військовим злочинцем.
Анрі Леві-Брюль (1884—1964). Французький історик і соціолог права, представник школи правового «солідаризму». Він обґрунтував розуміння права на основі теорії колективних уявлень і солідарності як основного соціального фактора. На його думку, право — це сукупність обов´язкових норм, за якими суспільні відносини виражають колективну волю групи в певний момент. Як прихильник соціолого-пози-тивістського напряму в межах школи «правового солідариз-му» він наполягав на «експлікативному» (лат. ехріісаідо — пояснення) характері правової науки, що давало змогу не порушувати аксіологічних проблем.
А. Леві-Брюль модифікував концепцію свого вчителя Е. Дюркгейма про організовані санкції як атрибут права, на відміну від дифузних і слабких санкцій моралі, і розглядав право як систему обов´язків. Він вважав, що суспільство визначає обов´язки, щоб у будь-який момент реалізовувалась ідея, згідно з якою група тримається на рівновазі, необхідній для функціонування соціальної системи. Обов´язок — фундаментальний елемент права, який обумовлює його соціальну природу, завдяки чому Леві-Брюль установив різницю між суб´єктивним і об´єктивним правом. На його думку, суб´єктивне право — це колективна чи індивідуальна свобода здійснювати певні дії. Об´єктивне право — насамперед обов´язок, передбачений суспільством; у загальносоціальному сенсі — система обов´язків, які є наслідком «всезагальної соціальної солідарності». Оскільки право соціальне і є продуктом «колективних уявлень», заснованих на «соціальній солідарності», то різниця між законом і звичаєм лише у способі створення.
Виступаючи проти визнання за державою монополії на створення юридичних норм, А. Леві-Брюль критикував гегельянців, марксистів і «класичних юристів», наполягав на тому, що будь-яка група людей (нація, комерційна спілка, клуб за інтересом) має своє право. Однак «корпоративне» право здебільшого вторинне, функціонує в межах, визначених законом. Державі в концепції А. Леві-Брюля відведено роль формального фіксатора права, що склалося в суспільстві. Учений розробив концепцію двох видів звичаю — орієнтованого на скасування певної норми права та спрямованого на створення нової норми. Якщо внаслідок зміни об´єктивних умов норма припиняє свою дію, навіть будучи формально не скасованою, її витіснить звичай. І навпаки, кожного разу, зважаючи на практичні потреби, створюється нова норма національного права. Вона лише відображає творчі можливості звичаю, який вже сформувався і до появи загальної норми був джерелом права.
Джорджіо Дель-Веккіо (1878—1970). Італійський філософ права, професор Болонського і Римського університетів. Він був засновником «Міжнародного журналу філософії права» (1923). З неокантіанських позицій Дель-Веккіо обґрунтував необхідність відродження філософії права, здатної виробити універсальне поняття «право» за умови існування постійного і раціонального критерію як логічної формули, яка впорядковує змінну юридичну матерію. Дель-Веккіо у своїх працях, зокрема у «Філософії права» (1929), визначив різницю між поняттям «право» та ідеалом права, які не можна ототожнювати. Ідеал права — вимога, що постає із самої сутності людини як особистості. Він виконує ідеальну, універсальну за своїм значенням дію. Фундаментальною вимогою людської свідомості, на думку Дель-Веккіо, є сприйняття ідеалу, ідеї справедливості як абсолютної. В іншому разі сутність справедливості зводиться до суто суб´єктивного розуміння. Ідеал права спирається на порядок речей, а не на свавілля законодавця. Ототожнення ідеалу і поняття «право», на думку вченого, помилкове, як, наприклад, у прихильників теорії природного права, які вважають, що дієвість ідеалу має ґрунтуватися на історичному досвіді. Позитивісти, як стверджував філософ, помиляються, коли, відкидаючи ідеальний критерій для оцінювання чинного права, роблять висновок про неіснування права як ідеалу і верифікаційного явища.
Ідеал права в концепції Дель-Веккіо є метою його історичної еволюції, яка зумовлює все більше визнання автономії особистості як виявлення вищої необхідності розуму в його універсальності. Основою справедливості є повага автономії кожної особистості, права на її визнання як вільної розумної істоти. Право, на думку філософа, — об´єктивна координація можливих дій між кількома суб´єктами. Воно має історико-дієву (позитивне право) та ідеальну (природне право) форми. Позитивне право належить культурі і характеризується двосторонністю, оскільки закон зводить як мінімум двох осіб і вказує на спільну норму. Право у всіх його формах і виявах, за Дель-Веккіо, є юридичним фактом, вираженим у формальній категорії, тобто нормативній формі. Ідеал права у мислителя подібний до природного чи раціонального права, оскільки, по-перше, слугує регулювальним принципом, по-друге, як «констатувальний» принцип володіє глибшою реальністю, ніж позитивне право. Оскільки обґрунтування ідеалу — одне з головних завдань філософії права, вона, на думку Дель-Веккіо, повинна бути «войовничою філософією».
Ганс Кельзен (1881—1973). Австрійський юрист, засновник правового нормативізму, теоретик правового позитивізму, професор Віденського, Кельнського, Женевського,
Каліфорнійського університетів. Він є автором більше 600 наукових праць, зокрема «Проблема суверенітету і теорія міжнародного права» (1920), «Основні проблеми теорії державного права» (1923), «Загальна теорія держави» (1925), «Соціологічні та правові поняття державності» (1928), «Чисте вчення про право» (1934), «Загальна теорія права і держави» (1945) тощо.
Філософською основою правової теорії Кельзена стали логічний позитивізм (нормативізм) Віденської школи і неокантіанство. Він намагався розробити істинно наукову юриспруденцію («чисте вчення про право»), предметом вивчення якої було б позитивне право, прагнув відокремити правознавство від інших наук (соціології, психології, політології, етики). Правознавство розглядав як нормативну соціальну науку, завданням якої вважав опис і пізнання правових норм і створених ними відносин між людьми. Правознавство в такому розумінні протиставляв соціології права як казуальній науці. Правовий позитивізм Кельзен зводив до правового емпіризму, тобто ігнорування перспективи справедливості при науковому розгляді права. Він визнавав, що дійсність позитивного права не залежить від його співвідношення з нормою справедливості і в цьому полягає важлива відмінність правового позитивізму від природно-правових теорій. Позитивне право вчений визначав як ієрархію норм права, де доведенням дійсності (обов´язковості) нижчої норми слугує дійсність вищої норми права. Найвищою нормою, яка констатує систему єдності всіх норм права, є гіпотетична основна норма. Поняття «основна норма» — ключове в позитивній теорії права Кельзена. Його концепція «ієрархічного правопорядку» багато в чому повторює правову реальність сучасних конституційних держав.
Як найрадикальніші теоретичні версії позитивістського антиюридизму розцінюють модифікацію Кельзеном аналітичної юриспруденції Дж. Остіна, юридичного аналітичного догматизму, юридичної лінгвістики у нормативізм, тобто у доктрину, що розглядає право як об´єктивну логічну форму, «чисту теорію» права взагалі, «права у суворому сенсі», абстрагованого від психології, соціології, етики і політичної теорії. Формулюючи і обґрунтовуючи таку доктрину праворозуміння, правознавець опонував поширеним у 20—30-ті роки XX ст. концепціям «відродження природного права».
Запозичивши у Канта ідеї про діалектику сущого і належного, Кельзен зараховував природничі науки, соціологію, історію до наук про суще, які не можуть втручатися у відокремлені від них науки про належне, тобто юриспруденцію і етику. Особливо вчений протестував проти спроб ідеологізації і політизації правознавства та вимагав аналізувати і описувати право, користуючись системою норм, що регулюють порядок людського співжиття. Саме норма, перебуваючи у сфері належного, «функціонує як схема тлумачення» і «надає акту значення правового (або протиправного)», залишаючись при цьому «продуктом цього акту, який, у свою чергу, отримує правовий смисл від іншої норми». Отже, право є сукупністю норм примусового порядку.
Розробляючи ієрархію норм за сходинками (на верхній — норми конституції, на середній — «загальні норми», тобто закони і акти виконавчої влади, на нижній — індивідуальні норми, тобто судові й адміністративні акти у вирішенні конкретних справ), Кельзен зазначав, що кожна норма набуває статусу обов´язковості для всіх тільки за умови її суворої відповідності вищій нормі.
Суть нормативізму визначала наявність «основної норми», що розташовувалась у Кельзена над усією ієрархічною пірамідою, обумовлювала дійсність усіх інших норм, у т. ч. і конституційних, але мала суто абстрактний, трансцендентально-логічний, умоглядний характер і не вміщувала нормативних приписів. Правознавець «основну норму» розглядав як постулат, що не може встановлюватись жодною владною інституцією, оскільки у цьому разі «компетенція такої інституції повинна була б засновуватись на якійсь ще більш високій нормі». Він вважав, що сприймати цей постулат треба без будь-яких сумнівів щодо підґрунтя дійсності «основної норми», як загальне джерело дійсності усіх норм без доказів.
Зважаючи на суперечливі міркування Кельзена, австрійський учений Р. Марчич зазначав, що правознавець приховував за «основною нормою» неосягнуте «право буття», тобто природне право. Із цим пов´язані натяки Кельзена на божественне походження «основної норми», ідеальну «першу історичну конституцію» та ін. Об´єктивне, хоч і дещо завуальоване, визнання первісності природного права, залежності від нього права позитивного, необхідності забезпечення відповідності писаних норм єдино «правильному праву» гарантувало живучість «чистого вчення про право», значущість нормативізму у практиці конституційного контролю тощо.
З одного боку, «чиста теорія» вміщувала фундаментальні положення стосовно підвищеної уваги до суперечностей права, створення стрункої системи національного законодавства, дослідження загальної теорії і логіки правових норм, значення позитивного права для конституційної юрисдикції, яке здебільшого не заперечують при офіційному тлумаченні писаних законів, у т. ч. конституцій, і зараз. З іншого боку, цю теорію «у чистому вигляді» найква-ліфікованіші юристи, судді конституційних судів не застосовують. Вона поєднується з теорією природного права, юснатуралістичним, раціоналістичним праворозумінням і ефективно слугує всім правознавцям і законодавцям для розуміння і точного опису позитивного права, особливо суддям при віднайденні правильних рішень у розв´язанні відповідних проблем.
На переконання Кельзена, справедливість і мораль «не можуть бути ознакою, що відрізняє право від інших примусових порядків». Він намагався включити до змісту права очевидно неправові акти авторитарних і тоталітарних режимів, ототожнював державу як «метаправову сутність водночас і передумову права і буття права» з позитивним правом, яке, на його думку, є «старшим від держави», тому рішуче заперечував навіть саму ідею правової держави.
Г. Кельзен був фундатором австрійських судової, політичної, адміністративної, конституційної систем, автором проекту і редактором останнього варіанта Конституції Австрії 1920 р. За його ініціативою ст. 139 Конституції давала змогу суду розглядати на предмет конституційності не тільки закони, а й «загальні норми, які встановлюються органами державного управління», тобто укази та інші акти виконавчої влади. За сприяння Кельзена австрійська система конституційної юстиції запозичила досягнення американської моделі, залучивши суди загальної юрисдикції до безпосередньої участі у процесі конституційного контролю шляхом надання їм права звернення суб´єктів до Конституційного суду Австрії.
Кельзен довів, що заснування конституційних судів або конституційних трибуналів не суперечить ні теорії поділу влади на три гілки, ні найпоширенішій доктрині суверенітету, верховенства парламенту. Він переконував, що спеціальний орган конституційної юрисдикції, наділений функціями четвертої влади, не стане її носієм у повному розумінні, оскільки виконуватиме лише роль контрбалансу або негативного законодавця. Конституційний суд чи трибунал перебуватиме поза трьома класичними гілками влади, але підтримуватиме її рівновагу шляхом запобігання і припинення якоюсь із гілок порушень конституції або загальних принципів права та офіційного тлумачення правових норм. З іншого боку, орган конституційної юстиції не повинен суперечити принципу суверенітету парламенту, оскільки він не може належати лише законодавчій інституції, бо втілюється державним ладом і всіма владними гілками. Якщо правосуддя і виконавча влада підпорядковуються законодавству, то органи законодавчої влади теж прямо підпорядковуються як конституції, так і ухваленим нею законам. Отже, і парламент у своїх діях обмежується, у першу чергу, конституційними нормами, що повністю відповідає природі і сутності позитивного права. Парламент, вважаючи себе «вільним творцем норм права», насправді також залежить від конституції, як і всі інші органи застосування права. Як творець норм він не може анулювати неконституційні норми, оскільки сам їх приймає. Цим повинен займатись інший верховний орган, не підпорядкований парламенту і не залежний від нього. Кельзен припускав, що таким органом може бути не лише конституційний суд чи конституційний трибунал, а й квазісудо-вий орган, «сформований з найбільш компетентних і відомих у країні юристів».
Будь-яка судова діяльність, пов´язана із застосуванням тієї чи іншої норми закону або адміністративного указу, повинна супроводжуватись їх перевіркою на предмет конституційності. Право судів на ревізію як формальних, так і матеріальних норм, доводив Кельзен, не обов´язково має закріплюватись у конституції, оскільки воно випливає «із самої суті структури правового порядку», що не потребує позитивно-правового підтвердження, а конституційний суд, роблячи висновок про невідповідність актів конституції і їх надійність, не повинен зупинятися перед необхідністю реалізації певних нормотворчих функцій.
Кельзен, користуючись розробленою ним «сходинко-вою» концепцією права, акцентував, що саме конституція, будучи підпорядкованою трансцендентально-логічній «основній нормі» як єдиному джерелу права, перебуває на верхівці «позитивної» піраміди, є осередком фундаментальних норм, тому повинна бути стабільною, ретельно захищеною від будь-яких спроб її невиправданих змін або відвертих порушень шляхом запровадження «загальних норм» з боку законодавців чи адміністративних інституцій. На його переконання, саме конституція є ядром як матеріального права, так і основних процедурних норм, а тому потрібні спеціальні жорсткі процедурні правила її перегляду.
Ідеї Кельзена про примат міжнародного права над внутрішньодержавним є суттєвим внеском у теорію міжнародного права. На початку III тис. на європейському континенті з´являються виразні ознаки кельзенівського проекту встановлення світового правопорядку на підставі верховенства міжнародного права над національним законодавством, добровільного підпорядкування держав органам міжнародної юрисдикції і узгодження не тільки законів, а й конституції із загальновизнаними принципами міжнародного права.
Як суддя Конституційного суду Австрії, Кельзен виступав проти втручання спеціальних судів конституційної юрисдикції у вирішення політичних питань, доводячи, що «делегування законності, волі, рівності, справедливості, моралі тощо за відсутності конкретного визначення цих цінностей ніщо інше, як те, що і законодавець, і виконавець закону мають повноваження на власний розсуд заповнювати вільний простір, наданий конституцією та законом». Конституційний суд, самоусуваючись у вигляді «невтручання у політичні справи», у такому разі відмовлявся від виконання багатьох своїх функцій, у т. ч. й у галузі основних прав. Однак кожна ревізія закону чи окремої його норми є втручанням у політичну сферу. Кельзен закликав до відмови конституційного суду від таких «юридично не визначених» понять, як «загальне благо», «загальна користь» тощо. Характерним для нього як судді було чітке розмежування науково-правових поглядів, з одного боку, і застосування права компетентним органом, з іншого, оскільки, на його думку, єдиної правової науки не існує, а реальністю є зовсім різні науково-правові позиції.
Отже, Г. Кельзен зробив значний внесок у теорію і практику світового конституційного контролю. Його ідеї вплинули на еволюцію сучасної європейської моделі конституційної юстиції, збагатили її американський різновид, системи квазісудового захисту конституцій тощо. У другій половині XX ст. у Кельзена і започаткованої ним у 20—30-ті роки Віденської школи з´явилось чимало послідовників в Австрії (А. Меркль, Ф. Ермакора, А. Фердрос), Франції (К. де Мальбер), Великій Британії (Г. Харт) та інших країнах. У Радянському Союзі роботи Кельзена критикували М. Бухарін, А. Вишинський, С. Кечек´ян, В. Ту-манов тощо, переважно за захист «реакційних буржуазних космополітичних ідей», відмову від державного суверенітету, «затушовування експлуататорської сутності буржуазного права», «активний антикомунізм». Насправді чи не винятково позитивістське розуміння права багато в чому виявилось тотожним кельзенівському і запроваджувалось повсюдно.
Жак Марітен (1882—1973). Французький релігійний філософ, представник неотомізму. Навчався в Сорбонні, займався викладацькою діяльністю у Франції, США, Англії, Канаді, був професором Принстонського і Колумбійського університетів. Ж. Марітена захоплювали християнський соціалізм ПІ. Пегі, інтуїтивізм А. Бергсона, релігійні ідеї Л. Блуа. Основним чинником, що сформував його погляди, стало ознайомлення з роботою Томи Аквінського «Сума теології». З ім´ям Ж. Марітена пов´язана поява у XX ст. томізму — офіційної філософської доктрини католицької церкви. Марітен є автором праць «Права людини і природний закон» (1942), «Людина і держава» (1951), «Моральна філософія» (1960), які дають змогу реконструювати його неотомістеьку теорію права. Він намагався запровадити природний неписаний закон у філософську думку XX ст. Природний закон для Марітена — те, що необхідне для нормального людського існування, те, що пізнається через відчуття і є «раціональним планом управління світом в думці Бога».
Права людини Ж. Марітен розглядав як права, що сягають корінням природного закону. Філософія прав людини, розвинута французьким філософом, — одне із джерел Загальної декларації прав людини і громадянина (1948), у розробленні якої він брав участь.
Марк Ансель (1902—1990). Французький правознавець, суддя. З 1929 р. він перебував на посаді голови Першої палати у цивільних справах Касаційного суду Франції, працював головним редактором журналу «Наука кримінального права і порівняльного кримінального права», редактором «Міжнародного журналу порівняльного права». Порівняльному праву М. Ансель присвятив багато публікацій, зокрема «Корисність і методи порівняльного права» (1971). На його думку, порівняльне право в юридичному плані є одночасно засобом і вираженням міжнародного співробітництва, дає змогу зрозуміти юридичну політику різних країн, покликане бути виявом універсального юридичного знання.
Як представник школи соціального захисту — одного з напрямів (поряд з класичною і позитивістською школами) у кримінології — М. Ансель зробив істотний внесок у розроблення гуманістичної кримінальної політики. Сучасна концепція соціального захисту отримала визнання в 1945 р., коли італійський граф Філіппо Граматика створив у Генуї Центр досліджень соціального захисту і став ініціатором проведення міжнародних конгресів. Суть концепції полягає в попередженні злочину і виправному впливі на злочинця, а не охороні суспільства шляхом репресій за злочини. Рух соціального захисту був неоднорідним, внаслідок чого з´явилася доктрина нового соціального захисту, сформульована Анселем. Програму руху було викладено в праці «Новий соціальний захист» (1956).
Ансель вважав, що новий соціальний захист, орієнтуючись на ресоціалізацію правопорушника, має бути інтегрований до чинного кримінального права і стати основою гуманістичної кримінальної політики. У 80-ті роки ця концепція була піддана критиці. У відповідь Ансель підготував проект нової програми-маніфесту соціального захисту. На сучасне французьке кримінальне право і законодавство положення нового соціального захисту справили значний вплив, що виявилося, зокрема, у прийнятті закону про відміну смертної кари в 1981 р. Доктрина «нового соціального захисту» М. Анселя і його праці в галузі порівняльного права і кримінології отримали широке міжнародне визнання.
Рене Давид (1906—1990). Французький учений у галузі порівняльного правознавства. В еволюції його поглядів на значення і роль юридичної компаративістики виділяють два етапи. На першому етапі в книзі «Елементарний курс порівняльного цивільного права» (1950) він дотримувався думки, що порівняльне право має лише характер методу. Виступаючи проти спроб встановити межі і сфери порівняльного права як науки, Р. Давид стверджував, що воно як таке не є цінністю. Пізніше в роботі «Основні правові системи сучасності» (1964) він визнав ширші завдання і сферу досліджень порівняльного права, оскільки воно, на його думку, покликане допомогти зрозуміти світогляд інших і пояснити власні погляди, організувати в галузі права мирне і за можливості гармонійне існування як необхідну умову прогресу нашої цивілізації.
Праця «Основні правові системи сучасності» Р. Давида започаткувала один із основних аспектів порівняльного правознавства — комплексне вивчення правових систем сучасного світу. Значний внесок Давида в компаративістику в тому, що він запропонував класифікацію сімей права, засновану не лише на формальному критерії схожості понять юридичної техніки, а й на подібності за філософськими, політичними, економічними ознаками, що характеризують тип суспільства, у якому застосовують певну систему права. Він, з одного боку, розглядав правову систему як цілісне явище, з іншого — чітко розрізняв «мікропорів-няння» і «макропорівняння» правових систем. Мікропорів-няння — це порівняння в межах однієї сім´ї права, його результати мають значення для вдосконалення національного права. При макропорівнянні зіставляють правові системи, які належать до різних сімей права, що дає змогу осягнути різноманітні концепції, які існують у праві всього світу.
Моріс Дюверже (нар. 1917). Французький правознавець, соціолог і політолог. Він є автором праць «Політичні партії» (1951), «Політичні інститути і конституційне право» (1960), «Про диктатуру» (1961), «Вступ до політики» (1964), «Ідея політики. Застосування влади в суспільстві» (1966), «Демократія без народу» (1967), «Янус: два обличчя Заходу» (1972), «Соціологія політики: елементи політичної науки» (1973), «Республіканська монархія» (1974), «Шах королю» (1978), «Апельсинові дерева озера Балатон» (1980), «Республіка громадян» (1982), «Настільна книга співіснування» (1986), «Ліберальний заєць і європейська черепаха»(1990)та ін.
Дюверже розробив власну теорію політики, у якій обґрунтував створення політичної системи, що дає змогу поєднати переваги представницької демократії з ефективним управлінням, подолати «деперсоналізацію» влади, відчуження від неї громадян. Політику розглядав з двох позицій: 1) як засіб панування меншості над більшістю, одержання вигоди через доступ до влади; 2) як засіб інтеграції суспільства, забезпечення справедливості, гарантування спільного інтересу і загального блага, обмеження тиску приватних інтересів. Дюверже першим з учених-юристів запропонував вивчати політичні режими і політичні партії як особливі об´єкти юридичних досліджень. Він, зокрема, сформулював класичну типологію партій, поділивши їх на «кадрові» та «масові», виокремив два способи утворення партій — парламентський та позапарламентський, зазначивши, що більшість «масових партій» виникає під час політичної боротьби, а не в парламентах. Існування двох великих політичних партій, вважав Дюверже, — оптимальний варіант для плюралістичної демократії.
У дослідженнях питань держави й суспільства Дюверже запропонував поєднання юридичного і політичного аналізу, що дасть змогу, з одного боку, вивчати не тільки політичні інститути, які регламентує право, а й ті, що право повністю або частково ігнорує (політичні партії, громадська думка, пропаганда, преса, групи тиску тощо). З іншого боку, така орієнтація, наголошував Дюверже, уможливлює вивчення політичних інститутів, регламентованих конституцією, законами, не тільки в юридичному, а й у політологічному аспекті, що допоможе визначити, де ці інститути функціонують відповідно до права, а де уникають його.
Європейська державно-правова думка XX ст. відображає суперечності, пов´язані з державним тоталітаризмом на Європейському континенті, і прогресивні тенденції, зумовлені необхідністю його подолання.