Історія політичних і правових вчень
§ 5. Вчення історичної школи юристів про джерела позитивного і природного права
Нашим завданням не є детальний розгляд того загального розвитку історичної думки, яка привела в науці права наприкінці XVIII - на початку XIX ст. до вчення історичної школи юристів. Відзначмо лише, що протягом багатьох століть назрівали ці ідеї про право, які набули такого яскравого розвитку і виразу в працях юристів історичної школи права. Так, у XVI ст. діяла елегантна школа юристів, 1667 р. з´явилися праці Лейбніца, в яких він ставив питання про необхідність вивчення історії права; 1748 р.- знаменита книжка «Про дух законів» Монтеск´є, а наприкінці XVIII ст. — філософія Шеллінга і Гегеля. Ці етапи в розумінні історичного процесу створили ідейну атмосферу, якою охоче дихали як консервативно настроєні публіцисти і юристи, так і ті, хто незалежно від політичних тенденцій проймалися свідомістю всієї важливості розуміння історичного процесу правового життя. Вони охоче зверталися до минулого та об´єктивних сил історичного руху, в їхній уяві заманливо вимальовувалася картина спокійного органічного розвитку правових установ, яка протиставлялася руйнівному зламу і штучному створенню нових форм нестійкими та безсилими, на їхню думку, розумом і волею індивіда на основі природного або раціоналістичного права. На цьому грунті в юриспруденції виникла реакція проти природноправового вчення про право. У Німеччині це вчення про право дістало пряме обґрунтування у професорів права Г. Гуго, К. Савіньї та Г. Пухта.
Густав Гуго (1764—1844) у своєму «Підручнику природного права як філософії позитивного права» доводив, що позитивне право не є творінням лише законодавця. Воно виникає непомітно, само по собі, подібно до мови та звичаїв. Право само є частиною мови народу, оскільки в ній воно увиразнюється. Будь-яка критика права, яке самобутньо склалося в силу самих умов життя, неможлива, а його можливі недосконалості вирівнюються тим, що до нього принаймні звикли. Веління ж законодавця, оскільки вони не узгоджуються із звичаями народного життя, залишаються лише мертвими формулами і не виконуються.
Отже, Г. Гуго, погляди якого характеризувалися крайнім консерватизмом і поклонінням перед правопорядком, який самобутньо склався, не допускає можливості створення особою чогось кращого і якогось іншого раціоналістичного права, ніж існуюче і освячене історичним досвідом. Його погляди набули розвитку у вченні К. Савіньї.
Карл Савіньї (1779-1861) так характеризував сутність поглядів нової історичної школи: «У науці права існують два погляди, дві історичні школи. Окремі незгоди між ними зводяться, власне, до однієї незгоди, до різної відповіді на таке кардинальне питання: який стосунок минулого до сучасного, розвитку до буття». На думку одних, кожна епоха із себе самої створює свій світ, своє буття розумне і щасливе, мірою свого розуміння і сили. Зокрема, позитивне право довільно створюється законодавчою владою на основі миттєвих переконань, незалежно від права попередніх епох. Така думка неісторичних шкіл юристів.
Зовсім протилежними є погляди історичної школи юристів. Індивідуальне та ізольоване існування, за вченням мислителя, неможливе. «Все те, що індивідуальне,- писав він,- є в той же час тією чи іншою стороною свого буття, організованою частиною якогось вищого цілого. Кожна епоха народного життя є не що інше, як породження та розвиток минулого; сучасне не створює свого світу довільно з самого себе; воно робить це в нерозривній спільності з минулим. Тому кожне покоління повинно визнати щось одне, яке є в один і той же час необхідним і вільним, необхідним, тобто незалежним від свавілля сучасного, і вільним, тобто незалежним від будь-чийого свавілля взагалі. Історія під цим кутом зору не є лише "зібранням прикладів", політичних помилок та блуду людського духу. Саме тому, що минуле має іманентний, а не перехідний характер, що воно живе в сучасному, а не змінюється ним, історія - єдиний шлях до розуміння сучасного».
Виходячи з такого погляду на історію, Савіньї розвивав свої погляди на право. Джерелом права є, на його думку, народна свідомість, народний дух, притаманний кожній нації від моменту появи її на історичній арені. Нація ж є особлива суть, тілесна і духовна єдність, відмінна від індивідів, які її складають. Стосовно до права народний дух являє собою загальне переконання про право або правосвідомість, яка живе і діє у всіх членів народу, а тому позитивне право за необхідністю є тим самим правом у свідомості окремих осіб. Право живе в загальній свідомості народу та окремих членів не у вигляді абстрактних правил, а як живе уявлення конкретних правових інститутів. Абстрактне правило права у своїй логічній формі є вже продуктом деякого штучного процесу, абстракції від конкретного змісту правових інститутів.
Історичний ріст права, вважав Савіньї, є стихійним саморозкриттям змісту народної правосвідомості. Право, як мова та звичаї, як сама держава, є вищою формою правоутворення, розвивається само з безпосередньою необхідністю під дією внутрішніх непомітних сил, скритих у глибинах народної свідомості, а не зі свідомого розрахунку людей, свавілля і веління законодавця. Розвиток права, на думку мислителя, є такий же спокійний органічний, необхідний розвиток, як розвиток рослини із зерна. Держава не творить права. «Держава є природне ціле, тілесний вираз духовної спільноти народу, органічний прояв народу, продукт закономірного історичного розвитку, вищий ступінь правотворчості».
Отже, право кожного народу, що являє собою державне ціле, розвивається, за вченням Савіньї, органічно з причини об´єктивної внутрішньої необхідності, без втручання волі людей, без їхніх зусиль і боротьби. Людина кожної епохи одержує своє право закінченим і досконалим, як цілий плід, що відпав від дерева. Право росте, поки люди сплять. Вміщене початково в загальній правосвідомості народу і вироблене в середовищі народу як звичаєве право, воно з розвитком культури, з ускладненням і відособленням різних аспектів народного життя почало розроблятися особливим суспільним класом - юристами, які є професійними тлумачами і провідниками народної правосвідомості. За такого розуміння еволюції права будь-яке втручання хоч би кого, зокрема й законодавця, у правове життя є гальмом правового розвитку, безкорисним або навіть шкідливим втручанням у природний закономірний перебіг правового життя народу. Тому й рецепція чужоземних юридичних інститутів визнавалася мислителем небезпечною аномалією, внесенням інородних елементів, які породжують болісний стан доти, доки не будуть перероблені й перетворені в національній правосвідомості.
Ідеї історичної школи права обстоював і Георг-Фрідріх Пухта (1798-1846). Він, як і Савіньї, оголошував, що право є виразом загальної свідомості народу, загальної волі всіх учасників правового спілкування. Право - продукт народного духу. Правова норма, за його словами, обов´язкова на підставі того визнання, яке вона має в загальному переконанні народу. Це означало апеляцію до звичаєвого права проти законодавчої творчості. І справді, Пухта оголосив початковим джерелом права звичай, який, на його думку, ближче всього стоїть до основи всякого права - до народного переконання.
Наполягаючи на органічному розвитку права, історична школа права вимушена була все ж під впливом зустрічної критики та життєвого досвіду зробити певний відступ від проголошених нею принципів. Так, наприклад, Пухта визнавав, що мислення вчених-юристів справляє помітний вплив на розвиток права, а Савіньї визнавав корисним у деяких випадках втручання законодавця в правове життя в період затримки в правоутворенні і визнавав значення в процесі правоутворення загальнолюдських засад і навіть загальну для всіх вищу моральну мету права. Взаємодія обох елементів, загальнолюдського та національного, служить важливим мотивом у прогресі народного права. Спершу відбувається боротьба між цими елементами, але згодом вони примирюються у вищому єднанні.
У названих поступках, у визнанні деякого значення особистих зусиль у правоутворенні та особливо у визнанні загальнолюдських засад у праві та вищому моральному його завданні, вже помітні відступи від основної ідеї історичної школи права, позаяк спокійний органічний довільний розвиток права не допускав ні внутрішніх суперечностей, ні особистого втручання у природний, необхідно розумний процес.
У цих поступках уже полягало зближення історичної школи з природноправовою доктриною, оскільки остання саме стверджувала велике значення універсальних, загальнолюдських засад права і вищої моральної мети права та відповідно до цього надавала вкрай перебільшене значення особистим зусиллям і свободі творчості у справі перетворення позитивного правопорядку.
Але, як стало відомо згодом, подібність між доктриною природного права та історичною школою, попри суттєву різницю цих двох вчень, є значно глибшою. Справді, той містичний народний дух, який за вченням історичної школи, є джерелом права і містить одвічне право, що лише поступово з необхідною силою розкривається в історії, дуже нагадує постулати розуму і природу природноправової доктрини, з яких логічно або з природною необхідністю випливають положення природного права. Як при-родноправова доктрина визнає ці засади єдино розумними і правильними, так і історична школа права визнає єдино розумним і правильним для свого часу існуюче позитивне право, що стало продуктом довільного органічного розвитку начал народного духу.
Подібно до природноправової доктрини, історична школа звертається з вимогами до законодавця не шкодити його природному, тобто історичному, народному праву, припускаючи таким чином свободу особистої діяльності і в галузі правоутворення, можливість впливати навіть негативно на процес правоутворення. А це вже є відходом від основного положення про необхідне пасивне становище особи в процесі правоутворення.
Тільки під кутом зору природноправової доктрини законодавець повинен керуватися вказівками розуму, а в історичної школи він має лише вияснити і санкціонувати право, яке історично склалося. Савіньї та Пухта самі з жалем указували, що в дійсності законодавець часто є творцем позитивного права, противного національному праву, яке історично склалося. Таким, наприклад, є запозичення деякими німецькими законодавцями французького кодексу. Але оскільки це так, то позитивне право законодавця може розходитися з правом народним, і позитивне право не завжди підпорядковане тому закону самобутнього органічного розвитку, про якого твердить історична школа. Буває, отже, неорганічне позитивне право, і можлива також колізія між позитивним правом, вираженим у законах, і народним, як і між природним і позитивним правом.
Особливо різко це підкреслював один із послідовників історичної школи Безелер. Право, на його думку, яке органічно розвивається, є скоріше побажанням історичної школи, ніж результатом необхідної історичної закономірності. Але й природноправові положення багатьох теоретиків природного права були скоріше ідеальними проекціями права, ніж дійсно існуючим правом. Зрештою, як це особливо видно з вчення Пухти про звичаєве право, правосвідомість, норми, які існують одвічно в народному дусі ще до їх застосування і позитивізації, визнаються вже правом, а тут ми бачимо вже повну схожість з природноправовою доктриною, в якій природні норми без будь-якої позитивізації є правом. Не дивно тому, що багато вчених вбачають у вченні історичної школи Савіньї - Пухти лише нову форму старої природноправової доктрини, попри різницю в напрямках обох шкіл.
Послідовники історичної школи права, характеризуючи різницю між природноправовою та історичною школами, стверджували, що найглибша внутрішня різниця обох шкіл полягає в їхній методі. Тоді як природноправова школа прагне пізнати право з висновків розуму, історична школа намагається досягнути цього через досвід, емпірично. Метод перший - дедуктивний, метод другий - індуктивний. Перший виходить від загального та опускається до окремого, другий виходить від окремого і підноситься до загального. Що такий метод було проголошено історичною школою,-це справедливо. Однак у своєму вченні про джерела права, у формуванні сутності закономірного розвитку права та в інших питаннях історична школа ніяк не завжди слідувала проголошеному методу.
Що ж до пред´явленого історичній школі звинувачення, що вона не відрізняє питання утворення і змісту права від обґрунтування його обов´язковості, формальної сили, то, вочевидь, це звинувачення є несправедливим. Історичній школі, як і природноправовій, не було потреби так розчленовувати ці питання, бо за її вченням і походження, і зміст, і обов´язковість права містяться в одному джерелі - народній правосвідомості. Сама обов´язковість права, як це видно з наведеного вище вчення Пухти про звичаєве право, цілком обумовлюється одвічно даним загальнонародним переконанням у його обов´язковості. Санкція законодавця - лише констатація, декларація та гарантія цієї обов´язковості, яка існує незалежно від нього.
Все сказане, звичайно, не усуває суттєвої різниці між історичною та природноправовою школами та заслуг історичної школи в науці права. Критика й руйнування положень старої природноправової доктрини про довільне і випадкове утворення позитивного права, пояснення приводу абсолютного природного права з незмінним змістом, остаточне утвердження принципу закономірного розвитку права ще задовго до того, як еволюційний принцип одержав повне визнання в природничих науках, з´ясування всієї важливості історичного та вивчення позитивного права і перше серйозне науково-історичне розроблення позитивного права,- все це вищою мірою цінні надбання науки права, яким вона зобов´язана історичній школі юристів.
Тим часом радянська правова наука стверджувала, що містика «народного духу», яку насаджували в юриспруденції Г. Гуго, К. Савіньї, Г. Пухта та інші, з огляду на її одіозність у цілому мало імпонувала дослідникам і не знайшла багатьох послідовників. Справді, історична школа права, ця найближча противниця природноправової доктрини, сама, як ми бачили, не залишилася вільною від багатьох вад старої природноправової доктрини. Вона справді знехтувала деякими цінними аспектами доктрини природного права, за що її справедливо критикували не тільки принципові противники, а й послідовники, які сприйняли багато дечого з її основних положень. Так, зокрема, історичну школу права критикували за страх історичних колізій, за негативне ставлення до прагнення особи та законодавця, направленого на покращення наявного права, за неправильне розуміння процесу розвитку правових явищ, а саме - в підкоренні їх сліпому закону зовнішньої причинності подібно до явищ природи. Інші, критикуючи історичну школу, доводили, що правоутворення здійснюється не тільки на ґрунті національної свідомості, народного духу, а й у межах тісніших спілкувань.
І все ж, попри окремі вади, представники історичної школи права рухали вперед суспільну науку. Вони поповнили соціологічну та юридичну теорію плідними гіпотезами, цінними спостереженнями методологічного порядку. В усякому випадку, подальший прогрес наукового знання в галузі права, який мав місце в XIX ст„ не можна зрозуміти без урахування діяльності представників цієї школи.
За усунення помилок історичної школи взялося наступне покоління юристів. Найзначнішс місце в гурті тих юристів, які сприяли усуненню помилок історичної школи права, посів відомий німецький юрист Р. Ієрінг. Він слідом за історичною школою визнавав закономірність історичного розвитку права, але розумів її дещо інакше.