Науково-практичний коментар до законодавства України про працю
Статья 179. Отпуска по беременности, родам и уходу за ребенком
На основании медицинского заключения женщинам предоставляется оплачиваемый отпуск по беременности и родам продолжительностью 70 календарных дней до родов и 56 (в случае рождения двух и более детей и в случае осложнения родов — 70) календарных дней после родов, начиная со дня родов.
Продолжительность отпуска по беременности и родам исчисляется суммарно и составляет 126 календарных дней (140 календарных дней — в случае рождения двух и более детей и в случае осложнения родов). Он предоставляется женщинам полностью независимо от количества дней, фактически использованных до родов.
По желанию женщин ей предоставляется отпуск по уходу за ребенком до достижения им трехлетнего возраста с выплатой за эти периоды пособия в соответствии с законодательством.
Предприятия, учреждения и организации за счет собственных средств могут предоставлять женщинам частично оплаченный отпуск и отпуск без сохранения заработной платы по уходу за ребенком большей продолжительности.
Отпуск по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет не предоставляется, если ребенок находился на государственном содержании.
В случае, если ребенок требует домашнего ухода, женщине в обязательном порядке предоставляется отпуск без сохранения заработной платы продолжительностью, определенной в медицинском заключении, но не более чем до достижения ребенком шестилетнего возраста.
Отпуска по уходу за ребенком, предусмотренные частями третьей, четвертой и шестой этой статьи, могут быть использованы полностью или частями также отцом ребенка, бабушкой, дедушкой или другими лицами, указанными в части седьмой этой статьи, в период нахождения их в отпуске по уходу за ребенком они могут работать на условиях неполного рабочего времени или на дому. При этом за ними сохраняется право на получение пособия в период отпуска по уходу за ребенком до достижения им трехлетнего возраста.
1. Отпуска в связи с беременностью и родами предоставляются женщинам продолжительностью 70 календарных дней до родов и 56 дней после родов. Продолжительность отпуска исчисляется суммарно, т. е. женщине предоставляется отпуск продолжительностью 126 дней. Это значит, что послеродовая часть отпуска корректируется в случае, если отпуск до родов оказался больше или меньше установленной продолжительности. Если дородовая часть отпуска составляла 72 дня, то послеродовая часть будет равна только 54 дням. Если же дородовая часть отпуска составляла 68 дней, то послеродовая будет составлять 58 дней. В случае усложненных родов, а также при рождении двух и больше детей послеродовой отпуск предоставляется продолжительностью семьдесят календарных дней.
2. Указанные продолжительность и порядок предоставления отпуска в связи с беременностью и родами воспроизводятся в ст. 38 Закона «Об общеобязательном государственном социальном страховании в связи с временной потерей трудоспособности и расходами, обусловленными погребением» [217]. Кроме того, указанная статья воспроизводит правило п. 10 части первой ст. 30 Закона «О статусе и социальной защите граждан, пострадавших вследствие Чернобыльской катастрофы» [100], в соответствии с которым женщинам, пострадавшим вследствие Чернобыльской катастрофы (отнесенным к категориям 1-4 лиц, пострадавшим вследствие этой катастрофы), отпуск в связи с беременностью и родами предоставляется продолжительностью 90 календарных дней до родов и 90 календарных дней после родов. Этим категориям женщин дородовая и послеродовая части отпуска также предоставляются суммарно продолжительностью 180 календарных дней.
3. До достижения ребенком возраста трех лет работающая женщина (другое застрахованное лицо, фактически осуществляющее уход за ребенком) имеет право на получение частично оплачиваемого отпуска по уходу за ребенком с выплатой за это время пособия по государственному социальному страхованию. В соответствии со ст. 15 Закона «О государственной помощи семьям с детьми» [219] пособие по уходу за ребенком до достижения им трехлетнего возраста предоставляется в размере, который равен разнице между прожиточным минимумом, установленным для трудоспособных лиц, и среднемесячным совокупным доходом семьи в расчете на одно лицо за предыдущие шесть месяцев, но не менее 130 гривень. На данный момент прожиточный минимум для трудоспособных лиц утвержден в размере 884 грн., с 1 июля — 888 грн., с 1 октября — 907 грн., с 1 декабря — 922 грн. (ст. 52 Закона «О Государственном бюджете Украины на 2010 год» [220]).
4. Часть четвертая комментируемой статьи конкретизирует правило ст. 91 КЗоТ по поводу случаев предоставления женщинам более продолжительных частично оплачиваемых отпусков, чем это установлено законом. В точном соответствии со ст. 91 КЗоТ предусматривается предоставление более продолжительных частично оплачиваемых отпусков за счет собственных средств предприятий. Указание на собственные средства здесь, как и в ст. 91 КЗоТ, является некорректным, поскольку вопрос об источнике оплаты (валовые расходы, прибыль, другие источники) решается налоговым законодательством, что исключает регулирование этих вопросов актами законодательства, не относящимися к категории налоговых (часть третья ст. 1 Закона «О системе налогообложения» [164]). Так как выплаты за время предоставления более продолжительных отпусков этой категории работников нельзя отнести к категории заработной платы и поскольку оплата отпусков не является для предприятия обязательной, отнесение соответствующих расходов плательщиков налога на прибыль на их валовые расходы в соответствии с п.п. 5.6.1 ч. 5.6 ст. 5 Закона «О налогообложении прибыли предприятий» [167] не допускается.
Следует обратить внимание на то обстоятельство, что в силу части четвертой ст. 179 КЗоТ предприятия, учреждения, организации (это правило следует распространить и на работодателей — физических лиц) имеют право предоставлять женщинам отпуска без сохранения заработной платы для ухода за ребенком большей продолжительности, чем это предусмотрено частью третьей (до достижения ребенком возраста трех лет) и частью шестой (до достижения ребенком шестилетнего возраста) ст. 179 КЗоТ. Однако формулировка «отпуск... большей продолжительности» означает возможность только продления отпуска, в котором находится женщина (другое лицо, фактически осуществляющее уход), но не предоставление такого отпуска после того, как женщина вышла на работу после достижения ребенком трехлетнего (шестилетнего) возраста.
5. До достижения ребенком шестилетнего возраста женщине предоставляется отпуск без сохранения заработной платы, если ребенок нуждается в домашнем уходе. Факт необходимости такого ухода должен быть подтвержден медицинским заключением.
6. Право на получение частично оплачиваемого отпуска и отпуска без сохранения заработной платы в соответствии с медицинским заключением о необходимости домашнего ухода за ребенком до достижения им шестилетнего возраста, а следовательно, и на пособие по уходу за ребенком до достижения им трехлетнего возраста, имеет лицо (один из родителей ребенка, усыновитель, опекун, бабушка, дед или другой родственник), которое фактически осуществляет уход за ребенком (ст. 13 Закона «О государственной помощи семьям с детьми» [219]). Статья 14 указанного Закона [219] и 1861 КЗоТ указывают также на возможность предоставления отпуска опекуну. Основанием для выплаты пособия таким лицам является извлечение из приказа о предоставлении соответствующему лицу отпуска для ухода за ребенком до достижения им трехлетнего возраста.
7. Женщина или другое лицо, фактически осуществляющее уход за ребенком до достижения им трехлетнего возраста, в период отпуска по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет, имеет право работать «на условиях неполного рабочего времени или на дому». Заключенная в кавычки формулировка части пятой ст. 179 КЗоТ означает, что при условии работы на дому право на работу временем не ограничивается (очевидно, имелось в виду, что при работе на дому работодатель не имеет возможности контролировать продолжительность рабочего времени). При этом за женщинами или другими указанными лицами сохраняется право на получение пособия по уходу за ребенком.
Закон не определяет, где именно указанное лицо имеет право работать на условиях неполного рабочего дня — на предприятии, с которым оно находится в трудовых отношениях и на котором оно получило частично оплачиваемый отпуск, или же на другом предприятии. Очевидно, женщина или другое указанное лицо имеет право работать и на том же, и на другом предприятии. При этом не вызывает сомнения ее право получать в связи с работой на условиях неполного рабочего времени ежегодные основной и дополнительный отпуска. Такой вывод следует из общих правил о праве работников на получение ежегодных основного и дополнительного отпусков. Это право признается и за работниками-совместителями. Трудовой договор о работе на условиях неполного рабочего времени, заключенный женщиной в подобных случаях, следует квалифицировать как трудовой договор о работе по совместительству. Женщина (другое лицо) находится в трудовых отношениях, получила частично оплачиваемый отпуск. Одновременно она заключает трудовой договор с тем же или другим предприятием о работе на условиях неполного рабочего дня или на дому. Это типичное совместительство. Что касается права женщины (другого лица — часть седьмая ст. 179 КЗоТ), находящейся в частично оплачиваемом отпуске до достижения ребенком возраста трех лет и работающей на условиях неполного рабочего времени или на дому, на получение пособия по уходу за ребенком, то оно в таких прямо признается частью седьмой ст. 14 Закона «О государственной помощи семьям с детьми» [219].