Работников, нуждающихся по состоянию здоровья в предоставлении более легкой работы, собственник или уполномоченный им орган обязан перевести, с их согласия, на такую работу в соответствии с медицинским заключением временно или без ограничения срока.

При переводе по состоянию здоровья на более легкую нижеоплачиваемую работу за работниками сохраняется прежний средний заработок на протяжении двух недель со дня перевода, а в случаях, предусмотренных законодательством Украины, прежний средний заработок сохраняется на все время выполнения нижеоплачиваемой работы или предоставляется материальное обеспечение по общеобязательному государственному социальному страхованию.

1. Часть первая ст. 170 КЗоТ формулирует общее правило об обязанностях собственника переводить работника на другую, более легкую работу, в соответствии с медицинским заключением. Специальными законами устанавливаются особенности правового регулирования временных переводов работников на другую работу по состоянию здоровья.

2. Заключение о необходимости временного перевода на другую работу выдают врач либо комиссия врачей лечебного заведения по месту жительства или работы работника (часть первая ст. 69 Основ законодательства Украины о здравоохранении [122]). При этом врач или комиссия врачей действуют как органы медико-социальной экспертизы, заключения которых являются обязательными для всех работодателей. Право давать заключения о необходимости перевода работника на другую работу предоставлено врачебно-консультационным комиссиям (ВКК), а если таковая в лечебном заведении не создана, то такое заключение дает лечащий врач с разрешения главного врача (п. 2.13 Инструкции о порядке выдачи документов, удостоверяющих временную нетрудоспособность граждан [511]).

3. Пункт 6 ч. 1 ст. 35 Закона «Об общеобязательном государственном социальном страховании в связи с временной потерей трудоспособности и расходами, обусловленными погребением» [217] устанавливает такое основание выплаты пособия в связи с временной нетрудоспособностью, как временный перевод застрахованного лица в соответствии с медицинским заключением на более легкую нижеоплачиваемую работу. Условия выплаты такого пособия определены ч. 8 той же статьи. В связи с этим следует сделать вывод о том, что основания для получения работниками пособия в связи с временной нетрудоспособностью, если работник по состоянию здоровья нуждается в переводе на другую нижеоплачиваемую работу, значительно расширены: общее заболевание и бытовая травма (а не только заболевание туберкулезом и профессиональное заболевание), требующие временного перевода на другую работу, если при этом выдан больничный листок с записью о необходимости перевода, также является основанием для получения пособия по социальному страхованию и временного перевода. При этом пособие в связи с временной нетрудоспособностью вместе с заработком по более легкой нижеоплачиваемой работе не должны превышать средней заработной платы работника по прежней работе.

Больничный листок как основание и для выплаты пособия в связи с временной нетрудоспособностью, и для перевода может быть выдан не более чем на два месяца, считая с первого дня перевода.

4. Следует, однако, учитывать, что п. 2.13 Инструкции о порядке выдачи документов, удостоверяющих временную нетрудоспособность граждан [511], предусматривает выдачу больничных листков при необходимости перевода на другую работу только при заболевании туберкулезом и при профессиональном заболевании. В других случаях, если нетрудоспособный «по своему основному месту работы» (имеется в виду предприятие, с которым работник заключил трудовой договор. — Авт.) может полноценно выполнять другую работу без нарушения процесса лечения, работнику выдается заключение ВКК, а листок нетрудоспособности не выдается. По логике упомянутой Инструкции [511], это же правило должно действовать и после истечения двух месяцев, на период которых работнику был назначен перевод и выдан больничный листок.

5. Принудительный труд в Украине запрещен (ст. 43 Конституции Украины). Следовательно, отказ работника от временного перевода на другую работу, назначенную врачом, не может квалифицироваться как нарушение трудовой дисциплины. Однако поскольку при этом обнаруживается несоответствие работника работе (должности), предусмотренной трудовым договором, допустимым является увольнение с работы на основании п. 2 ст. 40 КЗоТ.

6. Невыполнение собственником обязанности перевести временно нетрудоспособного работника на другую, более легкую работу, при наличии больничного листка с записью о назначенном переводе или соответствующего заключения ВКК создает ситуацию, которая должна быть квалифицирована как вынужденный прогул. Это дает основание для применения по аналогии части второй ст. 235 КЗоТ: за время, в течение которого работник не работал в связи с невыполнением собственником обязанности перевести работника, предприятие (собственник) должно выплатить работнику среднюю заработную плату. Больничный листок (с записью о назначенном переводе) при этом не оплачивается. Ссылка собственника на невозможность временного перевода при разрешении споров такого рода во внимание приниматься не должна, поскольку ни часть первая ст. 170 КЗоТ, ни ст. 35 Закона «Об общеобязательном государственном социальном страховании в связи с временной потерей трудоспособности и расходами, обусловленными погребением» [217] не ставят возникновение обязанности собственника перевести работника в зависимость от наличия такой возможности. Законодатель исходит из того, что собственник всегда имеет возможность использовать труд лиц, нуждающихся по состоянию здоровья в переводе на более легкую работу.

7. Статья 23 Закона «О защите населения от инфекционных болезней» [202] предусматривает возможность перевода работников, по их согласию, на другую работу, не связанную с риском распространения инфекционных болезней, если работник является бактерионосителем, а его работа связана с обслуживанием населения и продолжение работы может привести к распространению инфекционных болезней. В этом случае решения о временной непригодности работников, являющихся бактерионосителями, к выполнению определенных видов работ принимает медико-социальная экспертная комиссия (МСЭК) на основании данных медицинских осмотров, результатов лечения и других обстоятельств. Срок, на который работник подлежит переводу на другую работу по рассмотренному основанию, законодательством не ограничен. Возможна и выдача заключения МСЭК о постоянной непригодности работника к выполнению соответствующей работы.

Отказ работника от перевода на другую временную работу в соответствии со ст. 23 Закона «О защите населения от инфекционных болезней» [202] допустим. Это не может быть квалифицировано как нарушение трудовой дисциплины, но дает собственнику право уволить работника на основании п. 2 ст. 40 КЗоТ. За время, пока работник не работал в связи с его отказом от предложенного перевода, может быть произведена выплата заработной платы. При этом по аналогии должна применяться часть четвертая ст. 113 КЗоТ.

Статья 23 Закона «О защите населения от инфекционных болезней» [202] допускает такие ситуации, когда отсутствует возможность временного перевода работников- бактерионосителей на другую работу. Так следует квалифицировать все случаи, когда необходимое незанятое рабочее место (вакантная должность) отсутствует. В таких случаях работник подлежит отстранению от работы и ему выплачивается пособие в связи с временной нетрудоспособностью. Больничный листок при этом выдается врачом- инфекционистом либо лечащим врачом согласно заключению врача-эпидемиолога территориальной санитарно-эпидемиологической службы (п. 5 Инструкции о порядке выдачи документов, удостоверяющих временную нетрудоспособность граждан [511]).

Центральный орган исполнительной власти по вопросам здравоохранения определяет перечень работ, для выполнения которых лица, признанные бактерионосителями, могут быть признаны временно непригодными (часть четвертая ст. 23 Закона «О защите населения от инфекционных болезней» [202]).

8. ВКК выдает заключения о необходимости временного перевода на более легкую работу работников, которые являются потерпевшими вследствие несчастного случая на производстве или профессионального заболевания (ст. 31 Закона «Об общеобязательном государственном социальном страховании от несчастного случая на производстве и профессионального заболевания, вызвавших потерю трудоспособности» [194]). За время перевода на более легкую работу, если она является нижеоплачиваемой, за работником сохраняется средняя заработная плата, исчисляемая в соответствии с общим порядком исчисления средней заработной платы для выплат по общеобязательному государственному социальному страхованию, утверждаемым Кабинетом Министров (ч. 10 ст. 34 Закона «Об общеобязательном государственном социальном страховании от несчастного случая на производстве и профессионального заболевания, вызвавших потерю трудоспособности» в редакции Закона от 22 февраля 2001 года [194]). Порядок исчисления средней заработной платы (дохода, денежного обеспечения) для расчета выплат по общеобязательному государственному социальному страхованию утвержден постановлением Кабинета Министров [412]. Сохранение заработной платы осуществляется путем выплаты заработной платы за выполненную работу и доплаты за счет Фонда социального страхования от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний Украины. Если работник не был переведен, средний заработок выплачивается за счет средств указанного Фонда.

Срок временного перевода законодательством не ограничен, но косвенно такие ограничения вытекают из правил о сроках направления временно нетрудоспособных работников на осмотр медико-социальными экспертными комиссиями (п. 4 Инструкции о порядке выдачи документов, удостоверяющих временную нетрудоспособность граждан [511]) и правовыми нормами, устанавливающими порядок признания граждан инвалидами.

Временный перевод на другую работу по рассмотренному основанию допускается только с согласия работника. Выплата среднего заработка за период, когда работник в соответствии с заключением ВКК подлежал переводу на более легкую работу, но отказался от перевода, законодательством не предусмотрена.

В то же время увольнение работника, отказавшегося от временного перевода на другую работу по рассмотренному основанию, не допускается. Такой вывод сделан с учетом того, что в таком случае подлежит применению по аналогии п. 5 ст. 40 КЗоТ, запрещающий увольнять работников, утративших трудоспособность в связи с трудовым увечьем или профессиональным заболеванием.

Если собственник, вопреки заключению ВКК, не выполняет свою обязанность перевести работника, пострадавшего вследствие несчастного случая на производстве или профессионального заболевания, работник имеет право на получение страховой выплаты в размере среднемесячного заработка (часть пятая ст. 31 Закона «Об общеобязательном государственном социальном страховании от несчастного случая на производстве и профессионального заболевания, вызвавших потерю трудоспособности» [194]).

9. Временный перевод на более легкую работу в соответствии с медицинским заключением предоставляет работнику право по окончании временного периода, срок которого определяется медицинским заключением и устанавливается приказом собственника, вернуться на прежнее место работы.

10. Заключение о необходимости перевода на другую более легкую постоянную работу без ограничения срока дают медико-социальные экспертные комиссии, на обязательность заключения которых об условиях и характере труда инвалидов для собственников и администрации предприятий, учреждений и организаций прямо указывается в части третьей ст. 69 Основ законодательства Украины о здравоохранении [122]. Указание на трудовую рекомендацию для лиц, в отношении которых установлена стойкая потеря трудоспособности (инвалидность), дается в справке МСЭК. Кроме того, инвалидам выдаются индивидуальные реабилитационные программы. Их копии направляются предприятиям по месту работы, которые обязаны осуществить трудовую реабилитацию инвалида. МСЭК может дать заключение о необходимости перевода работника на другую постоянную работу и в тех случаях, когда работник инвалидом не признается.

11. Комментируемая статья содержит императивное правило, обязывающее собственника переводить работников на более легкую работу. Содержание части первой ст. 170 КЗоТ не дает оснований для вывода о том, что собственник имеет право отказаться от выполнения указанной обязанности по мотивам отсутствия вакантного рабочего места (должности) и уволить работника на основании п. 2 ст. 40 КЗоТ. Этот вывод подтверждается частью пятой ст. 6 Закона «Об охране труда» [236], которая возлагает на работодателя обязанность организовать в случае необходимости обучение новой профессии работника, нуждающегося по состоянию здоровья в предоставлении более легкой работы. Правда, в конце этой части содержится отсылка к законодательству. По нашему мнению, она касается отношений по поводу обучения работников новым профессиям непосредственно на производстве. В то же время увольнение работника возможно при отказе работника от перевода на более легкую работу, соответствующую трудовой рекомендации, выданной работнику МСЭК.

12. Часть вторая ст. 170 КЗоТ предусматривает сохранение за работниками, переведенными на более легкую нижеоплачиваемую работу в соответствии с медицинским заключением, прежнего среднего заработка в течение двух недель со дня перевода, если иное не предусмотрено специальными правилами. Норма части второй ст. 170 КЗоТ соответствует общему положению части первой ст. 114 КЗоТ.

13. Часть пятая ст. 6 Закона «Об охране труда» [236] предусматривает возможность выдачи медицинского заключения о наличии необходимости установить сокращенный рабочий день. Указание на сокращенный рабочий день следует толковать как сокращенное рабочее время (ст. 51 КЗоТ) с соблюдением одинаковой ежедневной его продолжительности (запрещено применять при этом суммированный учет рабочего времени). Поскольку употребляется понятие «сокращенный рабочий день», оплата труда при этом должна осуществляться по полной тарифной ставке (окладу) без какого-либо ее уменьшения в связи с сокращением продолжительности рабочего времени.