Науково-практичний коментар до законодавства України про працю
Статья 119. Гарантии для работников на время выполнения государственных или общественных обязанностей
На время выполнения государственных или общественных обязанностей, если по действующему законодательству Украины эти обязанности могут осуществляться в рабочее время, работникам гарантируется сохранение места работы (должности) и среднего заработка.
Работникам, привлекаемым к выполнению обязанностей, предусмотренных законами Украины «О воинской обязанности и военной службе» и «Об альтернативной (невоенной) службе», предоставляются гарантии и льготы в соответствии с этими законами.
1. Комментируемая статья гарантирует работникам сохранение места работы (должности) и среднего заработка на время выполнения государственных и общественных обязанностей. Однако это правило не является нормой прямого действия. Сохранение места работы (должности) и среднего заработка гарантируется только тогда, когда законодательство предусматривает возможность выполнения государственных и общественных обязанностей в рабочее время. Всем, кому нравится заниматься в рабочее время так называемой общественной работой, следует учитывать, что общего правила о возможности заниматься в рабочее время такой работой нет. И в любом случае для этого следует искать законное основание.
2. Народные депутаты Украины осуществляют свои полномочия на постоянной основе (ст. 78 Конституции Украины). Поэтому на них не могут распространяться гарантии, установленные ст. 119 КЗоТ (они не могут иметь работу, от которой их следует освобождать на время выполнения депутатских обязанностей с сохранением среднего заработка). Свое право заниматься преподавательским и научным трудом, литературной, художественной и творческой деятельностью народный депутат вправе реализовать только в свободное от работы время (часть первая ст. 4 Закона «О статусе народного депутата Украины» [221]).
3. Депутаты сельских, поселковых, городских, районных в городах, районных, областных советов имеют право на время сессий, заседаний постоянных комиссий советов, а также на время осуществления депутатских полномочий в других предусмотренных законом случаях на освобождение от исполнения трудовых обязанностей. На это время за ними сохраняется место работы. Возмещение средней заработной платы депутату за период исполнения им депутатских полномочий осуществляется за счет средств соответствующего местного бюджета (п. 3 ст. 49 Закона «О местном самоуправлении в Украине» [166], ст. 32 Закона «О статусе депутатов местных советов» [234]).
4. В соответствии с частью пятой ст. 17 Закона «Об участии граждан в охране общественного порядка и государственной границы» [207] за членами общественных формирований, потерпевших в результате преступления (кроме случаев превышения ими пределов необходимой обороны), сохраняется место работы (должность) и средняя заработная плата на весь период до восстановления трудоспособности или до признания инвалидом. Часть вторая ст. 29 Закона «О пожарной безопасности» [135] предусматривает сохранение среднего заработка за работниками, являющимися членами добровольных пожарных дружин (команд) за время участия их в ликвидации пожаров или аварий, проведения пожарно-профилактических мер, а также за время учебной подготовки и дежурств.
5. Народные заседатели и присяжные, если они работают, на время выполнения ими обязанностей в суде имеют право на вознаграждение, исходя из размера среднемесячного заработка, но не менее чем должностной оклад судьи соответствующего суда. Это вознаграждение выплачивается судом за счет средств, предусмотренных в Государственном бюджете (ч. 3 ст. 72 Закона «О судоустройстве Украины» [233]).
6. Место работы и средний заработок сохраняется за свидетелями, экспертами и переводчиками, вызванными в суд по гражданскому делу (ст. 86 ГПК [92]). Ст. 92 УПК предусматривает сохранение места работы и среднего заработка за свидетелями, потерпевшими, законными представителями потерпевших, переводчиками, экспертами, специалистами и понятыми за время, израсходованное ими в связи с вызовом в органы дознания, предварительного следствия, прокуратуры и в суд. Средний заработок выплачивается за счет работодателя по основному месту работы.
7. Сохранение места работы предусмотрено на время предвыборной кампании за зарегистрированными кандидатами в Президенты Украины. Ст. 65 Закона «О выборах Президента Украины» [249] предусматривает право зарегистрированных кандидатов на освобождение от производственных или служебных обязанностей по месту работы с предоставлением неоплачиваемого отпуска.
8. Кандидаты в народные депутаты Украины (кроме кандидатов, являющихся народными депутатами Украины) освобождаются на период избирательной кампании от исполнения производственных или служебных обязанностей по месту работы (часть первая ст. 73 Закона «О выборах народных депутатов Украины» [257]). Конкретизируется и способ освобождения от трудовых обязанностей: предоставление неоплачиваемого отпуска (по терминологии ст. 84 КЗоТ и ст. 4, 25, 26 Закона «Об отпусках» [162] — отпуска без сохранения заработной платы).
9. Кандидаты в депутаты местных советов и кандидаты на должность местного, сельского, поселкового, городского головы также могут по их желанию освобождаться от производственных и служебных обязанностей с предоставлением отпуска без сохранения заработной платы в дни проведения встреч с избирателями и проведения иных мероприятий, предусмотренных Законом «О выборах депутатов Верховной Рады Автономной Республики Крым, местных советов и сельских, поселковых, городских голов» [254].
10. В соответствии с ч. 3 ст. 37 Закона «О выборах Президента Украины» [249] от производственных или служебных обязанностей при наличии согласия собственника могут быть освобождены зарегистрированные доверенные лица кандидатов в Президенты со времени их регистрации как доверенных лиц и до окончания избирательной кампании. Заработная плата за период освобождения не выплачивается.
11. Место работы и средняя заработная плата сохраняются за членами комиссий по всеукраинскому и местных референдумов (Центральной комиссии, комиссий Автономной Республики Крым, областных, районных, городских, районных в городах, сельских и поселковых), если они освобождаются от работы в связи с участием в работе комиссий по решению соответствующих комиссий (ст. 31 Закона «О всеукраинском и местном референдумах» [108]). Законом не определены особенности исчисления среднего заработка в этом случае, поэтому следует полагать, здесь применяется Порядок исчисления средней заработной платы [346]. Работающие члены избирательной комиссии имеют право на получение средней заработной платы за счет средств, выделяемых на проведение референдума.
12. Председатели, заместители председателей, секретари, отдельные члены избирательных комиссий по выборам народных депутатов Украины, если они по решению избирательной комиссии высшего уровня освобождаются от исполнения трудовых обязанностей по основному месту работы, имеют право на оплату их труда в избирательной комиссии в размере, определяемом Кабинетом Министров Украины, но не ниже средней заработной платы по основному месту работы и не выше заработной платы народного депутата Украины. Оплата труда осуществляется непосредственно исполнительными органами советов за счет средств на проведение выборов (ст. 50 Закона «О выборах народных депутатов Украины» [257]). Указанный средний заработок исчисляется в соответствии с общими правилами.
13. По решению избирательной комиссии по выборам депутатов местных советов, сельских, поселковых, городских голов, не более трех ее членов могут на период избирательной кампании работать в комиссии на постоянной основе с выплатой заработной платы согласно нормам расходов избирательной комиссии, установленным Кабинетом Министров. Оплата труда в этих случаях осуществляется местными советами и их исполнительными органами (ст. 29 Закона «О выборах депутатов Верховной Рады Автономной Республики Крым, местных советов и сельских, поселковых, городских голов» [254]). За время работы в избирательных комиссиях за членами комиссии, работающими в комиссии «на постоянной основе», сохраняется основное место работы. Основанием для этого является ст. 119 КЗоТ и ч. 3 ст. 27 Закона «О выборах депутатов Верховной Рады Автономной Республики Крым, местных советов и сельских, поселковых, городских голов» [254]. Другие члены избирательной комиссии не имеют права на освобождение от трудовых обязанностей и на сохранение средней заработной платы по основному месту работы. Использование в ст. 29 названного Закона [254] формулировки «лица, работающие в комиссии на постоянной основе» означает следующее. Избирательные комиссии создаются на каждые выборы (очередные, внеочередные, выборы выбывших депутатов и голов, в случае создания новой административно-территориальной единицы). Только повторные выборы про-водят те же самые избирательные комиссии (ч. 3 ст. 49 упомянутого Закона [254]). После окончания избирательной кампании избирательные комиссии прекращают свою деятельность. Поэтому такой постоянной должности (работы), как член избирательной комиссии, нет. Работа в комиссии на постоянной основе означает ежедневное в течение избирательной кампании исполнение обязанностей члена комиссии в соответствии с принятым распорядком с соблюдением нормы рабочего времени и правом на отдых в соответствии с законодательством о труде. Изложенное не касается Центральной избирательной комиссии, которая является постоянно действующим государственным органом (ст. 1 Закона «О Центральной избирательной комиссии» [252]).
14. По решению избирательной комиссии, которое утверждается избирательной комиссией высшего уровня, председатель, заместитель председателя, секретарь или другие члены территориальной избирательной комиссии (общей численностью не более четырех человек), участковой избирательной комиссии (общей численностью не более трех человек) в течение всего или части срока полномочий комиссии могут выполнять свои полномочия с оплатой труда в комиссии за счет средств, выделяемых на проведение выборов, с сохранением места работы (ч. 4 ст. 29, ч. 1 ст. 40 Закона «О выборах Президента Украины» [249]).
15. Члены выборных профсоюзных органов, не освобожденные в связи с исполнением этих обязанностей от своей работы, имеют право на предоставление свободного от работы времени, т. е. на освобождение от исполнения трудовых обязанностей с сохранением рабочего места (должности). Свободное время предоставляется этой категории работников на условиях, определенных коллективным договором, для участия в консультациях и переговорах, выполнения других общественных обязанностей в интересах наемных работников, а также на время участия в работе выборных профсоюзных органов. При этом предусмотрено сохранение за работниками среднего заработка (часть третья ст. 252 КЗоТ; часть шестая ст. 41 Закона «О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности» [191]).
На время профсоюзного обучения работникам, избранным в состав выборных профсоюзных органов предприятия, учреждения, организации, предоставляется дополнительный отпуск продолжительностью до 6 календарных дней с сохранением средней заработной платы за счет работодателя (часть седьмая ст. 41 названного Закона [191]).
16. Два случая сохранения места работы и среднего заработка за работниками, исполняющими в рабочее время общественные обязанности, предусмотрены законодательством об охране труда:
а) уполномоченные наемных работников по вопросам охраны труда в рабочее время могут проходить обучение по вопросам, связанным с исполнением своих общественных обязанностей, а также проверять на предприятии выполнение требований по охране труда. За это время за ними сохраняется место работы и средний заработок. Срок освобождения уполномоченных от исполнения трудовых обязанностей определяется коллективным договором (часть вторая ст. 42 Закона «Об охране труда» [236]);
б) пунктом 3.2 Типового положения о комиссии по вопросам охраны труда предприятия [547] предусмотрено исполнение членами указанных комиссий своих обязанностей, как правило, на общественных началах (очевидно, имеется в виду — без освобождения от исполнения трудовых обязанностей). В то же время предусматривается и освобождение членов комиссий по вопросам охраны труда предприятия от исполнения трудовых обязанностей при привлечении их к отдельным проверкам и проведении обучения с сохранением средней заработной платы. Освобождение от трудовых обязанностей при этом осуществляется на срок, предусмотренный коллективным договором.
17. Освобождаются от основной работы с сохранением среднего заработка лица, принимающие участие в коллективных переговорах сторон, специалисты, приглашенные для участия в рабочих комиссиях на период коллективных переговоров и подготовки проекта коллективного договора, соглашения (ст. 12 Закона «О коллективных договорах и соглашениях» [128]).
18. Статья 119 КЗоТ является правовым основанием для сохранения места работы и среднего заработка за лицами, привлекаемыми к решению коллективных трудовых споров (конфликтов) как посредники или являющимися членами примирительных комиссий, трудовых арбитражей. Кроме того, оплата труда, связанного с участием в решении коллективных трудовых споров (конфликтов) посредников, членов примирительных комиссий и трудовых арбитражей, осуществляется в размере не ниже среднемесячного заработка по основному месту работы, за счет сторон коллективного трудового спора (конфликта) по согласованию между ними, а если соглашение не достигнуто — в равных долях (ст. 14 Закона «О порядке разрешения коллективных трудовых споров (конфликтов)» [178]).
19. Место работы (должность) и средняя заработная плата сохраняются за гражданами, подавшими заявление о направлении на альтернативную службу, за время явки на заседание комиссии по делам альтернативной службы (часть вторая ст. 11 Закона «Об альтернативной (невоенной) службе» [183]).
20. Место работы (должность) и средняя заработная плата по месту постоянной работы сохраняются также за работниками, привлеченными к исполнению государственных обязанностей как:
а) члены комиссий по приписке допризывников к приписным участкам;
б) члены призывных комиссий;
в) члены врачебных комиссий при военных комиссариатах;
г) врачи, средний медицинский персонал, технические работники и обслуживающий персонал призывных участков и сборных пунктов — во время взятия допризывников на воинский учет и призыва граждан на военную службу или на сборы;
д) врачи, средний медицинский персонал, технические работники и обслуживающий персонал, осуществляющие медицинский осмотр, в том числе и повторный, граждан, выполнение других функций, связанных с направлением призванных на сборные пункты (ст. 43 Закона «О воинской обязанности и военной службе» [264]).
21. Возмещение перечисленным лицам расходов на проезд от места проживания до места исполнения указанных государственных обязанностей и обратно, на наем жилья и оплату суточных по нормам, установленным для командировок, осуществляется за счет средств Министерства обороны Украины (ст. 43 Закона «О воинской обязанности и военной службе» [264]).
22. Гражданам, привлекаемым к исполнению воинской обязанности, предоставляются следующие гарантии:
а) работники, проходящие подготовку по военно-техническим специальностям с отрывом от производства, на все время исполнения этих государственных обязанностей, включая время проезда в обе стороны, имеют право на сохранение места работы (занимаемой должности) и среднего заработка по месту работы. Кроме того, они имеют право на компенсацию расходов по найму жилья на период обучения, а также стоимости проезда. Эти гарантии и компенсационные выплаты производятся в пользу граждан военными комиссариатами, направляющими граждан для подготовки к военной службе (ст. 13 Закона «О воинской обязанности и военной службе» [264]);
б) работники, принятые или призванные на военную службу, имеют право на выходное пособие в размере двух минимальных заработных плат (ст. 44 КЗоТ; ст. 21 Закона «О воинской обязанности и военной службе» [264]);
в) право на сохранение места работы и среднего заработка имеют граждане на период исполнения государственных обязанностей, связанных со взятием на воинский учет, призывом или приемом на военную службу, а также лица, направляемые военными комиссариатами на диспансерное или стационарное обследование (лечение, медицинское обследование). Они освобождаются от работы на время исполнения указанных обязанностей и пребывания в медицинском учреждении (ч. 2 ст. 21 упомянутого Закона [264]);
г) работники-военнообязанные, призванные на военные сборы, имеют право на сохранение за ними места работы (должности) и среднего заработка по месту работы за весь период сборов, включая время проезда к месту их проведения и обратно, за счет Государственного бюджета (ч. 12 ст. 29 Закона «О воинской обязанности и военной службе» [264]). Порядок и размеры обеспечения средствами и материальными средствами военнообязанных, призванных на сборы, определяются Кабинетом Министров.
23. Работникам, привлекаемым к альтернативной (невоенной) службе, предоставляются следующие гарантии:
а) право на выходное пособие в размере не менее двухмесячного среднего заработка (ст. 44 КЗоТ);
б) право на прежнюю работу (должность), т. е. ту работу (должность), которую он выполнял (занимал) до призыва. В случае отсутствия этой работы (должности) — а это может быть не только при изменениях в организации производства и труда, которые привели к ликвидации соответствующих рабочих мест (должностей), но и в случаях, когда на рабочее место, которое ранее занимал работник, призванный на альтернативную службу, был принят на неопределенный срок другой работник, — работнику может быть предоставлена равноценная работа на том же предприятии. Только с согласия работника ему может быть предоставлена работа на другом предприятии. Формулировка «сохраняется... прежняя работа (должность)» (ст. 3 Закона «Об альтернативной (невоенной) службе» [183]) не означает права на восстановление на работе. При предоставлении другой равноценной работы после окончания альтернативной службы работник на работу принимается. Его право на заключение трудового договора при этом защищается в порядке, установленном частью второй ст. 232 КЗоТ. Однако реальная защита права работника при таких обстоятельствах возможна не всегда. Суд не может обязать работодателя принять работника на работу, если нет вакантной должности или рабочего места. Суд не может также обязать работодателя создать новое рабочее место.
24. Имеются другие многочисленные правила, из которых вытекает и возможность сохранения места работы на время исполнения государственных или общественных обязанностей, и возможность сохранения средней заработной платы по основному месту работы или по месту исполнения соответствующих обязанностей:
1) ст. 26 Закона «Об аварийно-спасательных службах» [196] косвенно предусматривает возможность сохранения места работы за спасателями, привлеченными в индивидуальном порядке к проведению аварийно-спасательных работ, а также на время необходимой профессиональной подготовки. За этот период им выплачивается вознаграждение из расчета средней заработной платы по основному месту работы за счет средств, выделенных на проведение аварийно-спасательных работ и работ по ликвидации чрезвычайных ситуаций и их последствий;
2) п. 7 Положения о конкурсной комиссии [503] предусматривает сохранение места работы (должности) и средней заработной платы по основному месту работы за лицами, привлеченными к работе конкурсных комиссий по продаже на конкурсных началах пакетов акций открытых акционерных обществ, созданных в процессе приватизации и корпоратизации.
25. Порядок исчисления средней заработной платы устанавливается Кабинетом Министров Украины [346] (часть первая ст. 27 Закона «Об оплате труда» [150]). Буквально в части первой ст. 27 Закона «Об оплате труда» [150] записано следующее: «Порядок исчисления средней заработной платы работника в случаях, предусмотренных законодательством, устанавливается Кабинетом Министров Украины». Цитируемое правило не следует толковать так, что Кабинет Министров вправе устанавливать порядок исчисления средней заработной платы только в случаях, когда такие полномочия предоставлены ему специальными правилами законодательства. Сравнение приведенного правила с другими положениями законодательства дает основания для вывода, что под словом «случаи» подразумеваются не только случаи, когда законом Кабинета Министров предоставлены специальные полномочия определять порядок исчисления средней заработной платы, а все случаи, когда законодательством предусмотрена необходимость исчисления средней заработной платы. Таким образом, всегда, когда в законе непосредственно не установлен специальный порядок исчисления средней заработной платы, он определяется Кабинетом Министров Украины.
26. Из правила, предоставляющего Кабинету Министров полномочия определять порядок исчисления средней заработной платы, часть первая ст. 27 Закона «Об оплате труда» [150] делает только одно исключение: для исчисления средней заработной платы в соответствии с законодательством о пенсионном обеспечении. Но такие исключения предусмотрены также ст. 33 Закона «О выборах депутатов местных советов и сельских, поселковых, городских голов» [254]), законами по социальному страхованию.
27. В порядке реализации своих полномочий, предоставленного ст. 27 Закона «Об оплате труда» [150], Кабинет Министров Украины утвердил Порядок исчисления средней заработной платы [346] (далее в пределах комментария к этой статье — Порядок [346]).
28. Принятие Порядка [346] означало существенный шаг вперед по пути унификации исчисления средней заработной платы. В то же время Порядок [346] предусматривает два варианта исчисления средней заработной платы:
1) первый из них применяется для исчисления средней заработной платы для определения размера оплаты времени всех ежегодных отпусков, дополнительных отпусков в связи с учебой, дополнительного отпуска работникам, имеющим детей (подпункт «а» п. 1 Порядка [346]). По аналогии этот вариант исчисления средней заработной платы должен применяться и к случаям оплаты времени других отпусков, которые не названы в подпункте «а» п. 1 Порядка [346], но предусмотрены ст. 4 Закона «Об отпусках» [162]. Аналогичным способом исчисляется средняя заработная плата для определения размера компенсации за неиспользованный отпуск или его часть, если такая компенсация допускается законом. Этот вариант исчисления средней заработной платы предусматривает учет заработной платы за 12 календарных месяцев, предшествовавших календарному месяцу, в котором начинается отпуск;
2) второй вариант исчисления размера средней заработной платы применяется в других случаях, в частности, при осуществлении гарантийных выплат за время:
— исполнения работниками государственных и гражданских обязанностей с сохранением места работы;
— перевода работника по состоянию здоровья на более легкую работу;
— перевода на более легкую работу беременных женщин и женщин, имеющих детей в возрасте до трех лет;
— предоставления женщинам дополнительного перерыва для кормления ребенка;
— служебных командировок;
— вынужденного прогула;
— направления работника на обследование в медицинское учреждение;
— освобождения работников-доноров от работы;
— привлечения работников к исполнению воинской обязанности;
— временного перевода работников на другую нижеоплачиваемую работу, когда предусмотрено сохранение средней заработной платы;
— сохранения средней заработной платы в других случаях, предусмотренных законодательством.
Второй вариант исчисления средней заработной платы применяется при определении размера выходного пособия, выплачиваемого при увольнении. Этот же вариант применяется также при сохранении за работниками места работы и выплате средней заработной платы не по месту основной работы. Этот вариант исчисления средней заработной платы предусматривает учет заработной платы за два календарных месяца, предшествовавших календарному месяцу, в котором возникли обстоятельства, дающие право на сохранение заработной платы.
29. Согласно абзацу 6 п. 2 Порядка [346] из расчетного периода (12 или 2 месяца) исключается время, в течение которого работник согласно законодательству или по другим уважительным причинам не работал, и за ним заработок не сохранялся или сохранялся частично. То есть из расчетного периода исключается время отпусков без сохранения заработной платы, а также частично оплачиваемых за счет средств социального страхования отпусков женщинам, имеющим детей в возрасте до трех лет. Кроме того, из расчетного периода исключаются дни временной нетрудоспособности работников или другие дни, когда им выплачивалось пособие по государственному социальному страхованию в размере меньше среднего заработка, — 60 или 80 процентов (ст. 37 Закона «Об общеобязательном государственном социальном страховании в связи с временной потерей трудоспособности и расходами, обусловленными погребением» [217]). При расчете среднего заработка за 2 календарных месяца работы дни временной нетрудоспособности или другие дни, когда работник фактически не работал (отпуск, исполнение государственных обязанностей), не учитываются независимо от размера их оплаты. Если не учитывается определенное время, то не учитывается и средняя заработная плата или пособие по социальному страхованию, выплаченное за это время.
30. При исчислении средней заработной платы все выплаты учитываются в том месяце, на который они приходятся, а не в том месяце, в котором они фактически производятся. Это правило особенно актуально в наше время, когда выплату заработной платы задерживают не на дни, не на недели, и даже не на месяц-два, а на много месяцев. Таким образом, если заработную плату за декабрь 2007 года выплачивают, например, в июне 2008 года, то она будет учитываться как декабрьская, а не июньская. Только единовременное вознаграждение по итогам работы за год предприятия и за выслугу лет учитывается при исчислении средней заработной платы как выплата того года, в котором она осуществлена (по 1/12 части в каждом месяце).
31. При исчислении средней заработной платы для оплаты времени отпуска неправильно было бы руководствоваться тем пониманием структуры заработной платы, которое вытекает из ст. 2 Закона «Об оплате труда» [150]. В соответствии с буквой этой статьи в структуру заработной платы включаются все денежные выплаты и натуральные выдачи, производимые предприятиями, учреждениями, организациями в пользу работников и имеющие поощрительный или компенсационный характер. Последовательное применение ст. 2 Закона «Об оплате труда» [150] при исчислении средней заработной платы может привести к многим противоречивых выводам. Поэтому ст. 2 Закона «Об оплате труда» [150] к трудовым отношениям можно последовательно применять только в той части, в которой она не противоречит ст. 94 КЗоТ и ст. 1 Закона «Об оплате труда» [150].
32. Исчисление средней заработной платы для оплаты времени отпуска производится исходя из выплат за 12 календарных месяцев работы, предшествовавших месяцу, в котором предоставляется (начинается) отпуск или в котором выплачивается компенсация за неиспользованные отпуска (неиспользованные дни отпуска). Если работник на данном предприятии проработал менее года, то средняя заработная плата исчисляется с первого числа месяца, следующего за месяцем, в котором работник был принят на работу, до первого числа месяца, в котором предоставляется (начинается) отпуск. Отпуск в отдельных случаях может предоставляться, даже если работник и не проработал на предприятии календарный месяц. Хотя такой вариант Порядком исчисления средней заработной платы и не предусмотрен, исходя из содержания названного Порядка, в таком случае средний заработок следует исчислять на основе заработной платы за отработанные дни.
Для работников со сдельной формой оплаты труда в случае отсутствия сведений о заработке за последний месяц расчетного периода этот месяц может быть заменен месяцем, непосредственно предшествующим расчетному периоду (абзац седьмой п. 2 Порядка [346]).
33. Виды заработка, которые учитываются при исчислении средней заработной платы для определения размера оплаты времени отпуска, устанавливаются Порядком исчисления средней заработной платы [346]. Этот Порядок применяет новый технико-юридический прием, получивший в последнее время распространение. Суть его заключается в том, что правотворческий орган сначала формулирует позитивное правило, а затем — негативное. Очевидно, правотворческий орган (Кабинет Министров Украины) имел при этом в виду, что таким образом станет понятнее, когда же позитивное правило действует. Однако при применении такого технико-юридического приема возникает сложная проблема, связанная с тем, что часто между сферами действия позитивного и негативного правил остается пространство, не урегулированное законодательством, и не ясно, какие нормы действуют в этом пространстве.
34. В отношении Порядка [346] исчисления средней заработной платы указанная проблема решается с учетом следующего. Порядок [346] (п. 3) в позитивном правиле называет четыре наиболее крупных компонента заработной платы, которые учитываются при исчислении средней заработной платы, — основную заработную плату, доплаты (надбавки), премии и вознаграждения по итогам работы предприятия за год (вознаграждение за выслугу лет), а в конце перечня указывает и еще на один компонент — «т. п.».
В негативной части (п. 4 Порядка [346]) дается исчерпывающий перечень выплат, которые не учитываются при исчислении средней заработной платы.
35. Сложности при решении вопроса об учете при исчислении средней заработной платы основной заработной платы, вознаграждения по итогам работы предприятия за год и вознаграждения за выслугу лет не возникают. На практике эти вопросы решаются хотя часто и интуитивно, однако правильно. На вопрос, что же является основанием для учета при исчислении средней заработной платы сдельного приработка, едва ли какой-либо главный бухгалтер ответит правильно. Хотя этот вид оплаты труда в соответствии со ст. 2 Закона «Об оплате труда» [150] не относится к основной заработной плате (производится сверх установленных норм, т. е. тарифной ставки), сложно его назвать доплатой или надбавкой, а премией назвать и совсем невозможно. Однако поставленный вопрос на практике решается правильно путем учета его при исчислении средней заработной платы.
36. Более сложной является проблема учета при исчислении средней заработной платы таких неоднородных выплат, как доплаты (надбавки) и премии. При определении круга выплат, которые учитываются при исчислении средней заработной платы, следует исходить из следующего.
36.1. В случае формулировки правотворческим органом сначала одного правила (позитивного), второе правило (негативное), на наш взгляд, всегда следует рассматривать только как вспомогательное, призванное помочь уяснить содержание первого. Тем более, если в позитивном правиле применяется такой четко не определенный термин, как «и т. п.».
36.2. В п. 3 Порядка [346] (позитивное правило) вообще не перечисляются полностью все виды выплат в пользу работников, поскольку в конце перечня указывается «и т. п.». Следовательно, любые выплаты, не указанные в п. 4 Порядка [346], как не учитываемые при исчислении средней заработной платы, должны при этом учитываться. Именно отсюда следует сделать вывод об учете при исчислении средней заработной платы сдельного приработка, т. е. платы за перевыполнение норм выработки (в части перевыполнения).
36.3. В п. 3 Порядка [346] не дается полного перечня доплат и надбавок. После их перечня указывается «и другие», что означает возможность учета при исчислении средней заработной платы доплат и надбавок, не только указанных в этом пункте, но и не указанных (если только они прямо не называются в п. 4 Перечня [346]).
36.4. Понятия доплаты и надбавки в п. 3 Порядка [346] используются в более широком понимании, чем всегда. Так, ст. 106 КЗоТ устанавливает повышенную оплату труда в сверхурочное время. Однако такая оплата в п. 3 Порядка [346] называется доплатой (или надбавкой, что разграничить в контексте п. 3 Порядка [346] невозможно).
37. В п. 4 Порядка [346] указывается на то, что не учитываются при исчислении средней заработной платы следующие виды выплат.
37.1. Выплаты за выполнение отдельных поручений разового характера, не входящих в круг трудовых обязанностей работника. Специально указывается, что к категории таких выплат не относят доплаты за совмещение профессий (должностей), расширение зон обслуживания, увеличение объема выполняемой работы, выполнение обязанностей отсутствующего работника, а также разницу в должностных окладах, которая выплачивается работникам, исполняющим обязанности временно отсутствующего руководителя предприятия или его структурного подразделения и не являющимся их штатными заместителями. Не следует считать выполнением отдельных поручений временного характера и случаи, когда работник временно переводится на другую, вышеоплачиваемую работу на период временного отсутствия работника, обычно выполняющего эту работу. Однако в силу п. 1 разъяснения Госкомтруда и ВЦРПС «О порядке оплаты временного заместительства» [600] штатные заместители не имеют права на получение разницы в окладах за период так называемого заместительства (временного исполнения обязанностей руководителя). Поэтому в подпункте «а» п. 4 Порядка [346] и указывается на недопустимость учета при таких обстоятельствах разницы в окладах при исчислении средней заработной платы (в связи с отсутствием такой разницы).
37.2. Единовременные выплаты. Если бы правотворческий орган не дал примерного перечня таких выплат, то можно было бы составить широкий их перечень. Но в подпункте «б» п. 4 Порядка [346] в качестве примера такого вида выплат называются компенсации за неиспользованный отпуск, материальная помощь, материальная помощь работникам, выходящим на пенсию, выходное пособие. В конце этого перечня указывается «и т. п.». Обратим внимание на то обстоятельство, что другие единовременные выплаты, чтобы они не учитывались при исчислении средней заработной платы, должны быть подобными перечисленным, а перечислены здесь такие выплаты, которые вообще не подпадают под понятие заработной платы, как оно определяется в ст. 94 КЗоТ и ст. 1 Закона «Об оплате труда» [150]. В любом случае подвести под формулировку подпункта «б» п. 4 Порядка [346] какой-либо вид премий невозможно.
37.3. Компенсационные выплаты. К ним следует отнести компенсации, выплачиваемые в связи с командировками (возмещение расходов на проезд, наем жилья, суточных и других расходов, предусмотренных законодательством), при переводе, направлении или приеме на работу в другую местность (единовременная помощь на самого работника и членов его семьи, компенсация расходов на проезд и перевозку имущества), при направлении на выполнение монтажных, наладочных, ремонтных и строитель-ных работ (компенсация расходов на проезд, наем жилья, выплата надбавки вместо суточных), при постоянном выполнении работ в пути, выполнении работ, имеющих разъездной (передвижной) характер, при выполнении работ вахтовым методом (надбавки). Очевидно, к этому виду выплат следует отнести и выплаты, осуществляемые за время пребывания в пути, работникам, выполняющим работы вахтовым методом, а также другие компенсационные выплаты (они отдельно названы в подпункте «е» п. 4 Порядка [346]). Не учитываются при исчислении средней заработной платы также стоимость бесплатно выданной спецодежды, спецобуви и других средств индивидуальной защиты, мыла, моющих и обезвреживающих средств, молока и лечебно-профилактического питания. Не учитываются при исчислении средней заработной платы компенсации, выплачиваемые работникам в связи с утратой части заработка вследствие нарушения сроков ее выплаты в соответствии с Законом «О компенсации гражданам утраты части доходов в связи с нарушением сроков их выплаты» [212] (подпункт «л» п. 4 Порядка [346]).
37.4. Премии, как правило, должны учитываться при исчислении среднего заработка. Не учитываются только такие виды премий:
— за изобретение и рационализаторское предложение;
— за содействие внедрению изобретений и рационализаторских предложений;
— за внедрение новой техники и технологии;
— за сбор и сдачу лома черных, цветных и драгоценных металлов;
— за сбор и сдачу на восстановление деталей машин, автомобильных шин;
— за ввод в действие производственных мощностей и объектов строительства (за исключением премий работникам строительных организаций, выплачиваемых как производственные премии, предусмотренные системой заработной платы).
Оснований для расширительного толкования этого перечня нет. Следовательно, все премии, выплачиваемые по специальным премиальным системам, независимо от того, внесена такая система в общее положение о премировании, действующее на предприятии, или действует на основании отдельного положения, если они не указаны в подпунктах «г», «д» и «и» п. 4 Порядка [346], при исчислении средней заработной платы должны учитываться.
37.5. Единовременные поощрения, не связанные с конкретными результатами труда:
— денежные и имущественные вознаграждения за призовые места на соревнованиях, смотрах, конкурсах и т. п.; — выплаты, связанные с юбилейными датами, днем рождения, за многолетнюю и безупречную трудовую деятельность, активную общественную работу и т. п.
37.6. Выплаты, выходящие за рамки данных трудовых правоотношений:
— пенсии, государственные пособия;
— литературный гонорар штатным работникам газет и журналов, выплачиваемый не в соответствии с трудовым договором, а на основании авторского договора;
— заработная плата за работу по совместительству (за исключением работников, для которых ее учет при исчислении средней заработной платы предусмотрен законодательством,
— п. 10 Положения об условиях работы по совместительству работников государственных предприятий, учреждений и организаций [455]). При оплате отпусков проблема учета заработной платы по совместительству утратила актуальность, поскольку за время работы по совместительству работник также имеет право на оплачиваемый отпуск, в том числе и тогда, когда работник заключил трудовой договор о работе по совместительству на том же предприятии, на котором он работает по основному трудовому договору;
— доходы (дивиденды, проценты), начисленные на вклады членов трудового коллектива в имущество предприятия. Прибыль по акциям трудового коллектива, упомянутая в подпункте «к» Порядка [346], в наше время не должна выплачиваться, поскольку срок обращения (да и вообще срок юридического действия) указанных акций истек 31 декабря 1996 года (п. 2 Постановления Верховного Совета Украинской ССР «О порядке введения в действие Закона Украинской ССР «О ценных бумагах и фондовой бирже»).
37.7. Выплаты и натуральные выдачи социального характера:
— социальные выплаты;
— дотации на обеды, проезд, стоимость оплаченных предприятием путевок в санатории и дома отдыха;
— стоимость бесплатно предоставленных некоторым категориям работников в соответствии с законодательством коммунальных услуг, жилья, топлива и сумма средств, являющихся компенсацией их стоимости.
Все другие выплаты, подпадающие под определение заработной платы, данные в ст. 94 КЗоТ и ст. 1 Закона «Об оплате труда» [150] и не указанные в п. 4 Порядка [346], должны учитываться при исчислении средней заработной платы работников.
Это касается и премий. С учетом изложенного при исчислении средней заработной платы не следует руководствоваться теми критериями классификации премий, которые использованы при формулировке пунктов 2.2, 2.3 Инструкции по статистике заработной платы [528].
38. Далее средний заработок из расчета 12 календарных месяцев исчисляется в следующем порядке:
38.1. Суммарный заработок, а также пособия по временной нетрудоспособности (за исключением выплачиваемых в размере менее 100 процентов среднего заработка) и по беременности и родам за 12 календарных месяцев, предшествующих месяцу предоставления (начала) отпуска, или за другой фактически отработанный период делятся на количество календарных дней в этом двенадцатимесячном (или другом) периоде. Из этого количества дней исключаются праздничные и нерабочие дни, а также периоды, указанные в п. 29 комментария к этой же статье (абзац первый п. 7; абзац шестой п. 2 Порядка [346]).
38.2. Полученная в результате действий, указанных в предыдущем абзаце, среднедневная величина (за календарный день) заработной платы умножается на количество календарных дней отпуска. При этом в число дней отпуска праздничные и нерабочие дни не включаются.
38.3. При отсутствии заработка в расчетном периоде расчеты с работником осуществляются исходя из установленной ему тарифной ставки, месячного должностного оклада (п. 4 Порядка [346]). На это следует обратить внимание в связи с тем, что иногда даются консультации, в соответствии с которыми считается возможным использовать предыдущий расчетный период для исчисления средней заработной платы. Это предусмотрено только для расчета среднего заработка исходя из выплат за последние два месяца (абзац четвертый п. 2 Порядка [346]) и не может быть распространено на случаи исчисления средней заработной платы исходя из выплат за последние 12 месяцев.
39. В других случаях при исчислении средней заработной платы (при сохранении за работником средней заработной платы) действуют следующие правила:
39.1. Средняя заработная плата исчисляется исходя из выплат, произведенных в пользу работника за два календарных месяца работы, предшествовавших месяцу, в котором произошло событие, в связи с которым у работника возникло право на выплату, размер которой исчисляется на основании средней заработной платы. Если работник проработал на данном предприятии менее двух календарных месяцев, при исчислении средней заработной платы учитывается заработная плата за все фактически отработанное время, хотя бы оно и превышало два астрономических месяца. Так, если работник устроился на работу 4 июля, а событие, ставшее основанием для выплаты в его пользу из расчета среднего заработка, произошло 26 сентября, работник уже отработал на данном предприятии два астрономических месяца и 21 день. Но он не отработал два календарных месяца, потому его средняя заработная плата должна исчисляться на основании тех выплат, которые были осуществлены за весь период его работы на данном предприятии до указанного события.
39.2. Если в течение последних двух календарных месяцев работник не работал, средняя заработная плата исчисляется исходя из выплат за предыдущие два месяца работы. Если же работник и в этот период не работал, то соответствующие выплаты работнику осуществляются исходя из установленной ему тарифной ставки (оклада).
39.3. Установлены исключения для работников плавсостава судов рыбной промышленности и работников, занятых на предприятиях с сезонным характером производства. В данном случае речь идет не о работниках, заключивших сезонный трудовой договор, а о предприятиях с сезонным характером производства. Изложенное правило распространяется на предприятия, где в связи с сезонным характером производства имеют место резкие колебания размера заработной платы. В связи с этим их средняя заработная плата может во всех случаях рассчитываться исходя из выплат за последние 12 месяцев.
39.4. При исчислении среднего заработка по правилам второго варианта не учитываются те выплаты (средний заработок или пособие по общеобязательному социальному страхованию), которые производились в пользу работника (из фонда заработной платы или за счет средств социального страхования) за период, когда фактически он не работал (выплата средней заработной платы, право на сохранение которой имел работник, выплата пособия по социальному страхованию).
39.5. Постановлением от 30 июля 1999 г. в Порядок [346] внесены изменения и дополнения, в частности, предусматривается при исчислении средней заработной платы исходя из выплат за 2 месяца в случае, когда число рабочих дней в расчетном периоде отработано не полностью, премии, вознаграждения и другие поощрительные выплаты учитывать пропорционально отработанному в расчетном периоде времени. Это положение, на наш взгляд, не имеет достаточного логического и социально-экономического обоснования. Покажем это на примере.
Если в марте 2007 г. работник при шестидневной рабочей неделе отработал 20 рабочих дней, а 6 рабочих дней не работал в связи с временной нетрудоспособностью, и ему выплачена премия 100 грн., то сумма премии, по логике вещей, должна учитываться при исчислении заработной платы, поскольку вся сумма премии начислена за эти дни фактической работы. Если в том же месяце работник отработал 20 дней, а 6 дней находился в отпуске, то 6 дней работнику оплачены исходя из среднего заработка, а премия ему начислена на заработок за 20 дней. Следовательно, логично полностью учесть эту премию при исчислении среднего заработка. Тот же вывод следует сделать и применительно к тому случаю, когда работник те же 6 дней находился в отпуске без сохранения заработной платы. Но все изложенное здесь основывается на логических и социально-экономических аргументах. С точки зрения юридической следует признать, что изложенное правило не противоречит закону, оно принято Кабинетом Министров в силу предоставленных полномочий, а поэтому является действующим.
39.6. В остальном при исчислении средней заработной платы на основании заработка за два месяца применяются те же правила, которые определяют круг выплат, учитываемых и при исчислении средней заработной платы за последние 12 месяцев.
39.7. Суммарный заработок за расчетный период делится на количество отработанных рабочих дней работника по графику для определения среднедневной заработной платы работника. При необходимости может определяться среднечасовая заработная плата работника. Среднечасовая заработная плата определяется при суммированном учете рабочего времени, если выплата из расчета среднедневной заработной платы не обеспечивает соответствия средней заработной платы реальному уровню заработной платы работника, а также в случаях, когда работник проработал только часть рабо-чего дня (смены) и появилось основание для выплаты, размер которой определяется исходя из средней заработной платы.
39.8. Для определения размера выплаты в пользу работника среднедневная (среднечасовая) заработная плата умножается на количество рабочих дней (часов) по графику за тот период, за который осуществляется выплата.
40. В условиях инфляции, систематической корректировки размеров оплаты труда работников приобрел актуальность вопрос об учете изменений в оплате труда (увеличения заработной платы) при исчислении средней заработной платы для определения размера гарантийных выплат. Правила о корректировке распространяются на оба варианта исчисления среднего заработка. Изменения размеров оплаты учитываются только в том случае, если они осуществляются в соответствии с актами законодательства или на основании решений, предусмотренных в коллективном договоре (изменения на основании нормативных актов). При этом производится корректировка заработной платы (в том числе премий, учитываемых при исчислении средней заработной платы) на коэффициент повышения размера оплаты труда. Если же заработная плата увеличивается не на указанном основании, а также при повышении размера оплаты в связи с присвоением более высокого разряда, переводом на другую вышеоплачиваемую работу, должность, корректировка средней заработной платы не производится. Корректировка размера заработной платы, в случае ее повышения в расчетном периоде производится за промежуток времени до ее повышения.
Правила о корректировке являются обязательными, но для хозрасчетных предприятий и организаций сделано исключение: они производят корректировку с учетом их финансовых возможностей. Это отнюдь не означает, что решение вопроса оставлено полностью на усмотрение собственника. В случае спора собственник должен доказать, что он не проводил корректировку или проводил ее в меньшем размере, чем коэф-фициент повышения заработной платы, из-за отсутствия финансовых возможностей (обычно это доказать невозможно).
Откорректированная с учетом изложенного средняя заработная плата является основанием для расчета среднедневной (часовой) заработной платы в соответствии с общими правилами.
41. Другие правила действуют в тех случаях, когда повышение тарифных ставок и окладов произошло в период, в течение которого за работником сохранялся средний заработок. С учетом повышенных тарифных ставок (должностных окладов) определяется размер средней заработной платы (или ее части), сохраняемой за работником, со дня повышения тарифных ставок и окладов. Корректировка размера выплаты в этом случае является обязательной. Исключений на этот счет с учетом финансовых возможностей предприятия не предусмотрено.