Науково-практичний коментар до законодавства України про працю
Статья 82. Исчисление стажа работы, дающего право на ежегодный отпуск
В стаж работы, дающий право на ежегодный основной отпуск (статья 75 настоящего Кодекса), засчитываются:
1) время фактической работы (в том числе на условиях неполного рабочего времени) в течение рабочего года, за который предоставляется отпуск;
2) время, когда работник фактически не работал, но за ним согласно законодательству сохранялись место работы (должность) и заработная плата полностью или частично (в том числе время оплаченного вынужденного прогула, вызванного незаконным увольнением или переводом на другую работу);
3) время, когда работник фактически не работал, но за ним сохранялось место работы (должность) и ему предоставлялось материальное обеспечение по общеобязательному государственному социальному страхованию, за исключением отпуска по уходу за ребенком до достижения им трехлетнего возраста;
4) время, когда работник фактически не работал, но за ним сохранялось место работы (должность) и ему не выплачивалась заработная плата в порядке, установленном статьями 25 и 26 Закона Украины «Об отпусках», за исключением отпуска без сохранения заработной платы по уходу за ребенком до достижения им шестилетнего возраста;
5) время учебы с отрывом от производства продолжительностью менее 10 месяцев на дневных отделениях профессионально-технических учреждений образования;
6) время обучения новым профессиям (специальностям) лиц, уволенных в связи с изменениями в организации производства и труда, в том числе с ликвидацией, реорганизацией или перепрофилированием предприятия, учреждения, организации, сокращением численности или штата работников;
7) другие периоды работы, предусмотренные законодательством.
В стаж работы, дающий право на ежегодные дополнительные отпуска (статья 76 настоящего Кодекса) засчитываются:
1) время фактической работы с вредными, тяжелыми условиями или с особым характером труда, если работник занят в этих условиях не менее половины продолжительности рабочего дня, установленной для работников данного производства, цеха, профессии или должности;
2) время ежегодных основного и дополнительных отпусков за работу с вредными, тяжелыми условиями и за особый характер труда;
3) время работы беременных женщин, переведенных на основании медицинского заключения на более легкую работу, на которой они не подвергаются влиянию неблагоприятных производственных факторов.
1. Комментируемая статья и ст. 9 Закона «Об отпусках» [162] подробно регулируют порядок исчисления стажа работы, дающего право на ежегодный основной отпуск. Специально регулируется порядок исчисления стажа работы, дающего право на ежегодные дополнительные отпуска.
2. Ежегодный основной отпуск предоставляется за рабочий год, который отсчитывается со дня заключения трудового договора (часть первая ст. 6 Закона «Об отпусках» [162]). Это, однако, только общее правило, практическое применение которого очень проблематично, уже хотя бы вследствие сложности определения дня, с которого трудовой договор следует считать заключенным. Поэтому при исчислении стажа работы, дающего право на основной ежегодный отпуск, следует непосредственно руководствоваться более конкретными нормами комментируемой статьи и ст. 9 Закона «Об отпусках» [162].
3. В стаж работы, дающий работнику право на ежегодный основной отпуск, включаются следующие периоды:
1) время фактической работы на основании трудового договора на данном предприятии, в учреждении, организации в течение рабочего года, за который предоставляется отпуск. Специально указывается в законе на то, что в стаж включается и время работы на условиях неполного рабочего дня. В стаж работы, дающий право на ежегодный основной отпуск, включается и время работы на условиях неполного рабочего времени женщин (других лиц, указанных в части седьмой ст. 179 КЗоТ и в ст. 1861 КЗоТ) в период отпуска для ухода за ребенком до достижения трехлетнего (в случаях, предусмотренных частью шестой ст. 179 КЗоТ, — шестилетнего) возраста. Не включается только время педагогической работы на условиях почасовой оплаты труда, поскольку в ставках почасовой оплаты учтена компенсация за неиспользованный отпуск. Подчеркнем, что под фактической работой в п. 1 части первой ст. 82 КЗоТ и части первой ст. 9 Закона «Об отпусках» [162] подразумевается именно реальное выполнение работником своих трудовых обязанностей. Время, когда работник состоял в трудовых правоотношениях, но фактически не работал, не подпадает под действие этой нормы. Включение такого времени в стаж работы, дающий право на отпуск, допускается только тогда, когда это предусмотрено специальными правилами;
2) время, когда работник не работал, но за ним, в соответствии с законодательством, сохранялось место работы (должность) и заработная плата полностью или частично, в том числе время вынужденного прогула в связи с незаконным увольнением или незаконным переводом. Это — время выполнения государственных и общественных обязанностей (время пребывания военнообязанных на военных сборах; время работы в комиссиях по приписке допризывников к призывным участкам, в призывных и врачебных комиссиях при военкоматах членов этих комиссий, врачей и среднего медицинского персонала; время выполнения названными лицами государственных обязанностей на призывных участках и сборных пунктах во время призыва граждан на военную службу; время работы в примирительных комиссиях и трудовых арбитражах), время отстранения от работы с сохранением заработной платы полностью или частично; время ежегодных основного и дополнительного отпусков; время учебного отпуска с полной или частичной оплатой и т. п. В то же время необходимо учитывать, что получила распространение такая законодательная практика, когда за время выполнения государственных или общественных обязанностей за работниками сохраняется место работы, но выплата в размере средней заработной платы по основному месту работы производится по месту выполнения государственных или общественных обязанностей. Такие правила предусмотрены ст. 33 Закона «О статусе депутатов местных советов» [234], законами «О всеукраинском и местных референдумах» [108], «О выборах Президента Украины» [249], «О выборах народных депутатов Украины» [257], «О выборах депутатов Верховной Рады Автономной Республики Крым, местных советов и сельских, поселковых, городских голов» [254] (относительно кандидатов на соответствующие должности, их доверенных лиц, членов избирательных комиссий и комиссий по проведению референдумов), частью четвертой ст. 252 КЗоТ (относительно членов выборных органов профсоюзов на время участия в работе съездов и конференций профсоюзов) и т. п. В этих случаях нет оснований для включения периодов выполнения государственных или общественных обязанностей в стаж работы, дающий право на ежегодный оплачиваемый отпуск, поскольку в соответствии с п. 4 части первой ст. 82 КЗоТ и п. 4 части первой ст. 9 Закона «Об отпусках» [162] в стаж работы, дающий право на ежегодный основной отпуск, включается только время, когда работник фактически не работал, но за ним сохранялось место работы (должность) и ему не выплачивалась заработная плата в порядке, определенном ст. 25 и 26 Закона «Об отпусках» [162]. Освобождение работников от выполнения трудовых обязанностей на период выполнения ими государственных или общественных обязанностей без сохранения заработной платы, но с выплатой среднего заработка по месту выполнения государственных или общественных обязанностей не подпадает под действие ст. 25 и 26 Закона «Об отпусках» [162]. Другие основания для включения указанных периодов в трудовой стаж, дающий право на ежегодный основной отпуск, также не установлены;
3) время, когда работник фактически не работал, но за ним сохранялось место работы (должность) и выплачивалось пособие по государственному социальному страхованию, кроме частично оплачиваемого отпуска для ухода за ребенком до достижения им трехлетнего возраста. Время этого последнего отпуска в стаж работы, дающий право на отпуск, не включается;
4) время, когда работник фактически не работал, ему не выплачивалась заработная плата, однако за ним сохранялось место работы (должность). Здесь имеется в виду предоставление работникам отпусков без сохранения заработной платы в порядке, предусмотренном ст. 25 и ст. 26 Закона «Об отпусках» [162]. Однако время нахождения женщины в отпуске без сохранения заработной платы по уходу за ребенком, нуждающимся в соответствии с медицинским заключением в домашнем уходе до достижения им шестилетнего возраста, в стаж работы для предоставления ежегодного основного отпуска не включается. Не включается в этот стаж и время участия в забастовке, хотя бы она и не была признана незаконной. Указание в части третьей ст. 28 Закона «О порядке разрешения коллективных трудовых споров (конфликтов)» [178] на невключение в общий и непрерывный стаж только времени участия в признанной судом незаконной забастовке, не следует понимать как возможность включения в стаж, дающий право на ежегодный основной отпуск, времени участия работника в забастовке, не признанной судом незаконной. Специальные правила части первой ст. 82 КЗоТ и части первой ст. 9 Закона «Об отпусках» [162] предусматривают включение в стаж работы, дающий право на ежегодный основной отпуск, периодов, указанных в этих нормах, а также предусмотренных законодательством. Правило о невключении в стаж работы, дающий право на отпуск, времени участия в забастовке, признанной судом незаконной, нельзя толковать таким образом, что тем самым предусмотрено включение в стаж работы времени участия в других забастовках. Дни, когда работник фактически не работал, хотя бы работник и доказал наличие уважительных причин, не могут включаться в стаж работы, дающий право на ежегодный основной отпуск, если только это не предусмотрено специальными положениями законодательства. Отпуск без сохранения заработной платы, предоставленный работнику в соответствии с частью второй ст. 126 КЗоТ, не может включаться в стаж работы, дающий право на ежегодный основной отпуск по основному месту работы, поскольку за этот период работник получает право на отпуск (денежную компенсацию вместо неиспользованных дней отпуска) по месту внедрения соответствующего объекта интеллектуальной собственности;
5) время обучения с отрывом от производства продолжительностью менее 10 месяцев на очных отделениях профессионально-технических учебных заведений (п. 5 части первой ст. 82 КЗоТ; п. 5 части первой ст. 9 Закона «Об отпусках» [162]). Здесь речь идет не только о случаях направления на обучение работников предприятия, учреждения, организации с согласия сторон и возвращения работника на предыдущее место работы, но и о всех других случаях обучения, непосредственно предшествующего поступлению на работу на предприятие. Аналогичное правило содержится в части третьей ст. 38 Закона «О профессионально-техническом образовании» [176]. Время профессиональной подготовки непосредственно на производстве законодательство о труде косвенно квалифицирует как время работы (ст. 201, 204 КЗоТ; пп. 1, 2 Положения об оплате труда за время производственного обучения, переквалификации или обучения другим профессиям [371]). Естественно, что оно также включается в стаж, дающий право на ежегодный основной отпуск;
6) время обучения новым профессиям (специальностям) лиц, уволенных в связи с изменениями в организации производства, в том числе в связи с ликвидацией, реорганизацией, перепрофилированием предприятия, сокращением численности или штата работников. Согласно букве закона (п. 6 части первой ст. 82 КЗоТ; п. 6 части первой ст. 9 Закона «Об отпусках» [162]) речь идет только об «уволенных». Следовательно, этот пункт не касается лиц, которые не увольнялись, а были направлены на обучение новым профессиям (специальностям) с целью продолжения работы на том же предприятии. Если же направление на обучение новой профессии (специальности) лица, подлежащего увольнению, производится предприятием, с которого работник подлежит увольнению, то в этом случае трудовые отношения сохраняются. И время обучения следует зачислять в стаж работы, дающий право на ежегодный основной отпуск, применяя при этом по аналогии п. 6 ст. 9 Закона «Об отпусках» [162] и п. 1 ст. 26 Закона «О занятости населения» [101]. В подобных случаях возможно также использование правила п. 5 ст. 9 Закона «Об отпусках» [162];
7) в стаж работы, дающий право на отпуск, включаются и другие периоды, предусмотренные законодательством.
4. Проявляя последовательный либерализм при определении порядка исчисления стажа работы, дающего право на ежегодный основной отпуск, законодатель занял твердую позицию при установлении правил исчисления стажа работы, дающего право на ежегодные дополнительные отпуска. В стаж работы, дающий право на получение ежегодных дополнительных отпусков, включаются только следующие периоды:
1) время фактической работы с вредными или тяжелыми условиями или с особым характером труда, если работник занят в таких условиях не менее половины продолжительности рабочего времени, установленного для работников данного производства, цеха или должности. Это правило части второй ст. 82 КЗоТ и п. 1 части второй ст. 9 Закона «Об отпусках» [162] несколько расширило возможности работников получить право на дополнительные отпуска. Дело в том, что п. 11 ранее действовавшей Ин-струкции о порядке применения Списка производств, цехов, профессий и должностей с вредными условиями труда, работа в которых дает право на дополнительный отпуск и сокращенный рабочий день, предусматривал в случае указания в Списке «постоянно занятый» и «постоянно работающий» включение в стаж работы, дающий право на дополнительный отпуск, только тех дней, когда работник был занят в соответствующих условиях полный рабочий день. Это правило нормативного акта Союза ССР утратило силу как противоречащее Закону «Об отпусках» [162]. Министерство труда и социальной политики Украины приказом утвердило Порядок применения Списка производств, цехов, профессий и должностей с вредными и тяжелыми условиями труда, занятость работников на работах в которых дает право на ежегодный дополнительный отпуск [488], и Порядок применения Списка производств, работ, профессий и должностей работников, работа которых связана с повышенной нервно-эмоциональной и интеллектуальной нагрузкой или выполняется в особых природных географических и геологических условиях и условиях повышенного риска для здоровья, дающих право на ежегодный дополнительный отпуск за особый характер труда [489]. Эти нормативные акты предусматривают, что в случае указания в соответствующих списках «постоянно занятый», «постоянно работающий» во время, отработанное в таких условиях, включаются только те дни, когда работник в таких условиях труда был занят полный рабочий день. На наш взгляд, это правило не вполне соответствует п. 1 части второй ст. 82 КЗоТ и п. 1 части второй ст. 9 Закона «Об отпусках» [162]. Предприятия, не получающие дотации из бюджетов, безусловно, имеют право предоставлять дополнительные отпуска работникам, занятым на работах с вредными и тяжелыми условиями труда или с особым характером труда не менее половины продолжительности рабочего времени, установленного для работников данного производства, цеха или должности. Соответствующие расходы вполне допустимо отнести на валовые расходы;
2) время ежегодных основного и дополнительного отпусков за работу с вредными или тяжелыми условиями и за особый характер труда. Если работник переведен на работу, дающую право на дополнительный отпуск, а потом ему предоставляется ежегодный основной отпуск, то в стаж работы, дающий ему право на дополнительный отпуск, будет включена только та часть основного отпуска, который был предоставлен за период работы, дающий право на дополнительный отпуск;
3) время работы беременных женщин, переведенных на основании медицинского заключения на более легкую работу, на которой на них не влияют неблагоприятные производственные факторы и на которой не предусмотрено предоставление ежегодного дополнительного отпуска.
Другие периоды в стаж работы, дающий право на ежегодные дополнительные отпуска, включаться не могут.