Науково-практичний коментар до законодавства України про працю
Статья 79. Порядок и условия предоставления ежегодных отпусков. Отзыв из отпуска
Ежегодные основной и дополнительные отпуска полной продолжительности в первый год работы предоставляются работникам по истечении шести месяцев непрерывной работы на данном предприятии, в учреждении, организации.
В случае предоставления указанных отпусков до истечения шестимесячного срока непрерывной работы их продолжительность определяется пропорционально отработанному времени, кроме определенных законом случаев, когда эти отпуска по желанию работника предоставляются полной продолжительности.
Ежегодные отпуска за второй и последующие годы работы могут быть предоставлены работнику в любое время соответствующего рабочего года.
Очередность предоставления отпусков определяется графиками, которые утверждаются собственником или уполномоченным им органом по согласованию с выборным органом первичной профсоюзной организации (профсоюзным представителем), и доводится до сведения всех работников. При составлении графиков учитываются интересы производства, личные интересы работников и возможности их отдыха.
Конкретный период предоставления ежегодных отпусков в пределах, установленных графиком, согласовывается между работником и собственником либо уполномоченным им органом, который обязан письменно уведомить работника о дате начала отпуска не позднее, чем за две недели до установленного графиком срока.
Деление ежегодного отпуска на части любой продолжительности допускается по просьбе работника при условии, что основная непрерывная его часть будет составлять не менее 14 календарных дней.
Неиспользованная часть ежегодного отпуска должна быть предоставлена работнику, как правило, до конца рабочего года, но не позднее 12 месяцев по истечении рабочего года, за который предоставляется отпуск.
Отзыв из ежегодного отпуска допускается с согласия работника только для предотвращения стихийного бедствия, производственной аварии или немедленного устранения их последствий, для предотвращения несчастных случаев, простоя, гибели или порчи имущества предприятия, учреждения, организации с соблюдением требований части шестой настоящей статьи и в других случаях, предусмотренных законодательством. При отзыве работника из отпуска его труд оплачивают с учетом той суммы, которая была начислена на оплату неиспользованной части отпуска.
1. Предоставление отпуска является обязанностью собственников. И они научились эту обязанность удовлетворительно выполнять. Однако нельзя не согласиться с тем, что, выполняя свою обязанность по предоставлению работнику отпусков, собственник постоянно обременен заботой о том, как перераспределить обязанности идущих в отпуск работников. С учетом этого законодатель согласился с тем, что работники не имеют права использовать отпуска во время, определенное ими по своему усмотрению.
Очередность предоставления отпусков определяется графиками, которые утверждают собственники по согласованию с выборными органами первичных профсоюзных организаций или другими органами, уполномоченными трудовыми коллективами на представительство. Закон «Об отпусках» [162] не устанавливает срок утверждения графиков предоставления отпусков. Однако в Украине продолжают действовать Типовые правила внутреннего трудового распорядка для работников и служащих предприятий, учреждений, организаций [614]. Пункт 20 Типовых правил [614] предусматривает, что графики отпусков составляются на каждый рабочий год не позднее 5 января.
При составлении графика учитываются интересы производства, личные интересы работников и наличие возможностей для отдыха.
Графики отпусков должны доводиться до сведения всех работников. Наиболее удобная форма доведения их до сведения — это размещение их для общего ознакомления в помещениях предприятий, учреждений, организаций и их структурных подразделений.
2. Конкретный период предоставления ежегодных отпусков работнику в пределах, установленных графиком, согласовывается между работником и собственником. При этом на собственника возлагается обязанность письменно уведомить работника о дате начала отпуска не позднее чем за две недели «до установленного графиком срока». Взятое в кавычки — цитата из части десятой ст. 10 Закона «Об отпусках» [162]. По логике вещей, следовало было указать «до начала отпуска», поскольку графиками отпусков дата начала отпуска, как правило, не устанавливается. Графиками определяется месяц начала отпуска. Иногда в графике указывается два месяца: месяц начала отпуска и месяц его окончания. Дату начала отпуска согласовывают работник и собственник. По результатам такого согласования окончательную дату отпуска определяет собственник, в связи с чем на него возлагается обязанность письменно уведомить работника о времени начала отпуска.
3. При составлении графика предоставления отпусков должно учитываться, что часть двенадцатая ст. 10 Закона «Об отпусках» [162] целому ряду категорий работников предоставляет право на получение отпуска по их желанию в удобное для них время. Это следующие категории работников:
1) работники, не достигшие возраста 18 лет;
2) инвалиды;
3) женщины перед отпуском в связи с беременностью и родами или после него;
4) женщины, имеющие двух и более детей в возрасте до 15 лет или ребенка- инвалида;
5) одинокие матери (отцы), воспитывающие ребенка без отца (матери). Приравнивание отцов к одиноким матерям, безусловно, свидетельствует о том, что здесь (пункт 5 части двенадцатой ст. 10 Закона «Об отпусках» [162]) имеются в виду не только те матери, в свидетельстве о рождении детей которых запись об отце сделана по указанию матери (ст. 135 Семейного кодекса Украины [87]). К категории одиноких в соответствии со ст. 10 Закона «Об отпусках» [162] будет отнесена даже женщина, получающая алименты, а тем более — вдова;
6) опекуны, попечители или другие лица, фактически воспитывающие одного или более детей в возрасте до 15 лет при отсутствии родителей;
7) жены (мужья) военнослужащих;
8) ветераны труда и лица, имеющие особые заслуги перед Родиной;
9) ветераны войны, лица, имеющие особые заслуги перед Родиной, а также лица, на которых распространяется действие Закона «О статусе ветеранов войны, гарантиях их социальной защиты» [130];
10) родители-воспитатели детских домов семейного типа;
11) другие работники, которым такое право предоставлено законодательством, коллективным или трудовым договором. Установление трудовым договором права на использование отпуска в удобное для работника время может затрагивать интересы других работников. Тем не менее законодатель признал возможным установление времени использования отпуска по соглашению сторон трудового договора, не предоставляя в таких случаях возможности решения этого вопроса с участием профсоюзного органа, представляющего интересы всех членов соответствующей профсоюзной организации или профсоюза.
Закон «О статусе и социальной защите граждан, пострадавших в результате Чернобыльской катастрофы» [100] предоставляет право на использование очередного (следует думать — ежегодных основного и дополнительного отпусков) отпуска в удобное для работников время лицам, отнесенным к категории 1-2 пострадавших в результате Чернобыльской катастрофы (п. 22 ст. 20, ст. 21), и одному из родителей ребенка из числа указанных в ст. 27 этого Закона [100] (ст. 30).
Закон «О статусе ветеранов военной службы, ветеранов органов внутренних дел, ветеранов налоговой милиции и некоторых других лиц и их социальной защите» [179] (ст. 6) предоставляет работникам, на которых распространяется этот Закон, право на использование очередного отпуска в удобное для них время.
Статьи 22 и 27 Закона «О предотвращении заболевания синдромом приобретенного иммунодефицита (СПИД) и социальной защите населения» [177] предоставляют право на использование ежегодного отпуска в летнее или другое удобное для них время матерям, имеющим детей в возрасте до 16 лет, зараженных вирусом иммунодефицита человека или больных СПИДом, а также медицинским работникам, которые были заражены вирусом иммунодефицита человека или заболевших СПИДом вследствие исполнения профессиональных обязанностей.
4. Кроме того, необходимо учитывать право женщин, которым предоставляются отпуска в связи с беременностью и родами, на получение ежегодных основного и дополнительного отпусков непосредственно перед отпуском в связи с беременностью и родами или после него. Приведем пример: женщина устроилась на работу 5 сентября 2003 года. Свой отпуск за первые три рабочих года она использовала полностью. 20 мая 2007 года она идет в отпуск в связи с беременностью и родами, который заканчивается 9 сентября 2008 года. 10 сентября 2008 года женщина выходит на работу и, вместо того, чтобы приступить к работе, обращается с заявлением о предоставлении ей ежегодного основного отпуска за рабочий год, продолжающийся с 5 сентября 2008 года до 4 сентября 2009 года. Это ее требование должно быть удовлетворено, хотя в счет рабочего года, за который ей должен быть предоставлен отпуск, у нее имеется стаж работы продолжительностью всего 5 дней. Часть вторая ст. 20 Закона «Об отпусках» прямо указывает на право женщины присоединить ежегодный отпуск (точнее было бы сказать — ежегодные отпуска, поскольку, вне всякого сомнения, здесь подразумеваются ежегодные основной и дополнительные отпуска) к отпуску по беременности и родам, независимо от продолжительности ее работы в текущем рабочем году. Важно, чтобы этот рабочий год начался (стал «текущим»).
5. Работники, обучающиеся в учреждениях образования без отрыва от производства, имеют право, по их желанию, присоединить ежегодные основной и дополнительный отпуска ко времени проведения установочных занятий, выполнения лабораторных работ, сдачи зачетов и экзаменов, ко времени подготовки и защиты дипломного проекта и других работ, предусмотренных учебным планом (часть первая ст. 212 КЗоТ).
Работники, обучающиеся в средних общеобразовательных вечерних (сменных) школах, классах, группах с очной, заочной формами обучения при общеобразовательных школах, имеют право, по их желанию, на получение ежегодных основного и дополнительных отпусков с таким расчетом, чтобы они могли быть использованы до начала обучения (учебного года) в этих учреждениях (часть вторая ст. 212 КЗоТ).
6. Положение о праве на ежегодный основной отпуск продолжительностью до 56 календарных дней распространяется на руководящих работников учебных заведений и учреждений образования, учебных (педагогических) частей (подразделений) других учреждений и заведений, педагогических, научно-педагогических работников и научных работников в соответствии с частью шестой ст. 6 Закона «Об отпусках» [162] и Порядком предоставления ежегодного основного отпуска продолжительностью до 56 календарных дней руководящим работникам учебных заведений и учреждений образования, учебных (педагогических) частей (подразделений) других учреждений и заведений, педагогическим, научно-педагогическим работникам и научным работникам [367] (далее для краткости — Порядок [367]). Однако специальные правила относительно реализации права на ежегодный отпуск распространяются не на всех указанных работников. С другой стороны, особенности реализации права на ежегодный отпуск (часть тринадцатая ст. 10 Закона «Об отпусках» [162]) и права на получение компенсаций за неиспользованный отпуск (часть вторая ст. 24 того же Закона [162]) касаются и некоторых работников, не имеющих права на ежегодный основной отпуск до 56 календарных дней.
Ежегодный основной отпуск полной продолжительности в первый и последующие годы предоставляется в период летних каникул (независимо от времени приема на работу) не всем работникам, имеющим право на отпуск продолжительностью до 56 календарных дней. В соответствии с частью тринадцатой ст. 10 Закона «Об отпусках» [162] отпуск полной продолжительности в период летних каникул независимо от времени приема на работу предоставляется руководящим, педагогическим, научным и научно-педагогическим работникам учебных заведений, а также специалистам этих заведений (хотя последние и не пользуются правом на ежегодный основной отпуск продолжительностью до 56 календарных дней). В силу общих широких правотворческих полномочий Кабинета Министров следует признать юридическую силу п. 2 Порядка [367], распространяющего указанные выше особенности предоставления отпуска на руководящих, педагогических, научных и научно-педагогических работников учебных (педагогических) частей (подразделений) других учреждений и заведений.
Но указанные особенности предоставления ежегодного основного отпуска за первый и последующие годы не распространяются на руководящих, педагогических, научных и научно-педагогических работников, не работающих в учебных заведениях или учебных (педагогических) частях (подразделениях) других учреждений и заведений, о чем и говорится в абзаце первом п. 2 Порядка предоставления ежегодного основного отпуска продолжительностью до 56 календарных дней руководящим работникам учебных заведений и учреждений образования, учебных (педагогических) частей (подразделений) других учреждений и заведений, педагогическим, научно-педагогическим работникам и научным работникам [367].
7. Работники художественно-постановочных частей и творческие работники театров имеют право на получение ежегодного отпуска полной продолжительности независимо от времени приема на работу в летний период в конце театрального сезона.
8. Ежегодные основной и дополнительный отпуска должны предоставляться по графику с таким расчетом, чтобы они были использованы, как правило, до окончания рабочего года.
Работнику предоставлено право решать вопрос о том, использовать дополнительные отпуска одновременно с основным отпуском или отдельно. С учетом более строгих требований к исчислению стажа работы, дающего право на дополнительный отпуск, по сравнению с правилами исчисления стажа работы, дающего право на основной отпуск, дополнительный отпуск в большей степени, чем основной, будет предоставляться авансом. Однако в силу права работника присоединить дополнительный отпуск к основному, собственник не вправе отказать работнику в предоставлении дополнительного отпуска вместе с основным, хотя бы рабочий год, дающий право на дополнительный отпуск, только начался. При этом дополнительный отпуск, поскольку он является ежегодным, должен предоставляться той продолжительности, которая установлена за год работы, дающей право на дополнительный отпуск. И только при переводе с работы, дающей право на дополнительный отпуск, на работу, не дающую такого права, при временных переводах продолжительность дополнительного отпуска должна определяться пропорционально стажу работы, дающему право на дополнительный отпуск.
9. Право работника на ежегодные основной и дополнительный отпуска полной продолжительности в первый год работы возникает по истечении шести месяцев непрерывной работы на данном предприятии — здесь процитирована часть пятая ст. 10 Закона «Об отпусках» [162]. Корректнее было бы говорить о праве работников на использование отпусков. Право на отпуск — это понятие, не касающееся времени предоставления (использования) отпуска.
Однако закон не только допускает установление в трудовом договоре условия о предоставлении работнику ежегодных основного и дополнительного отпусков до истечения шести месяцев непрерывной работы на данном предприятии, но и допускает соглашение сторон об этом независимо от содержания трудового договора. В связи с этим законодатель урегулировал вопрос о продолжительности основного и дополнительного отпусков, которые предоставляются до истечения шести месяцев непрерывной работы на данном предприятии. Она определяется пропорционально отработанному времени (т. е. стажу работы, дающему право на ежегодные основной и дополнительный отпуска), за исключением случаев, когда частью седьмой ст. 10 Закона «Об от-пусках» [162] разрешено предоставлять отпуска за первый рабочий год до истечения шести месяцев непрерывной работы на данном предприятии (кстати, п. 11 этой части предусматривает установление коллективными и трудовыми договорами случаев, когда ежегодные отпуска полной продолжительности за первый год работы предоставляются до истечения шестимесячного срока непрерывной работы на данном предприятии).
10. Право на использование ежегодных отпусков полной продолжительности за первый рабочий год до истечения шестимесячного срока непрерывной работы на данном предприятии имеют:
— женщины перед отпуском в связи с беременностью и родами или после него. Эта норма повторяет правило о возможности использования женщиной основного и дополнительного отпуска по своему усмотрению до или после отпуска в связи с беременностью и родами. Однако смысл в данном правиле все-таки есть, поскольку здесь вопрос решается о первом рабочем годе, применительно к которому установлены специальные нормы о времени использования отпусков;
— женщины, имеющие двух и более детей в возрасте до 15 лет или ребенка-инвалида;
— инвалиды (без каких-либо исключений);
— лица в возрасте до 18 лет, т. е. не достигшие этого возраста на день начала отпуска;
— мужчины, жены которых находятся в отпуске в связи с беременностью и родами (в этом случае работник обязан предоставить справку, подтверждающую наличие этого обстоятельства);
— лица, уволенные со срочной военной или альтернативной (невоенной) службы, если после увольнения со службы они были приняты на работу в течение трех месяцев, не считая времени переезда на место постоянного проживания;
— совместители. Им ежегодные основной и дополнительный отпуска предоставляются одновременно с отпуском по основному месту работы;
— работники, успешно обучающиеся в учебных заведениях и желающие присоединить отпуск ко времени сдачи экзаменов, зачетов, написания дипломных, курсовых, лабораторных и других работ, предусмотренных учебной программой;
— работники, не использовавшие по предыдущему месту работы полностью или частично ежегодные основной и дополнительный отпуска и не получившие за них денежную компенсацию. Конечно же, речь идет о работниках, уволенных по п. 5 ст. 36 КЗоТ, поскольку другие не могут не получить при увольнении денежную компенсацию за неиспользованные полностью или частично ежегодные отпуска;
— работники, имеющие путевку (курсовку) для санаторно-курортного (амбулаторно-курортного) лечения;
— родители — воспитатели детских домов семейного типа;
— в других случаях, предусмотренных законодательством, коллективным или трудовым договором.
11. Статья 38 Закона «О профессионально-техническом образовании» [176] императивным правилом устанавливает обязанность предоставления «оплачиваемого отпуска» (под этими слова понимаются ежегодные основной и дополнительный отпуска) выпускникам профессионально-технических заведений очной формы обучения, обучавшимся 10 и более месяцев, в течение первых трех месяцев работы на данном предприятии. Выпускники, обучавшиеся по дневной форме обучения менее 10 месяцев, такого права не имеют. Зато для них установлена льгота — включение времени обучения в стаж работы, дающий право на основной отпуск.
12. Право на использование отпуска до истечения шести месяцев работы на данном предприятии возникает и в других случаях, предусмотренных законодательством Украины. Например, Закон «О статусе ветеранов военной службы, ветеранов органов внутренних дел, ветеранов налоговой милиции и некоторых других лиц и их социальной защите» [179] (ст. 6) предоставляет такое право лицам, на которых распространяется действие этого Закона. Такое право может быть также предусмотрено коллективным или трудовым договором (п. 11 части седьмой ст. 10 Закона «Об отпусках» [162]). На возможность установления такого права трудовым договором следует обратить особое внимание. Законодатель, по существу, позволил сторонам трудового договора решать вопрос о предоставлении ежегодных основного и дополнительного отпусков до истечения шестимесячного срока непрерывной работы на данном предприятии по своему усмотрению, поскольку соответствующим образом дополнить трудовые договоры никогда не поздно. Причем в случае предоставления ежегодных основного и дополнительного отпусков до истечения установленного шестимесячного срока на основании коллективного и трудового договора должны предоставляться отпуска полной продолжительности. Это лишает всякого смысла правило части шестой ст. 10 Закона «Об отпусках» [162], в соответствии с которым при представлении в соответствующих случаях отпуска за первый год работы продолжительность отпусков должна быть пропорциональной отработанному времени.
Для получения отпуска за первый год работы до истечения установленного шестимесячного срока непрерывной работы на данном предприятии, если работнику такое право предоставлено в соответствии с частью седьмой ст. 10 Закона «Об отпусках» [162], не установлено каких-либо требований к продолжительности работы на данном предприятии. Отсюда следует сделать вывод о том, что работник, имеющий право использовать отпуск до истечения установленного шестимесячного срока непрерывной работы на данном предприятии, имеет право в первый день работы подать заявление о предоставлении ежегодных основного и дополнительного отпусков со второго дня работы. На собственника закон возлагает только одну обязанность такого рода перед работником — предоставить ежегодные основной и дополнительный отпуска до истечения шести месяцев непрерывной работы на данном предприятии. Ежегодные основной и дополнительный отпуска за второй и последующие рабочие годы предоставляются в соответствии с графиком отпусков в любое время рабочего года.
13. Отзыв из ежегодного отпуска допускается только в случае, когда это необходимо для таких целей:
1) предотвращение стихийного бедствия, производственной аварии и немедленного устранения их последствий;
2) предотвращение несчастных случаев, простоя, гибели или порчи имущества предприятия, учреждения, организации (ст. 12 Закона «Об отпусках» [162]).
14. Отзыв из отпуска допускается только при таких условиях:
1) согласие работника;
2) основная непрерывная часть отпуска (до отзыва или после него) должна составлять не менее 14 календарных дней;
3) неиспользованная часть ежегодного отпуска должна быть предоставлена работнику после окончания действия причин, в силу которых работник отозван из отпуска. Это жесткое правило части четвертой ст. 11 Закона «Об отпусках» [162] смягчается приданием ему диспозитивного значения, которое заключается в предоставлении сторонам трудового договора возможности другим способом согласовать период, на который переносится отпуск, с соблюдением положений ст. 12 Закона «Об отпусках» [162].
15. Особый порядок отзыва из отпуска установлен для государственных служащих. Согласно ст. 20 Закона «О государственной службе» [133] они могут быть отозваны из ежегодного основного или дополнительного отпуска по решению руководителя соответствующего органа государственной власти. Таким образом, во-первых, такой отзыв может осуществляться без согласия государственного служащего, а во-вторых, основания принятия руководителем такого решения значительно шире, чем установленные в ст. 12 Закона «Об отпусках» [162]. При этом часть отпуска, оставшаяся неиспользованной, предоставляется государственному служащему в любое другое время соответствующего года или присоединяется к отпуску в следующем году.
Согласно п. 41 Положения о порядке и условиях прохождения службы в таможенных органах Украины [331] в исключительных случаях, когда дальнейшее пребывание должностного лица в отпуске может негативно повлиять на нормальный ход работы таможенного органа, по решению руководителя этого органа и с согласия работника допускается его отзыв из очередного отпуска. В этом случае неиспользованная часть отпуска предоставляется, как правило, в текущем году. Часть отпуска, которая не была использована должностным лицом, может быть по его желанию присоединена к очередному отпуску в следующем году.