Науково-практичний коментар до законодавства України про працю
Статья 76. Ежегодные дополнительные отпуска и их продолжительность
Ежегодные дополнительные отпуска предоставляются работникам:
1) за работу с вредными и тяжелыми условиями труда;
2) за особый характер труда;
3) в других случаях, предусмотренных законодательством.
Продолжительность ежегодных дополнительных отпусков, условия и порядок их предоставления устанавливаются нормативно-правовыми актами Украины.
1. Дополнительные отпуска, предусмотренные ст. 76 КЗоТ, ст. 7 и 8 Закона «Об отпусках» [162], называются ежегодными, как и основной.
Не вполне, однако, ясно, о каком годе идет речь, когда говорят — «ежегодный». Применительно к основному отпуску слово «ежегодный» означает, что отпуск предоставляется за рабочий год, исчисляемый со дня начала работы до истечения 365 (366) дней. При этом день окончания рабочего года соответственно отодвигается на количество дней, которые в соответствии с законодательством не включаются в стаж работы, дающий право на отпуск.
Правила исчисления стажа, дающего право на ежегодный дополнительный отпуск, являются более строгими. Законом «Об отпусках» [162] они установлены еще более жесткими. Периоды, которые включаются в стаж работы, дающий право на отпуск в связи с вредными условиями труда, не совпадают с периодами, которые включаются в счет ежегодного основного отпуска. Поэтому рабочий год, дающий право на дополнительный отпуск, далеко не всегда будет совпадать с рабочим годом, дающим право на основной отпуск.
2. Статьи 7 и 8 Закона «Об отпусках» [162] предусматривают возможность предоставления работникам двух видов ежегодных дополнительных отпусков:
1) ежегодного дополнительного отпуска за работу с вредными и тяжелыми условиями труда;
2) ежегодного дополнительного отпуска за особый характер труда. В этой категории дополнительных отпусков выделяется два подвида: а) дополнительный отпуск отдельным категориям работников, работа которых связана с повышенной нервно-эмоциональной и интеллектуальной нагрузкой или выполняется в особых природных географических и геологических условиях и условиях повышенного риска для здоровья; б) дополнительный отпуск работникам с ненормированным рабочим днем.
Кроме того, в ст. 4 Закона «Об отпусках» [162] выделяются другие дополнительные отпуска, предусмотренные законодательством.
3. За работу с вредными и тяжелыми условиями труда дополнительный отпуск продолжительностью до 35 календарных дней предоставляется работникам, занятым на работах, связанных с негативным воздействием на здоровье вредных производственных факторов, по Списку производств, цехов, профессий и должностей с вредными и тяжелыми условиями труда, занятость работников на работах в которых дает право на ежегодный дополнительный отпуск [427]. В пределах до 35 календарных дней конкретная продолжительность такого дополнительного отпуска должна устанавливаться коллективным или трудовым договором. Использование в части второй ст. 7 Закона «Об отпусках» [162] именно союза «или» означает, что коллективно-договорное и индивидуально-договорное регулирование продолжительности дополнительного отпуска, рассматриваемого в данном пункте комментария, должно осуществляться в соответствии с общим правилом ст. 5 Закона «О коллективных договорах и соглашениях» [128], которым запрещается включать в трудовые договоры условия, ухудшающие положение работников по сравнению с коллективными договорами.
Критериями, на основании которых должна определяться конкретная продолжительность дополнительного отпуска, предоставленного за работу с вредными и тяжелыми условиями труда в коллективном или трудовом договоре, являются результаты аттестации рабочих мест по условиям труда и время занятости работника в таких условиях. В настоящее время действует Порядок проведения аттестации рабочих мест по условиям труда [328], утвержденный постановлением Кабинета Министров Украины. Хотя этот акт утвержден в соответствии с Законом «О пенсионном обеспечении» [112] и не был непосредственно ориентирован на определение продолжительности ежегодного дополнительного отпуска, все-таки его следует применять при отсутствии другого. Непосредственным правовым основанием для определения продолжительности дополнительного отпуска по рассматриваемому основанию являются Показатели и критерии условий труда, по которым будут предоставляться ежегодные дополнительные отпуска работникам, занятым на работах, связанных с негативным воздействием на здоровье вредных производственных факторов [486] (далее для краткости — Показатели и критерии [486]). Этот нормативный акт определяет продолжительность дополнительного отпуска в зависимости от вида вредных производственных факторов, класса, условий и характера труда. Продолжительность дополнительного отпуска в Показателях и критериях [486] определена на основании Гигиенической классификации труда (по показателям вредности и опасности факторов производственной сферы, тяжести и напряженности трудового процесса). Гигиеническая классификация труда утверждена приказом Министерства здравоохранения от 12 августа 1996 года № 4137-86, однако в Министерстве юстиции не регистрировалась.
Содержание Показателей и критериев [486] свидетельствует о том, что они не допускают учета других факторов при определении продолжительности дополнительного отпуска. Тем самым в них пока что не учтено положение части второй ст. 7 Закона «Об отпусках» [162], предписывающее при определении конкретной продолжительности ежегодного дополнительного отпуска учитывать не только результаты аттестации рабочих мест по условиям труда, но и время занятости работников в таких условиях. Исправить эту ситуацию на предприятии практически довольно сложно, поскольку учет занятости работников в условиях, дающих основания для дополнительного отпуска, нарушил бы всю систему показателей и критериев. Только в отдельных случаях в связи с постоянной занятостью на работах с вредными и тяжелыми условиями труда можно было бы устанавливать несколько дополнительных дней отпуска с учетом времени занятости в таких условиях.
Указанные нормативные акты создают достаточное юридическое основание для проведения аттестации рабочих мест и определения на ее основе продолжительности дополнительного отпуска в связи с вредными и тяжелыми условиями труда. И все- таки Кабинет Министров при утверждении упомянутого Списка [427] установил, как правило, максимальную продолжительность отпуска, а в отдельных случаях — минимальную и максимальную ее продолжительность. Поскольку это правило не вполне соответствует закону, предприятия при условии соблюдения правил, регулирующих порядок проведения аттестации, определение продолжительности дополнительного отпуска и юридическое закрепление этого в коллективном или трудовом договоре, могут, на наш взгляд, отойти от продолжительности дополнительного отпуска, установленного Кабинетом Министров.
И все-таки Порядок применения Списков производств, цехов, профессий и должностей с вредными и тяжелыми условиями труда, занятость работников на работах в которых дает право на ежегодный дополнительный отпуск [488], предписывает: «В случаях, когда продолжительность дополнительного отпуска по результатам аттестации рабочих мест превышает максимальную продолжительность, указанную в Списке, отпуск может быть продлен на количество дней этой разницы за счет собственных средств предприятия». Это положение, на наш взгляд, не должно применяться по двум причинам: 1) оно не соответствует части второй ст. 7 Закона «Об отпусках» [162], предоставляющей сторонам коллективного (трудового) договора безусловное право определять продолжительность отпуска в соответствии с результатами аттестации рабочих мест; 2) вопрос об источниках расходов предприятия — плательщика налога на прибыль на оплату дополнительного отпуска решается исключительно Законом «О налогообложении прибыли предприятий» [167] (ч. 5.10 ст. 5). Данные отношения не могут регулироваться даже нормами Кодекса законов о труде, не говоря уже о рассматриваемом подзаконном акте. Поэтому определение в названном Порядке [488] источников расходов на оплату дополнительного отпуска юридической силы не имеет. Да и как положение методического характера оно на законе не основывается.
4. При утверждении указанного Списка [427] Кабинет Министров в ряде случаев внес в него работы и должности с оговоркой «постоянно занятый», «постоянно работающий». С учетом этого Министерство труда и социальной политики при утверждении Порядка применения Списка производств, цехов, профессий и должностей с вредными и тяжелыми условиями труда, занятость работников на работах в которых дает право на ежегодный дополнительный отпуск [488], вынуждено было установить: «Если в Списке указано «постоянно занятый» или «постоянно работающий», в счет времени, отработанного во вредных и тяжелых условиях труда, включаются только те дни, когда работник фактически был занят в этих условиях полный рабочий день, установленный для работников этих производств, цехов, профессий и должностей». Это правило, как и указание в Списке [427] на постоянно занятых, постоянно работающих, не соответствует, на наш взгляд, п. 1 части второй ст. 9 Закона «Об отпусках» [162], в соответствии с которым в стаж работы, дающий право на ежегодные дополнительные отпуска, включается время фактической работы с вредными, тяжелыми условиями труда, если работник занят в таких условиях не менее половины продолжительности рабочего дня, установленного для работников данного производства, цеха, профессии или должности. Естественно, применению подлежит Закон [162], а не названные подзаконные акты.
5. Пункт 1 части первой ст. 8 Закона «Об отпусках» [162] предусматривает предоставление ежегодного дополнительного отпуска за особый характер труда продолжительностью до 35 календарных дней отдельным категориям работников, работа которых связана с повышенной нервно-эмоциональной и интеллектуальной нагрузкой или выполняется в особых природных географических и геологических условиях и условиях повышенного риска для здоровья. Список производств, работ, профессий и должностей работников, работа которых связана с повышенной нервно-эмоциональной и интеллектуальной нагрузкой или выполняется в особых природных географических и геологических условиях и условиях повышенного риска для здоровья, дающих право на ежегодный дополнительный отпуск за особый характер труда, утвержден постановлением Кабинета Министров Украины [428]. В этом Списке [428] также в некоторых случаях предусмотрено предоставление ежегодного дополнительного отпуска по рассматриваемой причине только постоянно работающим (занятым), в то время как п. 1 части второй ст. 9 Закона «Об отпусках» [162] устанавливает, что в стаж работы, дающий право на ежегодные дополнительные отпуска, включается время фактической работы во вредных и тяжелых условиях труда или с особым характером труда, если работник занят в таких условиях не менее половины продолжительности рабочего времени, установленного для работников данного предприятия, цеха, профессии или должности. Такое же, как и в названном Списке [428], правило повторяется в Порядке применения Списка производств, работ, профессий и должностей работников, работа которых связана с повышенной нервно-эмоциональной и интеллектуальной нагрузкой или выполняется в особых природных географических и геологических условиях и в условиях повышенного риска для здоровья, дающих право на ежегодный дополнительный отпуск за особый характер труда [489]. При наличии противоречий между законом и подзаконными актами должна применяться норма Закона «Об отпусках» [162].
6. Конкретная продолжительность ежегодного дополнительного отпуска за особый характер труда (п. 1 ст. 8 Закона «Об отпусках» [162]) устанавливается коллективным или трудовым договорами в зависимости от времени занятости работника в таких условиях. Критерий дифференциации продолжительности ежегодного дополнительного отпуска за особый характер труда законом установлен такой, что не позволяет достаточно обоснованно дифференцировать его продолжительность для отдельных категорий работников. Действительно, абсолютное большинство работников постоянно занято в условиях, дающих право на дополнительный отпуск за особый характер труда. Поскольку другие критерии для дифференциации отсутствуют, всем этим работникам, имеющим максимальный показатель по критерию дифференциации продолжительности дополнительного отпуска (стопроцентная занятость в соответствующих условиях), пришлось бы устанавливать продолжительность дополнительного отпуска в 35 календарных дней.
В таких условиях Кабинет Министров в указанном выше Списке [428] установил конкретную продолжительность ежегодного дополнительного отпуска за особый характер работы для соответствующих производств, работ, профессий и должностей. С точки зрения обычной логики Кабинет Министров совершенно прав. Однако, установив конкретную продолжительность ежегодных дополнительных отпусков за особый характер труда для каждого производства, каждой работы, профессии, вида должностей, Кабинет Министров все-таки, по нашему мнению, несколько отступил от правила части второй ст. 8 Закона «Об отпусках» [162], в соответствии с которым конкретная продолжительность этого дополнительного отпуска устанавливается коллективным или трудовым договором.
Определять продолжительность ежегодных дополнительных отпусков за особый характер труда в коллективных договорах все-таки совершенно необходимо. Продолжительность, установленную названным выше Списком [428], следует использовать как обязательную минимальную гарантию. Отступление при этом от продолжительности времени такого отпуска, указанной в Списке [428], в сторону увеличения представляется вполне допустимым. При этом затраты работодателей на оплату времени отпусков большей продолжительности, чем установленная законодательством, относятся на валовые расходы плательщиков налога на прибыль.
7. Другой разновидностью ежегодных дополнительных отпусков за особый характер труда является отпуск, предоставленный работникам с ненормированным рабочим днем.
О ненормированном рабочем дне см. п. 4-13 комментария к ст. 65 КЗоТ.
Списки должностей, работ и профессий, работа по которым дает право на ежегодный дополнительный отпуск за ненормированный рабочий день, определяются соглашениями и коллективными договорами (п. 2 части первой ст. 8 Закона «Об отпусках» [162]). При этом соотношение между соглашениями различных уровней, между соглашениями и коллективными договорами определяется ст. 16 КЗоТ, ст. 5 и 8 Закона «О коллективных договорах и соглашениях» [128]: списки, внесенные в коллективные договоры, могут дополнять списки, внесенные в отраслевые и региональные соглашения, однако не могут их сужать.
Соглашениями не может определяться продолжительность ежегодного дополнительного отпуска за особый характер работы работникам с ненормированным рабочим днем. Этот вопрос должен решаться коллективными или трудовыми договорами. В силу права сторон трудового договора определять в нем продолжительность отпуска за особый характер труда (ненормированный рабочий день) в трудовой договор можно включить условие о большей продолжительности дополнительного отпуска, чем это установлено коллективным договором, однако о меньшей — нельзя.
8. Ежегодный дополнительный отпуск может быть предоставлен работнику по одному из оснований на выбор работника. Однако Кабинету Министров предоставлено право (часть первая ст. 10 Закона «Об отпусках» [162]) определять порядок предоставления ежегодных дополнительных отпусков по нескольким основаниям. Используя это право, Кабинет Министров в некоторых случаях для конкретных производств, цехов, работ, профессий и должностей в утвержденных им названных выше Списках предусмотрел право работников на получение ежегодного дополнительного отпуска по двум основаниям (за вредные и тяжелые условия и за особый характер труда).
Ограничение возможности предоставления работникам дополнительных отпусков по нескольким основаниям касается только отпусков, установленных ст. 7 и 8 Закона «Об отпусках» [162]. Это ограничение не распространяется на другие виды отпусков, предусмотренные абзацем пятым (последним) п. 1 части первой ст. 4 Закона «Об отпусках» [162], п. 2-5 и частью второй ст. 4 Закона «Об отпусках» [162], хотя бы они и назывались дополнительными.
9. Пункт 1 части первой ст. 4 Закона «Об отпусках» [162] устанавливает возможность предоставления работникам других ежегодных дополнительных отпусков, предусмотренных законодательством. Это означает, что со вступлением в силу Закона «Об отпусках» сохранили силу правила, которыми установлены ежегодные дополнительные отпуска, в частности, для следующих категорий работников:
1) государственным служащим, имеющим стаж работы в государственных органах свыше 10 лет, предоставляется ежегодный дополнительный отпуск продолжительностью до 15 календарных дней. Постановлением Кабинета Министров Украины «О порядке и условиях предоставления государственным служащим, должностным лицам местного самоуправления дополнительных оплачиваемых отпусков» [340] предусмотрено, что государственным служащим, имеющим стаж государственной службы не больше 10 лет, предоставляется дополнительный оплачиваемый отпуск продолжительностью 5 календарных дней, а начиная с одиннадцатого года этот отпуск увеличивается на 2 календарных дня за каждый следующий год работы на должностях государственных служащих;
2) судьям предоставляется ежегодный дополнительный отпуск продолжительностью 15 календарных дней. Такой отпуск предоставляется при наличии стажа работы свыше 10 лет (ч. 5 ст. 44 Закона «О статусе судей» [123]). В указанный стаж включается время работы на должности судьи, а также на должностях следственных, прокурорских работников. Кроме того, в этот стаж включается время работы на должностях, где законом предусмотрены такие же льготы (ч. 6 ст. 44 Закона «О статусе судей» [123]), т. е. при определении наличия права на дополнительный отпуск учитывается стаж работы, в частности, на должностях государственных служащих;
3) аттестованным работникам прокуратуры предоставляется ежегодный дополнительный отпуск, продолжительность которого дифференцируется в зависимости от стажа работы в прокуратуре и составляет: а) при стаже больше 10 лет — 5 календарных дней;
б) при стаже более 15 лет — 10 календарных дней; в) при стаже более 20 лет — 15 календарных дней (ст. 49 Закона «О прокуратуре» [111]).
10. К числу других ежегодных дополнительных отпусков, которые могут устанавливаться законодательством в соответствии с абзацем пятым ст. 4 Закона «Об отпусках» [162], следует отнести дополнительные отпуска, предусмотренные Законом «О статусе и социальной защите граждан, пострадавших вследствие Чернобыльской катастрофы» [100].
Пункт 22 ст. 20 и ст. 21 Закона «О статусе и социальной защите граждан, пострадавших вследствие Чернобыльской катастрофы» [100] предусматривают предоставление дополнительного отпуска продолжительностью 14 рабочих дней в год лицам, отнесенным к категории 1 и 2 пострадавших вследствие катастрофы. По заявлению работника, статус которого как пострадавшего соответствующей категории надлежаще подтвержден, собственник обязан предоставить ему указанный дополнительный отпуск.
Один из родителей ребенка из числа указанных в ст. 27 Закона «О статусе и социальной защите граждан, пострадавших вследствие Чернобыльской катастрофы» [100] имеет право на дополнительный отпуск продолжительностью 14 рабочих дней ежегодно (ст. 30 названного Закона).
11. В соответствии с частью третьей ст. 29 Закона «О пожарной безопасности» [135] членам добровольных пожарных дружин (команд) может предоставляться дополнительный отпуск с сохранением заработной платы до 10 рабочих дней. Указывается, что отпуск такой продолжительности предоставляется «на год». Право на дополнительный отпуск указанной продолжительности сохранилось за членами добровольных пожарных дружин (команд) и после вступления в силу Положения о добровольной пожарной дружине (команде) [447], абзац второй п. 17 которого предусматривает предоставление членам добровольных пожарных дружин (команд) дополнительного отпуска с сохранением заработной платы продолжительностью до 12 календарных дней в порядке, определенном коллективным договором.
12. В некоторых случаях в соответствии с частью второй ст. 4 Закона «Об отпусках» [162] законодательством предусматривается предоставление других отпусков, которые к категории ежегодных не относятся, а потому должны предоставляться за другой период или вообще независимо от периода.
Пострадавшим, которые стали инвалидами вследствие несчастного случая на производстве или профессионального заболевания, если они использовали свой ежегодный отпуск до получения путевки на санаторно-курортное лечение, предоставленной Фондом социального страхования от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний Украины или приобретенной пострадавшим на условиях, когда расходы на приобретение путевки в соответствии с законодательством компенсируются указанным Фондом, собственник обязан предоставить дополнительный оплачиваемый отпуск на период санаторно-курортного лечения и проезда к месту лечения и в обратном направлении.
13. По представлению руководящих органов общественных формирований по охране общественного порядка и государственной границы предприятия, учреждения, организации имеют право предоставлять членам таких формирований дополнительный отпуск продолжительностью до пяти дней (часть первая ст. 18 Закона «Об участии граждан в охране общественного порядка и государственной границы» [207]). Работодатели не обязаны предоставлять такие отпуска. Такие отпуска предоставляются предприятиями «за счет собственных средств». Плательщики налога на прибыль не вправе относить такие расходы на валовые расходы, поскольку они не несут обязанности предоставлять такие отпуска. А бюджетные учреждения вправе предоставлять такие отпуска при наличии средств в пределах сметы.
14. Работники, избранные в состав выборных профсоюзных органов предприятий, учреждений, организаций, имеют право на дополнительный отпуск продолжительностью до 6 календарных дней с сохранением заработной платы за счет работодателя на время профсоюзного обучения (часть седьмая ст. 41 Закона «О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности» [191]).
15. О социальных отпусках см. комментарий к ст. 179 КЗоТ.
16. Сохраняется ранее установленная продолжительность отпусков на весь период дальнейшей работы работника на том же предприятии, в учреждении, организации по этой же должности, если работник пользовался отпусками большей общей продолжительности, чем это предусмотрено Законом «Об отпусках» [162]. Понятно, данная льгота предоставляется работникам только в тех случаях, когда сохраняются условия, дававшие работнику раньше право на отпуск большей продолжительности.
Следует обратить внимание на то обстоятельство, что Постановлением Верховной Рады «О порядке введения в действие Закона «Об отпусках» [293] (в редакции от 2 ноября 2000 г.) предусмотрено сохранение права на большую продолжительность не каждого из отпусков, на которые работник имеет право, а только общей продолжительности ежегодных отпусков. Это означает, что с учетом установления Законом «Об отпусках» [162] более продолжительного ежегодного основного отпуска продолжительность дополнительных отпусков в соответствии с новым законодательством может быть сокращена, если только при этом общая продолжительность ежегодных отпусков не окажется меньше той общей продолжительности ежегодных основных и дополнительных отпусков, которыми пользовался работник раньше.