4. В главе IV Кодекса законов о труде, посвященной рабочему времени, понятие «ненормированный рабочий день» вообще не употребляется. Однако в главе V КЗоТ «Время отдыха» говорится о дополнительном отпуске работникам с ненормированным рабочим днем. Закон «Об отпусках» [162] также предусматривает предоставление дополнительного отпуска работникам с ненормированным рабочим днем. Следовательно, ненормированный рабочий день — это правовая конструкция, которая сегодня признается законодательством.

5. В период социализма сложилась определенная и, в принципе, оправданная трактовка ненормированного рабочего времени, хотя достаточно четкого определения этой категории законодательство не давало. Основанием для понимания ненормированного рабочего времени было указание, содержавшееся в п. 2 постановления Совета Министров СССР от 29 сентября 1953 г.: администрация учреждений, предприятий, организаций имеет право привлекать работников с ненормированным рабочим днем к работе в сверхурочное время только в исключительных случаях и не вправе заранее обязывать их работать по особому распорядку сверх рабочего дня (смены). Такое правило содержится и в Рекомендациях о порядке предоставления работникам с ненормированным рабочим днем ежегодного отпуска за особый характер труда [481]: «На работников с ненормированным рабочим днем распространяется установленный на предприятии, в учреждении, организации режим рабочего времени. В связи с этим собственник или уполномоченный им орган не имеет права систематически привлекать работников, работающих по такому режиму, к работе свыше установленной продолжительности рабочего времени» (п. 4). В то же время допускается в случае необходимости привлечение этой категории работников к работе сверх нормальной продолжительности рабочего времени (п. 1 названных Рекомендаций [481]). Это обусловлено тем, что мера труда при ненормированном рабочем дне определяется не только продолжительностью рабочего времени, но и кругом обязанностей и объемом выполняемых работ, нагрузкой (там же).

В то же время в названных Рекомендациях [481] содержится и более широкое понимание ненормированного рабочего дня. В п. 3 Рекомендаций [481] указывается на то, что дополнительный отпуск работникам с ненормированным рабочим днем предоставляется как компенсация за выполненный объем работ, степень напряженности, сложность и самостоятельность в работе, необходимость периодического выполнения служебных обязанностей сверх установленной продолжительности рабочего времени. Следует признать, что такой вывод целиком соответствует ст. 8 Закона «Об отпусках» [162], устанавливающей работникам с ненормированным рабочим днем дополнительный отпуск именно за характер труда, а не только за работу сверх установленной продолжительности нормы рабочего времени. Таким образом, при определении продолжительности отпуска работникам с ненормированным рабочим днем за особый характер работы необходимо учитывать все перечисленные факторы. Чисто арифметический подход — количество дней дополнительного отпуска должно соответствовать количеству часов работы свыше нормы рабочего времени в течение года — был бы неправильным.

6. Правовая конструкция ненормированного рабочего дня касается рабочего дня. Следовательно, в Украине не действует как противоречащий законам Украины п. 5 постановления НКТ СССР «О работниках с ненормированным рабочим днем», допускающий установление в трудовых, коллективных договорах, правилах внутреннего трудового распорядка случаев, когда работники с ненормированным рабочим днем могут привлекаться к работе в выходные и праздничные дни без предоставления установленных законодательством компенсаций на случай проведения сверхурочных работ.

Исходя из такого понимания ненормированного рабочего дня, п. 2 Рекомендаций [481] не допускает применение этой правовой конструкции в отношении работников, занятых неполный рабочий день. В то же время Рекомендации [481] допускают применение ненормированного рабочего дня к работникам, работающим на условиях неполной рабочей недели, однако полного рабочего дня.

7. Установление специальной компенсации работникам за ненормированный рабочий день (дополнительный отпуск) означает, что никакими льготами при ненормированном рабочем дне (право приходить на работу позже установленного времени начала работы или покидать работу раньше) работник не пользуется.

8. Утратил правовое значение перечень работников, для которых может устанавливаться ненормированный рабочий день, который давался в постановлении НКТ СССР «О работниках с ненормированным рабочим днем». Однако вместо этого постановления, категории работников, для которых может устанавливаться режим ненормированного рабочего дня, были определены в Рекомендациях о предоставлении работникам с ненормированным рабочим днем ежегодного дополнительного отпуска за особый характер работы [481]. Рекомендации утверждены приказом Министерства труда от 10 октября 1997 года N° 7 [481], однако в Министерстве юстиции не регистрировались. Следовательно, силы нормативно-правового акта они не имеют.

Пункт 5 Рекомендаций [481] допускает возможность применения режима ненормированного рабочего дня для всех категорий работников (руководителей, специалистов и рабочих). Здесь не названы служащие, не относящиеся к категории специалистов. Однако и эта категория работников может работать на условиях ненормированного рабочего дня. Конкретнее категории работников, для которых может устанавливаться ненормированный рабочий день, определяются так:

— лица, рабочее время которых по характеру работы разделяется на части неопределенной продолжительности;

— лица, распределяющие время для работы на свое усмотрение;

— лица, труд которых не подлежит точному учету во времени. Можно согласиться с тем, что де-факто действительно такие работы существуют, однако законодательство о внутреннем трудовом распорядке, рабочем времени не предусматривает таких случаев, чтобы рабочее время точно не учитывалось.

9. Утверждение списков должностей, работ и профессий работников с ненормированным рабочим днем производится при принятии коллективного договора, соглашения. Списки должны непосредственно вноситься в содержание соглашений, коллективных договоров или прилагаться к ним.

Если список работников с ненормированным рабочим днем внесен в отраслевое или региональное соглашение (или утвержден в виде приложения к нему), на предприятии (в коллективном договоре) такой список может быть только расширен. Его сужение означало бы ухудшение положения работников по сравнению с соглашением и противоречило бы ст. 16 КЗоТ и ст. 5 Закона «О коллективных договорах и соглашениях» [128]. Внесение списка работников с ненормированным рабочим днем в соглашения, предусмотренное ст. 8 Закона «Об отпусках» [162], отнюдь не тождественно утверждению министерствами и другими центральными органами исполнительной власти по согласованию с соответствующими отраслевыми профсоюзами ориентировочных перечней работ, профессий и должностей с ненормированным рабочим днем. Утверждение таких перечней Законом «Об отпусках» [162] не предусмотрено. Предоставление указанным органам такого права Рекомендациями о порядке предоставления работникам с ненормированным рабочим днем ежегодного дополнительного отпуска за особый характер труда [481] означает, что указанные перечни могут иметь только методическое значение.

10. Список профессий, должностей работников с ненормированным рабочим днем с указанием конкретной продолжительности отпуска утверждается на предприятии как приложение к коллективному договору. В пределах установленной семидневной продолжительности рассматриваемого дополнительного отпуска и с учетом ст. 5 Закона «О коллективных договорах и соглашениях» [128], запрещающей трудовыми договорами ухудшать положение работников по сравнению с коллективным договором, продолжительность такого отпуска может определяться трудовым договором.

11. Работник с ненормированным рабочим днем может быть привлечен собственником к работе после окончания рабочего дня установленной продолжительности. Такое распоряжение собственника работник обязан выполнять. Его невыполнение квалифицируется как нарушение трудовой дисциплины.

Закон не требует, чтобы работники с ненормированным рабочим днем привлекались к работе после окончания рабочего дня только по основаниям, которые установлены для применения сверхурочных работ (ст. 62 КЗоТ). Работа работника с ненормированным рабочим днем после окончания рабочего дня не является сверхурочной работой. В то же время для привлечения работников с ненормированным рабочим днем к работе свыше нормы рабочего времени необходимы основания (производственная необходимость, другие исключительные обстоятельства).

12. Обязанность работника с ненормированным рабочим днем выполнять работу после окончания рабочего дня может вытекать не только из распоряжения собственника об этом, но и быть обусловлена необходимостью своевременного выполнения работы, определенной трудовым договором. В оправдание несвоевременного выполнения работы работник с ненормированным рабочим днем не может ссылаться на то, что в течение установленной продолжительности рабочего времени он объективно не мог выполнить непомерно большой объем работы. В необходимых случаях работник с ненормированным рабочим днем должен по собственной инициативе продолжить работу и тогда, когда закончился рабочий день в соответствии с правилами внутреннего трудового распорядка или графиком сменности.

13. Если работник внесен в перечень работников с ненормированным рабочим днем и пользуется правом на дополнительный отпуск, он должен время от времени привлекаться к работе после окончания установленной продолжительности рабочего времени. Поэтому при решении вопроса о включении конкретных должностей, работ и профессий в Список должностей, работ и профессий, где работники имеют право на дополнительный отпуск в связи с ненормированным рабочим днем, должна учитываться реальная потребность в привлечении соответствующих работников к работе после окончания установленной продолжительности рабочего дня. Дополнительный отпуск работникам с ненормированным рабочим днем — это не безосновательная льгота для работников, а способ компенсации периодической переработки сверх нормы рабочего времени и других особенностей характера работы. При решении вопроса о внесении соответствующих должностей, работ и профессий в указанный Список, при определении продолжительности дополнительного отпуска за ненормированный рабочий день, следует учитывать, что при наличии оснований и с соблюдением установленного порядка работники с ненормированным рабочим днем также могут привлекаться к выполнению сверхурочных работ.