Науково-практичний коментар до законодавства України про працю
Статья 43. Расторжение трудового договора по инициативе собственника или уполномоченного им органа по предварительному согласию выборного органа первичной профсоюзной организации (профсоюзного представителя)
Расторжение трудового договора по основаниям, предусмотренным пунктами 1 (кроме случая ликвидации предприятия, учреждения, организации), 2-5, 7 статьи 40 и пунктами 2 и 3 статьи 41 настоящего Кодекса, может быть осуществлено только по предварительному согласию выборного органа (профсоюзного представителя) первичной профсоюзной организации, членом которой является работник.
В случаях, предусмотренных законодательством о труде, выборный орган первичной профсоюзной организации, членом которой является работник, рассматривает в пятнадцатидневный срок обоснованное письменное представление собственника или уполномоченного им органа о расторжении трудового договора с работником.
Представление собственника или уполномоченного им органа должно рассматриваться в присутствии работника, на которого оно внесено. Рассмотрение представления в случае отсутствия работника допускается только по его письменному заявлению. По желанию работника от его имени может выступать другое лицо, в том числе адвокат. Если работник или его представитель не явился на заседание, рассмотрение заявления откладывается до следующего заседания в пределах срока, определенного частью второй настоящей статьи. В случае повторной неявки работника (его представителя) без уважительных причин представление может рассматриваться в его отсутствие.
В случае если выборный орган первичной профсоюзной организации не образуется, согласие на расторжение трудового договора дает профсоюзный представитель, уполномоченный на представительство интересов членов профессионального союза согласно уставу.
Выборный орган первичной профсоюзной организации (профсоюзный представитель) сообщает собственнику или уполномоченному им органу о принятом решении в письменной форме в трехдневный срок после его принятия. В случае пропуска этого срока считается, что выборный орган первичной профсоюзной организации (профсоюзный представитель) дал согласие на расторжение трудового договора.
Если работник одновременно является членом нескольких первичных профсоюзных организаций, действующих на предприятии, в учреждении, организации, согласие на его увольнение дает выборный орган той первичной профсоюзной организации, в которую обратился собственник или уполномоченный им орган.
Решение выборного органа первичной профсоюзной организации (профсоюзного представителя) об отказе в предоставлении согласия на расторжение трудового договора должно быть обоснованным. В случае, если в решении нет обоснования отказа в предоставлении согласия на расторжение трудового договора, собственник или уполномоченный им орган имеет право уволить работника без согласия выборного органа первичной профсоюзной организации (профсоюзного представителя).
Собственник или уполномоченный им орган вправе расторгнуть трудовой договор не позднее чем через месяц со дня получения согласия выборного органа первичной профсоюзной организации (профсоюзного представителя).
Если расторжение трудового договора с работником осуществлено собственником или уполномоченным им органом без обращения в выборный орган первичной профсоюзной организации (профсоюзному представителю), суд приостанавливает производство по делу, запрашивает согласие выборного органа первичной профсоюзной организации (профсоюзного представителя) и после его получения или отказа выборного органа первичной профсоюзной организации (профсоюзного представителя) в даче согласия на увольнение работника (часть первая настоящей статьи) рассматривает спор по существу.
1. В части первой комментируемой статьи перечисляются основания, увольнение по которым требует предварительного согласия выборного органа первичной профсоюзной организации. Такими основаниями являются предусмотренные пунктами 1 (кроме увольнения в связи с ликвидацией предприятия, учреждения, организации), 2, 3, 4, 5, 7 ст. 40, пунктами 2 и 3 ст. 41 КЗоТ. Поэтому, хотя из заглавия комментируемой статьи и вытекает, что она касается всех случаев расторжения трудового договора по инициативе собственника, согласие выборного органа первичной профсоюзной организации необходимо только при увольнении работников по перечисленным в этой статье основаниям. Увольнение по инициативе собственника по другим основаниям (не указанным в ст. 43 КЗоТ) проводится без согласия выборного органа первичной профсоюзной организации.
Законодательству не будет противоречить, если работник одновременно будет членом нескольких профсоюзных организаций, действующих на предприятии, кроме случаев, когда уставом профсоюза установлены ограничения относительно двойного членства (ч. 5 ст. 7 Закона «О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности» [191]). Но для увольнения достаточно согласия выборного органа одной из первичных профсоюзных организаций, членом которой является работник. Причем собственник вправе выбрать ту первичную профсоюзную организацию, в выборный орган которой он обращается с представлением о даче согласия на расторжение трудового договора (ч. 5 ст. 39 Закона «О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности» [191]). Понятно, что работник должен быть членом этого профсоюза.
2. Статья 43 КЗоТ сформулирована как норма прямого действия, не допускающая установления подзаконными актами дополнительных случаев, когда расторжение трудового договора по инициативе собственника требует согласия выборного органа первичной профсоюзной организации.
Уставом профессионального союза может быть предусмотрено, что при определенных условиях в первичной профсоюзной организации (профсоюзной организации предприятия) может не создаваться выборный профсоюзный орган, а избирается профсоюзный представитель. Он и наделяется полномочиями давать согласие на увольнение работников, являющихся членами этой профсоюзной организации или профсоюза.
3. Статья 43 КЗоТ предусматривает необходимость получения предварительного согласия выборного органа первичной профсоюзной организации на увольнение работника. Однако последствия нарушения правила о необходимости получения предварительного согласия являются несущественными. Если согласие выборного органа первичной профсоюзной организации на увольнение работника до увольнения работника не испрашивалось, то оно может быть получено позднее. Даже при выявлении в суде факта увольнения работника без согласия выборного органа первичной профсоюзной организации, суд не вправе восстановить работника на работе, если только нет других нарушений, дающих основания на восстановление работника на работе. При выявлении такого факта суд обязан в соответствии с частью третьей ст. 43 КЗоТ приостановить производство по делу, сделать запрос в адрес выборного органа первичной профсоюзной организации о даче согласия на увольнение и после его получения рассмотреть спор по существу. Правило части третьей ст. 43 КЗоТ соответствует специальной норме ст. 235 КЗоТ, дающей суду право восстановить работника на работе только в случае увольнения его без законного основания. Нарушение порядка увольнения само по себе в ст. 235 КЗоТ вообще не признается основанием для увольнения. Следовательно, согласие выборного органа первичной профсоюзной организации является элементом основания для увольнения. Поэтому его отсутствие означает, что оснований для увольнения нет, а это влечет восстановление работника на работе. Время получения согласия выборного органа первичной профсоюзной организации — предварительно (до увольнения) или потом (после увольнения) — является элементом порядка увольнения, нарушение которого не влечет восстановление работника на работе.
Собственник также не лишен права спросить согласие выборного органа первичной профсоюзной организации на увольнение работника после его увольнения, в частности во время подготовки судебного заседания в деле о восстановлении на работе уволенного работника (п. 15 постановления Пленума Верховного Суда Украины «О практике рассмотрения судами трудовых споров» [561]).
4. Выборный орган первичной профсоюзной организации предприятия, учреждения, организации имеет право давать согласие на увольнение работников предприятия, учреждения, организации, являющихся членами данного профсоюза.
5. В ст. 43 КЗоТ и ст. 38 Закона «О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности» [191] установлен ряд правил, касающихся порядка дачи выборным органом первичной профсоюзной организации предприятия согласия на увольнение работников. Установлено, что выборный орган рассматривает представление работодателя о расторжении трудового договора с работником. В связи с этим можно ожидать, что суды будут признавать юридическую силу только такого согласия, которое дано выборным органом первичной профсоюзной организации в ответ на представление работодателя, т. е. должностного лица, которое в соответствии с уставом предприятия, учреждения, организации или положением о нем имеет полномочия на выполнение функций собственника или уполномоченного им органа. Представление должно подписать именно это лицо. Еще до вступления в силу указанного Закона [191] Пленум Верховного Суда Украины разъяснил, что с представлением в выборный орган первичной профсоюзной организации может обратиться лицо, имеющее право на прием и увольнение работников (п. 15 постановления «О практике рассмотрения судами трудовых споров» [561]). Следовательно, недопустимо, чтобы представление в адрес выборного органа подписывали начальник отдела кадров, инспектор по кадрам или даже заместитель руководителя предприятия, если только уставом (положением) не предусмотрено его право осуществлять прием и увольнение работников. Пленум Верховного Суда Украины не признает силы также и такого согласия выборного органа первичной профсоюзной организации на увольнение работника, которое дано им по собственной инициативе (без представления собственника или уполномоченного им органа).
Представление работодателя о расторжении трудового договора должно быть обоснованным и изложенным в письменной форме.
6. Закон «О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности» [191], Кодекс законов о труде не решают вопрос о количестве членов выборного органа первичной профсоюзной организации, имеющих право рассматривать вопрос о даче согласия на увольнение или об отказе в даче такого согласия. Это и понятно, поскольку полномочия организаций и выборных органов профсоюзов должны определяться уставами профсоюзов (ст. 14 Закона «О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности» [191]). В связи с этим в противоречие с законом пришло положение п. 15 постановления Пленума Верховного Суда Украины «О практике рассмотрения судами трудовых споров» [561], в соответствии с которым решение выборного органа первичной профсоюзной организации о согласии на увольнение работника по инициативе собственника имеет силу при условии, что в заседании выборного органа принимает участие больше половины его членов. Уставом может быть предусмотрено, что выборный орган принимает решение при условии, что в его заседании принимает участие не менее двух третей его состава или другое количество его членов. Таким правилом и необходимо руководствоваться при оценке правомерности решения выборного органа первичной профсоюзной организации о предоставлении (либо отказе в предоставлении) согласия на увольнение работника по инициативе собственника или уполномоченного им органа. Этот вывод соответствует ч. 5 ст. 13 Закона «Об объединениях граждан» [118], в соответствии с которой порядок деятельности уставных органов объединения граждан определяется его уставом.
7. В том же постановлении Пленум Верховного Суда Украины [561] разъясняет, что согласие на увольнение имеет силу только при условии, что оно дано по основаниям, указанным собственником в представлении с просьбой дать согласие на увольнение. Если же выборный орган первичной профсоюзной организации дал согласие по другому основанию, чем запрашиваемое собственником, согласие не будет иметь силы. Но здесь следует пояснить, что подразумевается под «другими основаниями». Под эту формулировку подпадают такие случаи, когда собственник просил дать согласие на увольнение, например, по п. 3 ст. 40 КЗоТ, а выборный орган дал согласие на увольнение, например, по п. 2 ст. 41 КЗоТ. Но под основанием для увольнения могут иметься в виду не только основания, предусмотренные ст. 40 КЗоТ, но и фактические обстоятельства, ставшие причиной для увольнения.
Из содержания п. 15 постановления Пленума Верховного Суда Украины «О практике рассмотрения судами трудовых споров» [561], в принципе, можно сделать вывод о том, что под основаниями здесь понимаются не фактические обстоятельства, а именно конкретные нормы, сформулированные в пунктах ст. 40 и 41 КЗоТ. Однако практически такой вывод может ввести в заблуждение. Дело в том, что за последние 30-35 лет сложилась судебная практика, в соответствии с которой все сомнения относительно оценки фактических обстоятельств, которые стали основанием для увольнения, а также при толковании правовых норм разрешаются в пользу работника. Поэтому при увольнении работников по инициативе собственника следует проявлять максимальную осторожность. Она, в частности, может заключаться в том, что при обращении в выборный орган с просьбой дать согласие на увольнение работника в представлении указываются все фактические обстоятельства, послужившие причиной увольнения. Часть этих обстоятельств при рассмотрении дела в суде может быть оценена как не дающая собственнику права на увольнение работника. Поэтому при увольнении работника собственник всегда должен иметь запас аргументов, которые следует готовить предварительно.
С учетом этого и в представлении в выборный орган первичной профсоюзной организации о даче согласия на увольнение, и в приказе об увольнении работника с работы по инициативе собственника следует давать развернутую мотивацию, описывать все фактические обстоятельства, послужившие причиной увольнения.
8. Выборный орган первичной профсоюзной организации, членом которой является работник, рассматривает в 15-дневный срок представление работодателя о расторжении трудового договора с работником. Это особенно следует учитывать, когда запрашивается согласие на увольнение, которое собственник вправе произвести в течение ограниченного срока (пп. 3, 4, 7, 8 ст. 40, п. 1 ст. 41 КЗоТ). Представление работодателя должно рассматриваться в присутствии работника, на которого оно подано. Рассмотрение представления в его отсутствие допускается только по письменному заявлению работника. От имени работника в заседании выборного органа может вы-ступать другое лицо, в том числе адвокат. В случае неявки работника или его представителя на заседание выборного органа рассмотрение заявления откладывается до следующего заседания в пределах указанного выше 15-дневного срока. При повторной неявке работника без уважительных причин представление может рассматриваться в его отсутствие. Выборный орган первичной профсоюзной организации сообщает работодателю о принятом решении в письменной форме в трехдневный срок после его принятия. В случае пропуска этого срока считается, что профсоюзный орган дал согласие на расторжение трудового договора. Решение выборного органа первичной профсоюзной организации об отказе дать согласие на расторжение трудового договора должно быть обоснованным. Если в решении нет обоснования отказа в даче согласия на увольнение, работодателю предоставляется право уволить работника без согласия выборного органа первичной профсоюзной организации (ч. 6 ст. 39 Закона «О профсоюзах, их правах и гарантиях деятельности» [191] (в редакции от 13 декабря 2001 г.). Это положение не подлежит расширительному толкованию. Наличие обоснования, имеющего недостатки, касающиеся его всесторонности, полноты, соответствия (несоответствия) фактическим обстоятельствам не дает оснований для вывода об отсутствии обоснования. Так, отказ в согласии на увольнение с работы работника, который систематически появляется на работе в нетрезвом состоянии, может быть обоснован тем, что, оставшись без влияния товарищей по работе, работник станет еще более злоупотреблять алкогольными напитками, а это будет иметь тяжелые последствия для его семьи и несовершеннолетних детей. Это — решение выборного органа первичной профсоюзной организации должно быть признано обоснованным, хоть оно и не опровергает обстоятельств, на которые ссылается собственник. Решение выборного органа об отказе в даче согласия на увольнение не может быть обжаловано собственником, а согласие выборного органа на это не может быть обжаловано работником в каком-либо органе.
Следует обратить внимание на следующие особенности изложенных правил. Последствия нарушения 3-дневного срока сообщения работодателю о принятом выборным органом решении по представлению о расторжении трудового договора установлены: нарушение срока означает, что согласие на увольнение получено. Но все-таки последствия нарушения 15-дневного срока рассмотрения представления работодателя не установлены. В связи с этим следует считать, что если в течение 18-дневного срока собственник не получит решения об отказе в даче согласия на увольнение, он может считать, что выборный орган первичной профсоюзной организации дал такое согласие.
9. Собственник имеет право освободить работника не позднее одного месяца после получения согласия выборного органа первичной профсоюзной организации на увольнение работника. Этот срок никак не влияет на установленные ст. 148 КЗоТ предельные сроки увольнения, представляющего собой дисциплинарное взыскание: при увольнении в порядке применения дисциплинарного взыскания собственник должен успеть в месячный срок со дня выявления проступка, который стал основанием для увольнения, осуществить все действия, необходимые для увольнения работника, в том числе и получить, как требует данный закон, согласие выборного органа первичной профсоюзной организации на увольнение.
10. Получение согласия выборного органа первичной профсоюзной организации юридически не обязывает собственника увольнять работника. Он может и отказаться от ранее принятого им решения об увольнении работника.
11. Для увольнения некоторых категорий работников установлены дополнительные требования. Так, несовершеннолетние могут быть уволены с работы только при условии получения предварительного согласия районной (городской) службы по делам детей (ст. 198 КЗоТ). Создание служб по делам детей предусмотрено Законом «Об органах и службах по делам детей и специальных учреждениях для детей» [144]. О получении согласия службы по делам детей на увольнение работника см. комментарий к ст. 198 КЗоТ.
12. Закон «О статусе депутатов местных советов» [234] не содержит положения о согласии местного совета на увольнение с работы лиц, являющихся депутатами местных советов. Статья 33 названного Закона предусматривает предупреждение депутатов местных советов о предстоящем увольнении в порядке, который устанавливается законодательством. В настоящее время подлежит применению общее правило о предупреждении работников о предстоящем высвобождении, установленное ст. 492 КЗоТ. Во исполнение изложенного положения ст. 33 Закона «О статусе депутатов местных советов» [234], очевидно, будет определен порядок предупреждения депутатов о последующем увольнении. До установления такого порядка собственники не могут быть освобождены от обязанности предупреждать депутатов о предстоящем увольнении.
Такое предупреждение является обязательным, независимо от основания увольнения. Исключение составляет только увольнение на основании ст. 38, 39 КЗоТ. О предупреждении депутата местного совета о предстоящем увольнении должна быть направлена информация в совет. Но нарушение правил о предупреждении депутата о предстоящем увольнении и об информации местного совета является нарушением только порядка увольнения, что в соответствии с частью первой ст. 235 КЗоТ не является основанием для восстановления работника на работе.
13. Статья 252 КЗоТ Украины и ст. 41 Закона «О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности» [191] для обеспечения прав и законных интересов работников, избранных в состав профсоюзных органов, профорганизаторами, установили дополнительные правила о порядке увольнения по инициативе собственника или уполномоченного им органа таких работников. См. об этом комментарий к ст. 252 КЗоТ.
14. Очевидно, если законодательство не устанавливает обязанности собственника получить согласие на увольнение работника в перечисленных случаях предварительно, суд при рассмотрении трудового спора о восстановлении на работе обязан признать силу согласия на увольнение, полученного после увольнения. Он вправе также отложить рассмотрение дела до решения соответствующего органа о даче согласия на увольнение или об отказе дать такое согласие. Но закон не предусматривает в этом случае обязанность суда делать запрос в соответствующий орган о согласии на увольнение работника (кроме случаев увольнения без предварительного согласия выборного органа первичной профсоюзной организации, когда ст. 43 КЗоТ возлагает на суд обязанность сделать запрос на согласие этого органа).
В случае, когда согласие на увольнение должно быть получено предварительно, но до увольнения оно не было получено, суд констатирует его отсутствие. Из содержания п. 16 постановления Пленума Верховного Суда Украины «О практике рассмотрения судами трудовых споров» [561] вытекает, что в этом случае работник должен быть восстановлен на работе. Это мнение Верховного Суда Украины считается соответствующим требованиям правовых норм, регулирующих порядок получения согласия на увольнение. Предусматривая получение предварительного согласия соответствующего органа на увольнение работника по инициативе собственника, закон не дает суду право делать запрос о согласии. Законодательство исходит из того, что отсутствие согласия в таких случаях не может быть компенсировано согласием после увольнения.
Поскольку же само согласие соответствующего органа следует рассматривать как элемент основания для увольнения, Пленум Верховного Суда обоснованно пришел к выводу о необходимости восстановления на работе работника, уволенного без согласия соответствующего органа (это не касается согласования с выборным органом первичной профсоюзной организации), если в соответствии с законодательством такое согласие должно быть получено предварительно.
15. В отношении первых заместителей, заместителей председателей и руководителей аппарата областных, Киевской и Севастопольской городских администраций, руководителей управлений, отделов и других структурных подразделений местных государственных администраций установлено, что они увольняются с работы (увольняются с должностей) с согласия соответствующих государственных органов (Порядок рассмотрения вопросов, связанных с назначением на должности и увольнением с должностей руководителей центральных и местных органов исполнительной власти, торгово-экономических миссий в составе заграничных дипломатических учреждений Украины, государственных предприятий и их объединений, руководителей самостоятельных структурных подразделений центральных органов исполнительной власти [439]; По
рядок назначения на должности и увольнения с должностей руководителей управлений, отделов и других структурных подразделений местных государственных администраций [389]). Эти правила дублируются в многочисленных нормативно-правовых актах, посвященных правовому положению отдельных видов управлений, отделов, других структурных подразделений местных государственных администраций. Отсутствие согласия соответствующего высшего органа (Президента Украины, Кабинета Министров, Премьер-министра, Вице-премьер-министра, Министра Кабинета Министров, министерства, другого центрального органа исполнительной власти, областной, Киевской, Севастопольской городских государственных администраций) исключает увольнение с должности (увольнение с работы). Если же вопреки законодательству увольнение произведено, работник подлежит восстановлению на работе. Однако последующее получение согласия вышестоящего государственного органа на увольнение работника исключает восстановление на работе, возможно только изменение даты увольнения. Если же согласие получено после окончания срока, установленного для увольнения за нарушение трудовой дисциплины или по результатам аттестации, увольнение будет незаконным как в случае увольнения в пределах этого срока, но до получения согласия, так и в случае увольнения после получения согласия, но после окончания указанного срока.
16. Статья 42 Закона «Об охране труда» [236] формулирует новую правовую конструкцию — получение собственником согласия наемных работников на увольнение уполномоченного наемными работниками по вопросам охраны труда. Порядок получения такого согласия определяется коллективным договором. Если коллективным договором такой порядок не установлен, положение о получении согласия наемных работников не может быть реализовано.