Науково-практичний коментар до законодавства України про працю
Расторжение трудового договора в связи с несоответствием работника
20. Пункт 2 ст. 40 КЗоТ предусматривает возможность увольнения работника в связи с выявившимся несоответствием работника выполняемой работе или занимаемой должности вследствие недостаточной квалификации или состояния здоровья, препятствующих продолжению этой работы. Подчеркнем, что основанием для расторжения трудового договора является именно выявившееся несоответствие. Если работник, не имеющий документа об образовании или опыта трудовой деятельности, предусмотренных квалификационными характеристиками, был принят на работу, в дальнейшем он не может быть, по общему правилу, уволен с работы по причине только отсутствия документа об образовании и опыта трудовой деятельности, потому что о таком несоответствии работника было известно и ранее. Выявившимся несоответствием в подобном случае может быть некачественное выполнение работ; ненадлежащее выполнение трудовых обязанностей вследствие недостаточной квалификации. В то же время выполнение отдельных видов работ предполагает обязательное наличие документа об образовании и присвоении квалификации, о прохождении проверки знаний, о допуске к работе. В ряде случаев работник вообще не может быть допущен к работе в случае отсутствия у него при себе соответствующего документа. Так, водитель автотранспортного средства, лишенный в порядке административного взыскания права управления транспортным средством, подлежит увольнению с работы по п. 2 ст. 40 КЗоТ (понятно, с соблюдением установленного порядка, допускающего, в частности, увольнение только в случае отсутствия возможности перевести работника на другую работу).
Если работа противопоказана работнику по состоянию здоровья, работник также может быть уволен по п. 2 ст. 40 КЗоТ только при условии, что противопоказания будут выявлены после заключения трудового договора. Если медицинское заключение о наличии противопоказаний уже было на момент заключения трудового договора, работник подлежит увольнению в соответствии со ст. 7 и частью пятой ст. 24 КЗоТ (Застосування судами цивільного і цивільно-процесуального законодавства. — К.: Ін Юре, 2002. — С. 154). Статья 7 КЗоТ подлежит применению также во всех случаях, когда работник принят на работу вопреки установленным законодательством ограни-чениям. Применять в подобных случаях п. 2 ст. 40 КЗоТ было бы неправильным.
21. Законодательство о труде предусматривает обязанность работников проходить обучение, инструктаж и проверку знаний по охране труда и пожарной безопасности. Если работник не может получить удовлетворительную оценку при проверке знаний, он может быть уволен по п. 2 ст. 40 Кодекса законов о труде. Такой вывод соответствует Типовому положению о порядке проведения обучения и проверки знаний по вопросам охраны труда [535], которым запрещается допуск к работе лиц, не прошедших проверку знаний по вопросам охраны труда.
22. Для увольнения работника по п. 2 ст. 40 КЗоТ важно, чтобы ненадлежащее выполнение работником трудовых обязанностей было результатом недостаточной квалификации или состояния здоровья, что свидетельствует об отсутствии вины работника в ненадлежащем выполнении трудовых обязанностей и не может быть основанием для его увольнения по п. 3 ст. 40 КЗоТ. Обстоятельства, свидетельствующие о вине работника, не могут приводиться как аргумент, обосновывающий необходимость увольнения по п. 2 ст. 40 КЗоТ. Если собственник имеет доказательства виновного ненадлежащего выполнения трудовых обязанностей работником по его вине, он вправе привлечь его к дисциплинарной ответственности вплоть до увольнения с работы на основании п. 3 ст. 40 КЗоТ.
23. Ситуации недостаточной правовой определенности стали возникать в связи с введением в действие Гражданского кодекса Украины [89], ч. 3 ст. 99 которого устанавливает, что члены исполнительного органа могут быть в любое время отстранены (в украинском тексте - «усунені») от исполнения своих обязанностей, если в учредительных документах не определены основания отстранения членов исполнительного органа от исполнения своих обязанностей. Конституционный Суд Украины дал толкование ст. 99 ГК, соответствующее букве этой статьи [286]. При этом в решении Конституционного Суда указано, что действия про отстранению осуществляются в пределах корпоративных отношений с обществом, а отстранение, предусмотренное ст. 61 Закона «Об акционерных обществах» [210] не подпадает под действие ст. 46 КЗоТ.
В связи с этим необходимо учитывать следующее.
Закон «О хозяйственных обществах» [110] дает основания утверждать, что есть две формы оформления отношений членов исполнительного органа хозяйственного общества с обществом: 1) трудо-правовая; 2) гражданско-правовая. Первая имеет место, когда член исполнительного органа принял на себя обязанности выполнять соответствующую функцию члена исполнительного органа, в том числе руководителя исполнительного органа со всеми признаками трудовых правоотношений (подчинение внутреннему трудовому распорядку; общеобязательное государственное социальное страхование работника). Вторая форма имеет место в случаях, когда трудовые правоотношения не возникают, в том числе трудовые отношения о работе по совместительству (например, когда участник хозяйственного общества работает в нем главным бухгалтером, избран членом коллегиального исполнительного органа. Однако не исключается, что с ним как членом исполнительного органа будет заключен трудовой договор о работе по совместительству). Вторая правовая форма может опосредоваться гражданско-правовым договором, а может означать исполнение обязанностей члена исполнительного органа «на общественных началах». При второй правовой форме не возникает проблем с применением ч. 3 ст. 99 ГК. При первой правовой форме возникает вопрос о судьбе трудового правоотношения. Фактом отстранения трудовые правоотношения не прекращаются. Однако продолжение работы по предыдущей должности исключается. В связи с отсутствием оснований для прекращения трудового договора, установленных на этот случай законом, трудовой договор подлежит расторжению с применением по аналогии п. 2 части первой ст. 40 КЗоТ. Этому не может быть преградой указание в части первой ст. 40 КЗоТ на то, что трудовой договор может быть расторгнут «только» по основаниям, предусмотренным этой статьей. Это законодательное положение не может препятствовать применению ч. 3 ст. 99 ГК - законодательного положения, принятого позднее, которое исключает сохранение существовавших ранее трудовых отношений. При увольнении должны соблюдаться правила, предусмотренные частями второй, третьей ст. 40 КЗоТ.
Что касается председателя и членов исполнительного органа акционерного общества, то в мотивировочной части решения Конституционного Суда [286] содержится ссылка на ст. 58 Закона «Об акционерных обществах» [210], однако она является некорректной. Часть 3 ст. 99 ГК к акционерным обществам вообще применяться не может, поскольку п. 4 раздела XVII «Заключительные и переходные положения» названного Закона исключает применение ранее принятых нормативно-правовых актов в части, противоречащей этому Закону. Часть 3 ст. 99 ГК противоречит ст. 61 Закона «Об акционерных обществах» [210], поэтому применяться к акционерным обществам не должна. И ст. 99 ГК, и решение Конституционного Суда, о котором идет речь [286], к акционерным обществам не применяются.
В соответствии с ч. 5 ст. 58 Закона «Об акционерных обществах» [210] права и обязанности членов исполнительного органа акционерного общества определяются трудовым договором, который заключается с каждым членом исполнительного органа. Это законодательное положение не исключает применения правила п. 8 ч. 2 ст. 52 названного Закона, в соответствии с которым утверждение условий гражданско-правовых и трудовых договоров, которые будут заключаться с членами исполнительного органа, относится к компетенции наблюдательного совета акционерного общества. Таким образом, допускается заключение с членами исполнительного органа акционерного общества как трудовых, так и гражданско-правовых договоров.
Отстранение предусмотрено только в отношении председателя исполнительного органа акционерного общества. Оно производится в соответствии с ч. 2 ст. 61 Закона «Об акционерных обществах» [210]. Отстранение имеет трудоправовое содержание, если председатель состоит в трудовых отношениях с акционерным обществом. В таком случае отстранение имеет чисто трудо-правовую природу. В других случаях отстранение не имеет трудо-правового содержания. До прекращения полномочий и увольнения за работником следует признать право на сохранение заработной платы.
Статья 61 Закона «Об акционерных обществах» [210] предусматривает правовую конструкцию прекращения полномочий председателя и членов исполнительного органа акционерного общества. Основания прекращения полномочий устанавливаются законодательством, уставом и договором с членом исполнительного органа акционерного общества. При наличии одного из таких оснований наблюдательный совет или собрание акционерного общества (если этот вопрос отнесен к компетенции собрания) принимает решение о прекращении полномочий. Увольнение работника производится в порядке, который описан выше.