Науково-практичний коментар до законодавства України про працю
Статья 38. Расторжение трудового договора, заключенного на неопределенный срок, по инициативе работника
Работник имеет право расторгнуть трудовой договор, заключенный на неопределенный срок, предупредив об этом собственника или уполномоченный им орган письменно за две недели. В случае, когда заявление работника об увольнении с работы по собственному желанию обусловлено невозможностью продолжать работу (переезд на новое место жительства; перевод мужа или жены на работу в другую местность; поступление в учебное заведение; невозможность проживания в данной местности, подтвержденная медицинским заключением; беременность; уход за ребенком до достижения им четырнадцатилетнего возраста или ребенком-инвалидом; уход за больным членом семьи в соответствии с медицинским заключением или инвалидом 1 группы; выход на пенсию; прием на работу по конкурсу, а также по другим уважительным причинам), собственник или уполномоченный им орган должен расторгнуть трудовой договор в срок, о котором просит работник.
Если работник по истечении срока предупреждения об увольнении не оставил работы и не требует расторжения трудового договора, собственник или уполномоченный им орган не вправе уволить его по поданному ранее заявлению, кроме случаев, когда на его место приглашен другой работник, которому в соответствии с законодательством не может быть отказано в заключении трудового договора.
Работник имеет право в определенный им срок расторгнуть трудовой договор по собственному желанию, если собственник или уполномоченный им орган не выполняет законодательство о труде, условия коллективного либо трудового договора.
1. Расторжение трудового договора по инициативе работника в литературе и на практике обычно называют увольнением по собственному желанию. В дальнейшем эти два понятия будут использоваться как синонимы.
2. Если трудовой договор заключен на неопределенный срок, работник имеет право в любое время расторгнуть его, письменно предупредив собственника об увольнении за две недели.
В соответствии со ст. 42 Уголовно-исполнительного кодекса Украины [91] в течение срока отбывания наказания в виде исправительных работ без лишения свободы запрещается увольнение осужденных с работы по собственному желанию без разрешения уголовно-исполнительной инспекции. Разрешение предоставляется после проверки обоснованности заявления осужденного. Отказ в разрешении на увольнение должен быть мотивированным. Он может быть обжалован вышестоящему служебному лицу. В соответствии с частью второй ст. 124 Конституции он может быть обжалован в суде.
3. В целом ряде случаев закон обязал собственников увольнять работников в такой срок, о котором они просят. При этом речь идет о сокращении двухнедельного срока, поскольку за его пределами работник может уволиться в общем порядке. В этом случае срок предупреждения об увольнении сокращается на усмотрение работника хотя бы и до одного дня. Случаи, когда на собственника возлагается обязанность уволить работника в срок, о котором он просит, перечислены в ст. 38 КЗоТ. Все они объединены одним общим признаком — невозможностью для работника продолжать работу, которая проявляется, в частности, следующим образом:
1) переезд на новое местожительство. Очевидно, он должен быть чем-либо подтвержден. Подтверждением в этом случае могут быть документы, например, те, которые свидетельствуют о снятии с регистрации по предыдущему месту проживания;
2) перевод одного из супругов в другую местность (подтверждается справкой о переводе на новое место работы);
3) поступление в учебное заведение (подтверждается справкой учебного заведения);
4) невозможность проживания в данной местности (подтверждается медицинским заключением);
5) беременность (подтверждается медицинским заключением);
6) уход за ребенком до достижения им четырнадцатилетнего возраста или за ребенком-инвалидом. В соответствии с законодательством не является необходимым какое-либо подтверждение необходимости ухода. Запись о детях в отделе кадров, как правило, есть. В необходимых случаях документы о наличии ребенка должны быть предоставлены. А факт увольнения именно в связи с уходом за ребенком подтверждается только заявлением работника. Требовать какие-либо документы, подтверждающие такой мотив увольнения (при наличии ребенка), собственник не вправе;
7) уход за больным членом семьи или инвалидом первой группы (необходимость ухода подтверждается медицинским заключением). В отношении инвалида первой группы необходима только справка о том, что он проживает вместе с работником, или хотя и не вместе, однако имеется возможность с учетом мест проживания осуществления ухода за инвалидом первой группы;
8) выход на пенсию. Увольнение по собственному желанию работника, которому назначена пенсия или в отношении которого сделано представление о назначении пенсии, или который хотя бы достиг пенсионного возраста, должно рассматриваться как выход на пенсию, если работник указывает на эту причину увольнения в заявлении. Для оформления увольнения по этой причине достаточно проверить факт назначения пенсии, представления для назначения пенсии или достижения пенсионного возраста. Проверять действительность мотивов нецелесообразно, поскольку закон признает право указанных работников ссылаться просто на такую причину увольнения без каких-либо дополнительных обоснований;
9) прием на работу по конкурсу. При этом во внимание берется не только конкурс, который проводится в случаях, предусмотренных законодательством, но и конкурс, который проводится в случаях, прямо не предусмотренных законодательством. Ограничение действия этой льготы случаями проведения конкурса, прямо предусмотренными законодательством, противоречило бы содержанию ст. 38 КЗоТ.
Статья 38 КЗоТ обязывает собственника уволить работника в сроки, о которых работник просит, также при наличии других уважительных причин. Какие иные причины можно признать уважительными — это должно решаться в каждом конкретном случае.
4. Собственник обязан уволить также работника по собственному желанию в сроки, которые указал сам работник, если собственник или уполномоченный им орган не выполняет законодательство о труде либо условия коллективного или трудового договора по этим вопросам. Сегодня актуальным является право на увольнение в срок, определяемый работником, в случаях такого нарушения, как задержка выплаты заработной платы.
5. Значение уважительных причин увольнения работников с работы по собственному желанию существенно снизилось в связи с переходом к дифференциации размера пособия по социальному страхованию (если оно не выплачивается в размере 100 процентов среднего заработка) по критерию продолжительности страхового стажа, а не непрерывного стажа работы. Однако это не означает, что квалификация увольнения по собственному желанию при наличии уважительных причин вообще утратила значение. В частности, наличие уважительных причин увольнения, как юридический факт, учитывается при выплате пособия по безработице (ч. 3 ст. 23, ч. 5 ст. 31 Закона «Об общеобязательном государственном социальном страховании на случай безработицы» [198]).
6. При отсутствии причин, свидетельствующих о невозможности продолжения работником работы, стороны трудового договора вправе договориться о любом сроке увольнения после подачи работником заявления об этом в пределах двухнедельного срока. При наличии такой договоренности работника можно уволить даже в день подачи заявления об увольнении. Однако собственник не вправе уволить работника до истечения двухнедельного срока после подачи работником заявления об увольнении, если работник об этом не просит. Если же собственник уволит работника до истечения двухнедельного срока при отсутствии его согласия, суд, безусловно, восстановит его на работе либо в лучшем для собственника случае с учетом требования работника изменит дату увольнения.
7. В то же время работнику дается право отзывать ранее поданное заявление об увольнении по собственному желанию. Это — безусловное право работника. Правда, организационные формы реализации работником этого права определены не вполне четко. Лучше всего, если работник подаст заявление об отзыве ранее поданного заявления об увольнении до истечения двухнедельного срока, установленного ст. 38 КЗоТ. Такое заявление должно быть надлежаще зафиксировано, чтобы в случае спора можно было бы ссылаться на соответствующие доказательства отзыва заявления об увольнении. Законодательство не устанавливает обязательной письменной формы отзыва заявления об увольнении, поэтому отзыв может быть и устным, а доказываться он может любыми доказательствами, которые допускает гражданское процессуальное законодательство.
8. Существует, однако, один случай, когда работник лишается права отозвать заявление об увольнении по собственному желанию. Такого права он не имеет тогда, когда в связи с подачей заявления об увольнении собственник пригласил на его место такого работника, которому нельзя отказать в приеме на работу. Считается — и это соответствует части пятой ст. 24 и п. 1 части второй ст. 232 КЗоТ, — что в приеме на работу не может быть отказано лицам, приглашенным на работу в порядке перевода. Одно время в научно-практической литературе делалась попытка доказать, что не может быть отказано в приеме на работу любому приглашенному на работу работнику. Однако Пленум Верховного Суда Украины дал разъяснение, что только приглашение на место подавшего заявление об увольнении по собственному желанию работника другого работника в порядке перевода лишает увольняющегося права отозвать свое заявление об увольнении.
9. Если после окончания двух недель после письменного предупреждения работником собственника о расторжении трудового договора работник не был уволен, продолжает работать и не настаивает на увольнении, собственник не вправе уволить его в соответствии с ранее поданным заявлением. Нередко, однако, сам работник заинтересован в продолжении работы некоторое время после истечения двухнедельного срока. Как правило, это связано с тем, что не закончен процесс сдачи-приемки материальных ценностей, полученных в свое время увольняющимся работником под отчет. Собственник, в принципе, мог бы закончить приемку материальных ценностей и без увольняющегося работника, поручив это специально созданной комиссии. Но работник сам заинтересован в том, чтобы лично сдать материальные ценности для того, чтобы предупредить возможные злоупотребления. В таком случае целесообразно, чтобы работник еще раз в письменном виде, до истечения двухнедельного срока после подачи заявления об увольнении, подтвердил свою просьбу об увольнении и изложил свое согласие продолжать работу до окончания сдачи-приемки материальных ценностей. После окончания сдачи-приемки материальных ценностей, с учетом повторно поданного заявления, работник будет уволен по собственному желанию, даже если со дня подачи первого заявления прошло больше двух недель.
10. Последним днем работы в случае расторжения трудового договора по инициативе работника является тот же день недели, в который работник предупредил об этом собственника в письменном виде. Если работник подал заявление об увольнении (предупредил собственника письменно о расторжении трудового договора) в среду — 12 июля 2006 года, то последним днем работы является среда — 26 июля того же года.
11. В соответствии со ст. 3 Закона «Об отпусках» [162] по просьбе работника в случае его увольнения ему может быть предоставлен неиспользованный отпуск с увольнением в последний день отпуска. Следовательно, работник может одновременно с заявлением об увольнении по собственному желанию подать заявление о предоставлении ему неиспользованного отпуска или его части. Причем, в этом случае днем увольнения будет считаться последний день отпуска, даже в случае, если этот день будет за пределами установленного в этой статье двухнедельного срока предупреждения о будущем увольнении. При этом, по нашему мнению, право вернуться на работу и отозвать заявление об увольнении по ст. 38 КЗоТ такой работник может только в течение срока предупреждения. Если этот срок закончился и работник не отменил поданное им заявление об увольнении, то он может считаться оставившим работу и утратившим право на возвращение к работе после окончания отпуска. Более того, в этом случае допустимо выдать ему трудовую книжку и провести с ним расчет не в формальный день увольнения, а в последний день работы.