Науково-практичний коментар до законодавства України про працю
Статья 22. Гарантии при заключении, изменении и прекращении трудового договора
Запрещается необоснованный отказ в приеме на работу.
В соответствии с Конституцией Украины какое бы то ни было прямое или косвенное ограничение прав либо установление прямых или косвенных преимуществ при заключении, изменении и прекращении трудового договора в зависимости от про-исхождения, социального и имущественного положения, расовой и национальной принадлежности, пола, языка, политических взглядов, религиозных убеждений, членства в профессиональном союзе либо ином объединении граждан, рода и характера занятий, места жительства не допускается.
Требования относительно возраста, уровня образования, состояния здоровья работника могут устанавливаться законодательством Украины.
1. В науке трудового права проблеме необоснованного отказа в приеме на работу уделялось довольно много внимания. Ученые пришли к выводу, что необоснованным, при наличии вакантного рабочего места (должности), является отказ в приеме на работу, немотивированный или мотивированный ссылками на обстоятельства, которые не относятся к деловым качествам работника. Однако практика пока еще не нашла путей обеспечения последовательной реализации запрета необоснованного отказа в приеме на работу, поскольку доказать необоснованность отказа очень тяжело. В то же время в отдельных случаях законодатель создал условия для того, чтобы работнику было легче доказывать необоснованность отказа в приеме на работу. Так, женщинам, имеющим детей в возрасте до трех лет, беременным женщинам и одиноким матерям, имеющим детей в возрасте до четырнадцати лет, предоставлено право требовать, чтобы собственник в письменной форме сообщил о причинах отказа в приеме на работу (ст. 184 КЗоТ).
Прием на работу лиц судового экипажа допускается только с согласия капитана. На капитана возлагается обязанность оформить отказ в приеме на работу письменно с соответствующим обоснованием и передать такой отказ собственнику судна и лицу, которому капитан отказал в приеме на работу (ст. 66 Кодекса торгового мореходства).
2. Конституция Украины признает, а Кодекс законов о труде Украины гарантирует гражданам Украины право на труд. В соответствии с этим ст. 22 КЗоТ запрещает какое-либо прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ при заключении, изменении и прекращении трудового договора в зависимости от происхождения, социального или имущественного положения, расовой и национальной принадлежности, пола, членства в профессиональном союзе или другом объединении граждан, в зависимости от характера занятий и местожительства. Здесь лишь немного конкретизируется ст. 2 КЗоТ, в соответствии с которой государство взяло на себя обязанность обеспечить равенство трудовых прав всех граждан, независимо от происхождения, социального и имущественного положения, расовой и национальной принадлежности, пола и характера занятий, местожительства и других обстоятельств. Приведенное правило не исключает действия абзаца пятого
ч. 4 ст. 6 Закона «О потребительской кооперации» [117], которая признает за членами потребительских обществ право быть принятым в первоочередном порядке на работу в потребительское общество в соответствии с образованием и профессиональной подготовкой.
3. Запрет установления прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора не исключает дополнительных гарантий обеспечения права на труд, устанавливаемых для отдельных категорий работников. Они предусмотрены ст. 5 Закона «О занятости населения» [101] для следующих граждан трудоспособного возраста, которые нуждаются в социальной защите и не способны на равных конкурировать на рынке труда:
1) для женщин, имеющих детей в возрасте до 6 лет;
2) для одиноких матерей, имеющих детей в возрасте до 14 лет или детей- инвалидов;
3) для молодежи, которой предоставляется первое рабочее место: а) закончившей или прекратившей обучение в средних учебных заведениях; б) уволенной со срочной или альтернативной (невоенной) службы. К категории молодежи относятся граждане в возрасте от 15 до 28 лет (часть первая ст. 197 КЗоТ). Дополнительные гарантии для этой категории граждан устанавливаются при условии, что они зарегистрировались в государственной службе занятости как ищущие работу, не позднее одного года со дня окончания обучения или увольнения с военной или альтернативной службы (п. 3 Положение о порядке бронирования на предприятиях, в организациях и учреждениях рабочих мест для трудоустройства граждан, нуждающихся в социальной защите, — далее в пределах комментария к этой статье для краткости — Положения [378]);
4) для детей (сирот), оставшихся без опеки родителей: а) детей до 18 лет; б) воспитанников, учащихся, студентов, курсантов, слушателей, стажеров после окончания учебных заведений очной формы обучения, но не позже достижения ими 23-летнего возраста при условии их регистрации в государственной службе занятости как ищущих работу, не позднее одного года со дня окончания обучения. Ограничение 23-летним возрастом предусмотрено Положением [378] (подпункт «в» п. 3);
5) для лиц, которым исполнилось 15 лет и которые до достижения 16 лет с согласия одного из родителей или лица, которое их заменяет, в виде исключения, принимаются на работу;
6) для лиц предпенсионного возраста (мужчин — после достижения 58 лет; женщин — 53 лет);
7) для лиц, освобожденных после отбывания уголовного наказания или принудительного лечения при условии регистрации в государственной службе занятости не позднее одного года после отбывания наказания или принудительного лечения.
4. С целью трудоустройства перечисленных граждан местные государственные администрации, исполнительные органы соответствующих советов по представлению центров занятости ежегодно бронируют на предприятиях, в учреждениях и организациях независимо от форм собственности с численностью работников свыше 20 человек до 5 процентов общей численности рабочих мест по рабочим профессиям. Такие рабочие места могут быть и с гибкими формами занятости (надомная работа, гибкий рабочий день).
5. Квота рабочих мест устанавливается для каждой из следующих категорий граждан: 1) для женщин, имеющих детей в возрасте до 6 лет; 2) для одиноких матерей; 3) для молодежи; 4) для лиц предпенсионного возраста; 5) для освобожденных после отбывания наказания или принудительного лечения.
6. Размер брони — 5 процентов — является предельным. В этих пределах броня устанавливается с учетом экономического положения предприятия, численности работающих, количества граждан, нуждающихся в трудоустройстве. При определении предельного размера брони учитываются только рабочие места по рабочим профессиям. Должности руководителей, специалистов и служащих не учитываются.
Положение [378] не содержат достаточно четких формулировок, поэтому на практике определенные его нормы понимаются так, что предельный размер брони — 5 процентов — может устанавливаться ежегодно независимо от того, сколько работников, нуждающихся в социальной защите, было принято в предыдущие годы, сколько таких работников было принято предприятием самостоятельно (без направления их на данное предприятие государственной службой занятости). Это ставит предприятия в зависимость от центров занятости, имеющих право ежегодно планировать броню в размере до 5 процентов, хотя бы предприятие вовсе не имело вакантных рабочих мест. В перспективе было бы правильным установление обязательного для предприятия общего количества рабочих мест для лиц, нуждающихся в социальной защите. Эти рабочие места могли бы замещаться по направлению государственной службы занятости по мере того, как они становятся вакантными.
При сокращении численности или штата работников в размере, превышающем установленную для предприятия квоту, местные государственные администрации (исполкомы советов) уменьшают или вообще не устанавливают для этих предприятий квоту приема на работу граждан, нуждающихся в социальной защите.
Следует учитывать, что броня для трудоустройства лиц, нуждающихся в социальной защите, вовсе не касается обязанности предприятия создавать рабочие места для инвалидов (см. комментарий к ст. 172 КЗоТ).
7. Положение (п. 7) [378] предусматривает предварительное согласование размера брони. Для этого предложения по установлению брони центры занятости за месяц до внесения на рассмотрение соответствующего органа проекта решения об установлении брони и квоты направляют предприятиям, которые уточняют перечень рабочих мест и в двухнедельный срок передают его в центр занятости. При наличии разногласий между центром занятости и предприятием, касающихся размеров брони и квоты, окончательное решение принимается соответствующей местной государственной администрацией или исполкомом соответствующего совета.
После утверждения брони и квоты на следующий год предприятия в двухнедельный срок согласовывают с центрами занятости перечень рабочих мест, выделяемых в счет брони, и поквартальный график трудоустройства граждан.
Ликвидация забронированных рабочих мест возможна только по согласованию с государственной службой занятости и местной государственной администрацией (исполкомом совета).
8. Прием на работу на забронированные рабочие места осуществляется только по направлению государственной службы занятости. О приеме на работу на указанные рабочие места собственник обязан известить центр занятости в трехдневный срок. Об отказе в приеме на работу следует в тот же срок известить центр занятости с указанием мотивов отказа. В случае отказа в приеме на работу граждан, нуждающихся в социальной защите и направленных центром занятости для трудоустройства в счет брони, государственная служба занятости взыскивает с предприятия штраф, равный пятидесятикратному размеру не облагаемого налогом минимума доходов граждан. На данное время указанный штраф составляет 850 грн.
9. Дополнительной гарантией реализации права на труд является возложение на предприятия обязанности принимать на работу молодых специалистов, ранее заказанных (ст. 197 КЗоТ), работников, направленных в порядке организованного набора (постановление Кабинета Министров Украины «О переселении семей в сельскую местность и организованном наборе работников» [327]).
10. Важнейшим способом обеспечения равенства при приеме на работу мог бы быть конкурс. Но его применение ограничено только частными случаями, предусмотренными законодательством. По нашему мнению, в перспективе конкурс как организационноправовая норма получит широкое распространение. Сегодня проведение конкурса предусмотрено только в отдельных случаях.
При принятии нормативных актов, регулирующих трудовые отношения государственных служащих в Украине, законодатель стремится учитывать закрепленное в ст. 21 Общей декларации прав человека право каждого человека на равный доступ к государственной службе в своем государстве. С учетом этого ст. 15 Закона «О государственной службе» [133] устанавливает, что прием на государственную службу на должности третьей — седьмой категории осуществляется на конкурсной основе (за исключением случаев, установленных законом). Порядок проведения конкурса на замещение вакантных должностей государственных служащих [416] утвержден постановлением Кабинета Министров Украины. Указанным Порядком [416] Кабинет Министров, конечно же, не мог упразднить установленную законом обязательность проведения конкурсов. Но решение конкурсной комиссии п. 32 Порядка [416] не при
знается безусловно обязательным для руководителя, потому что оно является только основанием для принятия руководителем органа исполнительной власти решения о назначении победителя конкурса на должность или зачислении в кадровый резерв, но не обязывает руководителя заключить трудовой договор, если руководитель не считает целесообразным принимать на работу победителя конкурса. Порядок проведения конкурса на замещение вакантных должностей государственных служащих [416] уста-навливает, что решение о проведении конкурса принимается руководителем органа, в котором объявляется конкурс. Для проведения конкурса создается специальная конкурсная комиссия во главе, как правило, с заместителем руководителя. Информация о конкурсе на замещение вакантных должностей и условия конкурса подлежат публикации в прессе и распространению через другие средства массовой информации не позднее чем за месяц до проведения конкурса и доводится до сведения работников органа, в котором объявляется конкурс. Лица, желающие принимать участие в конкурсе, подают на имя руководителя заявление, к которому прилагаются личный листок по учету кадров, автобиография, копия документа об образовании, декларация о до-ходах и обязательствах финансового характера, в том числе и за границей, в отношении себя и членов своей семьи по специальной форме. Лица, работающие в органе, где объявлен конкурс, или зачисленные в кадровый резерв этого органа и желающие принимать участие в конкурсе, указанные документы к заявлению не прилагают. По решению комиссии к участию в конкурсе допускаются лица, соответствующие условиям конкурса. Поскольку указанным постановлением не определено минимальное количество участников конкурса, то формально он может проводиться и при участии одного лица.
Участники конкурса своевременно извещаются о времени и месте проведения экзамена. Комиссия проводит также собеседование с участниками конкурса.
На основании изучения поданных документов, результатов экзамена, собеседования конкурсная комиссия принимает решение по каждому участнику конкурса путем голосования. Заседание комиссии считается правомочным, если на нем присутствуют не менее двух третей ее членов. Решение комиссии принимается простым большинством голосов членов комиссии, присутствующих на заседании. В случаях равного количества голосов решающим является голос председателя комиссии.
11. В соответствии с ч. 3 ст. 54 Закона «Об образовании» [157] на конкурсной основе осуществляется прием на работу научно-педагогических работников. Это правило сформулировано как императивная норма, не знающая исключений.
12. Гарантируя или в любом случае стремясь гарантировать гражданам право на труд, законодательство о труде в некоторых случаях устанавливает и ограничения для приема на работу. На государственную службу могут приниматься только граждане Украины (ст. 4 Закона «О государственной службе» [133]). Капитаном морского торгового судна может быть только гражданин Украины (ст. 53 Кодекса торгового мореплавания [84]). Согласно п. 2 ст. 24 Закона «Об общем среднем образовании» [186] должность руководителя общеобразовательного учебного заведения независимо от подчиненности, типа и формы собственности может занимать лицо, являющееся гражданином Украины.
13. Реальное значение имеет указание в ст. 12 Закона «О государственной службе» [133] на невозможность избрания или назначения на должность в государственном органе и его аппарате лиц, «имеющих судимость, несовместимую с занятием должности». К сожалению, специального перечня преступлений, судимость за которые официально признана несовместимой с прохождением государственной службы, пока еще нет. Этот вопрос должен решаться с учетом характера совершенного лицом преступления и в соответствии с положением ст. 3 и 5 Закона «О государственной службе» [133] о принципах государственной службы и этике поведения государственного служащего. В частности, необходимо обратить внимание на положение статьи 5 данного Закона [133] о недопущении государственным служащим действий и деяний, которые могут негативно влиять на его репутацию. Это означает, что государственный служащий может быть лицом, репутация которого не вызывала бы у граждан предположения о его предубежденности, необъективности или склонности к незаконным или аморальным действиям. В связи с этим следует признать, что судимость за любое преступление, отнесенное Уголовным кодексом [85] к категории тяжких (статья 12 УК [85]), приводит к тому, что лицо, имеющее эту судимость, не может считаться таким, которое имеет репутацию, совместимую с нахождением на государственной службе, а поэтому ограничения, установленные статьей 12 Закона «О государственной службе» [133], распространяются на всех лиц, имеющих судимость за тяжкие преступления.
Что касается судимости за преступления, не являющиеся тяжкими, то, по нашему мнению, в этих случаях всегда следует считать несовместимым с занятием должности на государственной службе судимость за преступления, совершенные должностным лицом. Речь идет, в частности, о преступлениях, предусмотренных статьями 191, 364-368 и другими статьями УК [85], где субъектом преступления является должностное лицо или отдельные категории должностных лиц. Поскольку лицо уже совершило преступление при исполнении своих служебных обязанностей, то далее следует ограничить для него возможности совершать новые подобные преступления и причинять этим вред интересам граждан и общества. Следует признать несовместимой с занятием должности на государственной службе судимость за преступления, которые хотя и не являются тяжкими, но имеют явно выраженную коррупционную окраску, в частности, за преступления, предусмотренные статьями 369 и 370 УК [85].
14. Не могут быть приняты на работу лица, которым приговором суда в течение определенного времени (не более 5 лет) запрещено заниматься определенной деятельностью или занимать определены должности. За невыполнение решения суда о лишении права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью ст. 382 УК [85] установлена уголовная ответственность (штраф от 500 до 1000 минимальных размеров заработной платы или лишение свободы до трех лет, с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью в течение трех лет). Уголовная ответственность установлена только за совершение такого правонарушения преднамеренно. Поэтому, если собственник или уполномоченный им орган допустил нарушение вследствие незнания о запрете лицу занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью или по другим причинам, свидетельствующим о его неосмотрительности, привлечение к уголовной ответственности невозможно.
15. Ряд ограничений, которые должны соблюдаться при приеме на работу, установлен с целью обеспечения охраны труда.
Женщины не могут быть приняты на работы, входящие в специальный перечень, утвержденный Министерством здравоохранения Украины по согласованию с Государственным комитетом по надзору за охраной труда и некоторыми другими ведомствами. В настоящее время действует Перечень тяжелых работ и работ с вредными и опасными условиями труда, на которых запрещается применение труда женщин [463], утвержденный приказом Министерства здравоохранения Украины. Он состоит из двух разделов. Раздел 1 названного Перечня введен в действие с 10 апреля 1994 г. [463]. Раздел 2 подлежит введению в действие отдельными приказами Министерства здравоохранения Украины по мере создания в государстве необходимых для этого экономических и технических условий. Кроме того, женщины не могут быть приняты на те работы, выполнение которых предусматривает поднятие и перемещение тяжелых вещей. Предельные нормы поднятия и перемещения тяжелых вещей утверждены приказом Министерства здравоохранения Украины [461].
16. Несовершеннолетние не могут быть приняты на работы, указанные в Перечне тяжелых работ и работ с вредными и опасными условиями труда, на которых запрещается применение труда несовершеннолетних [446].
17. Не допускается прием на работу работников, которые подлежат предварительному (при приеме на работу) и периодическому медицинскому осмотру, если по результатам медицинского осмотра работник признан «непригодным к труду» (такой термин употребляется в приложении 7 к Порядку проведения медицинских осмотров работников определенных категорий по соответствующей специальности, должности при существующих условиях труда [550].
Инвалиды могут быть приняты на работу только в соответствии с рекомендациями медико-социальной экспертной комиссии (часть третья ст. 69 Основ законодательства Украины о здравоохранении [122]).
Общим правовым основанием для отказа в приеме на работу перечисленным категориям работников в соответствующих случаях является ст. 24 КЗоТ, запрещающая заключать трудовой договор с гражданином, которому предложенная работа противопоказана по состоянию здоровья в соответствии с медицинским заключением.
18. В законодательстве содержатся и другие ограничения по приему на работу. Так, приказом Министерства здравоохранения Украины и Государственного комитета Украины по вопросам государственных тайн утвержден Перечень психических заболеваний (расстройств), которые могут повредить охране государственной тайны и при наличии которых допуск к государственной тайне гражданину не предоставляется [520], а следовательно, он и не может быть принят на работу, которая связана с допуском к государственной тайне.
19. Само по себе отсутствие соответствующего документа об образовании, по общему правилу, не является основанием, ограничивающим право на поступление на работу, хотя собственник на этом основании может отказать в приеме на работу. Статья 22 КЗоТ допускает возможность только установления законодательством требований к возрасту, уровню образования, состоянию здоровья работника. Обязательным является наличие документа об образовании для лиц, которые принимаются на работу на должности по медицинским и фармацевтическим профессиям, на должности нотариусов, судей, лиц, занимающихся ветеринарной практикой, работников, ведущих педагогическую, учебно-тренировочную и оздоровительную работу в сфере физической культуры и спорта (ст. 74 Основ законодательства о здравоохранении [122]; ст. 7 Закона «О статусе судей» [123]; ст. 3 Закона «О нотариате» [129]; ст. 69 Закона «Об адвокатуре» [125]; ст. 30 Закона «О физической культуре и спорте» [138]) и т. п.). В дополнение к требованиям, установленным в ст. 42 Закона «О банках и банковской деятельности» [213] к руководителям банков, Национальный банк Украины определяет своими нормативно-правовыми актами профессиональные требования к руководителям исполнительных органов, главных бухгалтеров банков и имеет право требовать увольнения с этих должностей лиц, не соответствующих установленным требованиям для занятия указанных должностей. Многочисленные обязательные требования к работникам вытекают из правил об охране труда. Машины и оборудование имеют право эксплуатировать в порядке исполнения трудовых обязанностей только лица, прошедшие обучение, сдавшие квалификационный экзамен и получившие соответствующую квалификацию. Учитывая актуальность проблемы охраны труда на горных предприятиях, часть четвертая ст. 40 Горного закона [195] предусматривает выдачу работникам, к профессиональной подготовке которых законодательством устанавливаются специальные требования по безопасности труда, свидетельств на право выполнения этих работ или руководства ими. Отсутствие такого свидетельства является безусловным основанием для отказа в приеме на работу, если стороны не договорились о предварительном спе-циальном обучении. Некоторыми министерствами установлены требования к возрасту работников охраны. Такие ограничения могут иметь силу только при условии, что соответствующие министерства и ведомства имеют полномочия на издание подобных нормативных актов, а сами эти акты зарегистрированы в Министерстве юстиции.
Собственник не вправе заблаговременно в соответствующем локальном акте определить требования к уровню образования, превышающие те требования, которые установлены квалификационными характеристиками, и отказать в приеме на работу лицам, не соответствующим этим требованиям. Однако он вправе отказать в приеме на работу, ссылаясь на недостаточный уровень образования и отсутствие опыта работы, если эти доводы собственника соответствуют содержанию трудовой функции.