Науково-практичний коментар до законодавства України про працю
Контракт как особая форма трудового договора
49. Часть третья статьи 21 Кодекса законов о труде Украины определяет контракт как особую форму трудового договора, в котором срок его действия, права, обязанности и ответственность сторон (в том числе материальная), условия материального обеспечения и организации труда работника, условия расторжения договора, в том числе досрочного, могут устанавливаться соглашением сторон. От контрактов следует отличать письменные трудовые договоры, хотя бы они и предусматривали права, обязанности и даже ответственность сторон. В частности, не распространяется правовой режим контракта на заключенный в письменной форме трудовой договор с работника-ми, деятельность которых связана с государственной тайной (заключение письменного трудового договора с такими работниками предусмотрено постановлением Кабинета Министров Украины). Не подпадают под действие части третьей статьи 21 КЗоТ также соглашения между администрацией высшего учебного заведения и лицами, которые обучаются за счет государственных средств, согласно которым эти лица обязуются после окончания обучения и получения соответствующей квалификации отработать в государственном секторе экономики не менее 3 лет (ст. 2 Указа Президента Украины «О мерах по реформированию системы подготовки специалистов и трудоустройства выпускников высших учебных заведений» [299]).
50. На сегодня сложилась значительная по объему законодательная база, посвященная контрактам. В большом количестве специальных законов предусматривается возможность заключения контрактов. Кабинет Министров Украины постановлением от 19 марта 1994 года утвердил Положение о порядке заключения контрактов при приеме (найме) на работу работников [337]. Министерство труда Украины приказом от 15 апреля 1994 года утвердило Типовую форму контракта с работником [467].
Вопросы заключения контрактов с руководителями предприятий, находящимися в государственной собственности, при найме на работу урегулированы специальными нормативными актами. Это — Положение о порядке заключения контракта с руководителями предприятий общегосударственной собственности при приеме на работу [332], Типовая форма контракта с руководителем предприятия, находящегося в общегосу-дарственной собственности [348]. Если термин «предприятие» объяснять буквально, названные нормативно-правовые акты нельзя было бы распространять на руководителей учреждений и организаций. Но в упомянутом Положении [332] содержится ссылка на Декрет Кабинета Министров «Об управлении имуществом, находящимся в общегосударственной собственности», в соответствии с которым издано указанное постановление. Этот Декрет содержал указание на то, что в нем под предприятием понимаются не только предприятия, но и учреждения, организации (ст. 2). Это и давало основание для распространения указанных выше нормативно-правовых актов на руководителей учреждений и организаций, находящихся в общегосударственной собственности, с которыми заключаются контракты.
В настоящее время основанием для заключения контрактов с работниками, о которых идет речь, является Закон «Об управлении объектами государственной собственности» [266], поскольку он уполномочивает органы управления на заключение контрактов с руководителями соответствующих предприятий, учреждений, организаций (ч. 1 ст. 6 Закона [266]).
Постановлением Кабинета Министров Украины утверждены Особенности применения Типовой формы контракта с руководителем предприятия, находящегося в общегосударственной собственности, при заключении контрактов с директорами шахт Минуглепрома [364]. Ими предусмотрено включение в контракты ряда дополнительных условий.
Фонд государственного имущества Украины утвердил Положение о порядке заключения или перезаключения контракта с председателем исполнительного органа открытого акционерного общества, холдинговой компании и государственной акционерной компании и Типовую форму контракта с председателем правления открытого акционерного общества [529].
51. На сегодняшний день контракты могут заключаться со следующими работниками:
1) с руководителями предприятий (ч. 4 ст. 65 ХК [90]). Статья 65 ХК [90] дает основания для вывода о том, что заключение контракта с руководителем предприятия является обязательным. Должность руководителя может иметь различные названия — директор, генеральный директор, управляющий, начальник, председатель правления и т. д. Руководитель предприятия — это и должностное лицо предприятия, которое в соответствии с уставом предприятия имеет полномочия, указанные в ч. 5 ст. 65 ХК [90].
Однако в законодательстве иногда устанавливаются по этому поводу некоторые особенности. Так, правление сельскохозяйственного кооператива возглавляет председатель кооператива. Очевидно, он и является руководителем предприятия, с которым может заключаться контракт. Вместе с тем ст. 17 Закона «О сельскохозяйственной кооперации» [170] императивным правилом предоставляет правлению кооператива полномочия нанимать исполнительного директора и предусматривает заключение с ним контракта. Абзац шестой части второй ст. 15 Закона «О сельскохозяйственной коопе-рации» [170] устанавливает полномочия правления кооператива заключать «трудовые договоры (контракты) в случае найма на работу исполнительной дирекции...». Эти правила воспроизводятся в ст. 16 Закона «О кооперации» [248] и ст. 104 Хозяйственного кодекса [90] и таким образом они были распространены на все кооперативы.
Часть 4 ст. 65 ХК [90] является основанием для заключения трудовых контрактов с руководителями предприятий негосударственной формы собственности. Однако Типовая форма контракта с руководителем предприятия, находящегося в общегосударственной собственности [348], в этом случае может применяться только как методический материал. При заключении контракта с руководителем негосударственного, в том числе и коммунального, предприятия подлежит применению Типовая форма контракта с работником [467], утвержденная Минтруда в соответствии с поручением, данным этому Министерству постановлением Кабинета Министров;
2) с руководителями учреждений и организаций, находящихся в общегосударственной собственности и не относящихся к категории предприятий. Основанием для заключения контрактов с этой категорией работников был Декрет Кабинета Министров «Об управлении имуществом, находящимся в общегосударственной собственности» (ст. 2, 4), предусматривавший применение контрактной формы трудового договора и предоставлявший министерствам и другим подведомственным Кабинету Министров органам исполнительной власти полномочия в рамках их компетенции заключать и расторгать контракты с руководителями предприятий. Поскольку под предприятиями в этом Декрете понимались и учреждения и организации (ст. 2), указание на возможность заключения контрактов с руководителем предприятий распространяется и на руководителей учреждений и организаций, находящихся в общегосударственной собственности. Поскольку декреты Кабинета Министров имеют силу законов, установление контрактной формы трудового договора Декретом Кабинета Министров не противоречило ст. 21 КЗоТ. В настоящее время полномочия органов управления объектами государственной собственности заключать контракты с руководителями соответствующих предприятий, учреждений, организаций установлены ст. 6 Закона «Об управлении объектами государственной собственности» [266]. Если же управление государственным имуществом осуществляет местная государственная администрация, то представитель местной государственной администрации наделяется полномочиями заключать контракты с руководителями соответствующих предприятий, учреждений, организаций (часть первая ст. 36 Закона «О местных государственных администрациях» [184]). В силу указанной статьи и п. 5 части первой ст. 39 этого же Закона [184] главы местных государственных администраций могут заключать контракты и с руководителями предприятий, учреждений, организаций коммунальной собственности, функции управления имуществом которых переданы в установленном порядке местным государственным администрациям (в частности, имуществом, находящимся в совместной собственности территориальных громад и полномочия управления которым соответствующий совет передал местной государственной администрации);
3) с научно-педагогическими и педагогическими работниками дошкольных, средних заведений образования, заведений образования для граждан, нуждающихся в социальной помощи и реабилитации, заведений внешкольного образования, профессиональнотехнических заведений образования, высших заведений образования, заведений последипломного образования. Правовым основанием для заключения контракта с педагогическими работниками является статья 54 Закона «Об образовании» [157]. Статья 20 Закона «Об образовании» [157] специально предусматривает возможность заключения контрактов с руководителями заведений образования общегосударственной собственности. О заключении контрактов с руководителями заведений образования коммунальной собственности в Законе «Об образовании» [157] речь не идет. Однако следует думать, что с ними также могут заключаться контракты, поскольку они относятся к категории педагогических работников. Это правило распространяется и на другие соответствующие учреждения независимо от форм собственности. Отсутствие в Законе «Об общем среднем образовании» [186] норм о заключении контрактов с педагогическими работниками, в том числе и с руководителями общеобразовательных учебных заведений, не является основанием для утверждения о невозможности заключения контрактов с руководителями и педагогическими работниками таких заведений. Даже указание на то, что до приведения законов Украины в соответствие с Законом «Об общем среднем образовании» [186] они применяется только в части, не противоречащей этому Закону (ч. 2 ст. 48 Закона «Об общем среднем образовании» [186]), не препятствует заключению контрактов с педагогическими работниками и руководителями общеобразовательных учебных заведений, поскольку в ч. 1 ст. 26 Закона «Об общем среднем образовании» [186] имеется ссылка на то, что трудовые отношения в системе общего среднего образования регулируются законодательством Украины о труде, Законом «Об образовании» [157] и другими актами. Закон «Об образовании» [157] именно и предусматривает заключение контрактов с педагогическими работниками и руководителями системы образования. Специально указывается (ст. 24 Закона «О профессионально-техническом образовании» [176]) на заключение контрактов с директорами государственных профессионально-технических учебных заведений. Закон «О профессионально-техническом образовании» [176] также не исключает заключения контрактов с педагогическими работниками заведений профессионально-технического образования. Возможность заключения контрактов с ними на основании ст. 54 Закона «Об образовании» [157] вытекает из ссылки в части первой ст. 47 Закона «О профессионально-техническом образовании» [176] на то, что права, обязанности и специальные гарантии педагогических работников определяются, в частности, Законом «Об образовании» [157]. Такая же ссылка в ч. 4 ст. 21 и ст. 23 Закона «О внешкольном образовании» [208] и ч. 1 ст. 31 Закона «О дошкольном образовании» [224] является основанием для заключения трудовых контрактов с педагогическими работниками дошкольных и внешкольных учебных заведений. В ст. 40 Закона «О высшем образовании» [232] предусматривается заключение трудовых контрактов с деканами факультетов. Применительно к другим педагогическим и научнопедагогическим работникам это не предусмотрено. Но заключение трудовых контрактов с научно-педагогическими и педагогическими работниками высших учебных заведений может осуществляться на основании ст. 54 Закона «Об образовании» [157];
4) с наемными работниками товарной биржи (ст. 12 Закона Украины «О товарной бирже» [113]). На товарной бирже все работники имеют статус наемных. Следовательно, со всеми работниками товарной биржи могут заключаться трудовые контракты;
5) с наемными работниками коллективного сельскохозяйственного предприятия (ст. 19 Закона Украины «О коллективном сельскохозяйственном предприятии» [115]);
6) с наемными работниками фермерского хозяйства (ст. 22 Закона Украины «О фермерском хозяйстве» [245]);
7) Закон «О научной и научно-технической деятельности» [182] предусматривает возможность приема на работу научных работников в научное учреждение после выхода на пенсию по срочному трудовому договору (контракту). Общее правило о возможности заключения контрактов с научными работниками, которое содержалось в редакции того же Закона [182], действовавшей ранее, утратило силу;
8) с работниками предприятий, учреждений, организаций в специальных (свободных) экономических зонах (ст. 17 Закона Украины «Об общих принципах создания и функционирования специальных (свободных) экономических зон» [120]);
9) с работниками потребительских обществ, союзов потребительских обществ и подчиненных им предприятий (ст. 14 Закона «О потребительской кооперации» [117]);
10) с помощниками адвокатов (ст. 8 Закона «Об адвокатуре» [125]). Контракт заключается между адвокатским объединением (адвокатом) и помощником адвоката;
11) возможность привлечения к работе в рабочих группах, создаваемых Комитетами Верховной Рады, на контрактной основе (п. 7 ч. 1 ст. 15 Закона «О комитетах Верховной Рады Украины» [260]) означает, что с такими специалистами могут заключаться как гражданско-правовые, так и трудовые контракты;
12) с лицами, осуществляющими профессиональную деятельность в спорте (ст. 23 Закона «О физической культуре и спорте» [138]). С такими лицами названным Законом предусмотрено заключение контрактов «как правило». Формулировка «осуществляющими профессиональную деятельность в спорте» не относятся к категории достаточно отработанных. Бесспорно, под нее подпадают профессиональные спортсмены, тренеры и другие специалисты, непосредственно обслуживающие процессы подготовки и выступления спортсменов. Другие работники спортивных организаций вряд ли подпадают под категорию тех, с кем могут заключаться контракты. Специально предусмотрено привлечение квалифицированных тренеров на условиях контрактного договора в центре олимпийской подготовки с сохранением и выплатой средней заработной платы по основному месту работы (п. 2.4 Типового положения о центре олимпийской подготовки [495]). Это положение подзаконного акта является действующим, поскольку полностью соответствует ст. 23 Закона «О физической культуре и спорте» [138];
13) Законом «О железнодорожном транспорте» [158] предусмотрена возможность широкого применения контрактной формы трудового договора в этой отрасли. Статьей 15 названного Закона [158] устанавливается, что работники железнодорожного транспорта общего пользования, осуществляющие обслуживание пассажиров, трудоустраиваются на предприятиях пассажирского железнодорожного транспорта общего пользования по контрактной форме трудового договора. Считаем, что в этом случае термин «трудоустройство» («трудоустраиваются») означает, что заключение контракта возможно только в случае приема на работу новых работников, а также при переводе на другую работу лиц, подлежащих увольнению по пп. 1, 2 и 6 ст. 40 КЗоТ. Перечень категорий и должностей работников железнодорожного транспорта, которые трудоустраиваются по контрактной форме трудового договора, утвержден постановлением Кабинета Министров Украины [372]. В Перечень [372] вошли руководители (начальники вокзалов, начальники объединенных бюро железных дорог по распределению мест в поездах, заведующие билетными кассами), специалисты (инструкторы резерва проводников, ревизоры, ревизоры-инструкторы по контролю пассажирских поездов), технические служащие (кассиры билетные) и работники (проводники пассажирских вагонов). С руководителями предприятий, учреждений, организаций железнодорожного транспорта контракты могут заключаться на основании ч. 4 ст. 65 ХК [90];
14) с наемными работниками, поступающими на работу в сельскохозяйственные кооперативы (п. 2 ст. 35 Закона «О сельскохозяйственной кооперации» [170]). С этой категорией работников трудовой договор в форме контракта заключается только по соглашению сторон. Если буквально толковать закон, следует сделать вывод, что отказ работнику в приеме на работу по мотиву отказа заключить контракт будет необоснованным, поскольку контракт заключается только по соглашению сторон. Однако следует учитывать, что запрет необоснованного отказа в приеме на работу вообще контролируется недостаточно строго. Аналогичное правило предусмотрено ст. 34 Закона «О кооперации» [248]. Оно распространяется на все кооперативные организации (кооперативы и кооперативные объединения»);
15) по мнению В. Г. Ротаня, которое не поддерживают другие участники авторского коллектива, в силу ст. 3 Кодекса законов о труде, дающей право устанавливать «особенности труда» членов кооперативов, коллективных сельскохозяйственных предприятий, фермерских хозяйств, работников предприятий с иностранными инвестициями уставами таких предприятий, трудовые контракты с членами кооперативов, коллективных сельскохозяйственных предприятий, фермерских хозяйств, а также с работниками предприятий с иностранными инвестициями могут заключаться при условии, что это предусмотрено уставами указанных предприятий. Указание в решении Конституционного Суда [279] на недопустимость введения контрактной формы трудового договора коллективными договорами и другими локальными нормативными актами (решение по делу о конституционном обращении Киевского городского совета профессиональных союзов об официальном толковании части третьей ст. 21 КЗоТ от 9 июля 1998 г. [279]), как и новая редакция части 3 ст. 21 КЗоТ, на его взгляд, не касаются кооперативов, коллективных сельскохозяйственных предприятий, фермерских хозяйств, предприятий с иностранными инвестициями. На этих предприятиях контрактная форма трудового договора может вводиться на основании устава, поскольку частью второй ст. 3 КЗоТ, являющейся специальной нормой закона, предусмотрена возможность установления уставами особенностей регулирования труда. В то же время, допуская установление особенностей регулирования труда уставами названных предприятий, ст. 3 КЗоТ не до-пускает снижения уровня гарантий, установленных законодательством в отношении занятости, охраны труда, труда женщин, молодежи, инвалидов. Поэтому в случаях, когда уставами предусматривается возможность заключения контрактов, в последних не могут снижаться указанные гарантии. Иначе говоря, контрактами, которые заключаются с работниками предприятий с иностранными инвестициями, не могут устанавливаться условия расторжения трудового контракта, в том числе и досрочно. С работниками других предприятий, указанных в части второй ст. 3 КЗоТ, такие условия могут устанавливаться, что признает сформировавшаяся судебная практика. Дело в том, что Верховный Суд Украины не считает увольнение, например, члена коллективного сельскохозяйственного предприятия с определенной должности или работы расторжением трудового договора, поскольку в таком случае речь идет об организации труда членов коллективного сельскохозяйственного предприятия в соответствии с уставом предприятия (Застосування судами цивільного і цивільно-процесуального законодавства. — К.: Ін Юре, 2002. — С. 170);
16) в отношении стажеров нотариусов ст. 13 Закона «О нотариате» [129] предписывает определять условия их работы трудовым контрактом, который заключается между ним и частным нотариусом (государственной нотариальной конторой). Это, по нашему мнению, означает разрешение на заключение контрактов с этой категорией работников;
17) ч. 4 ст. 16 Закона «О почтовой связи» [226] предусматривает заключение контрактов с руководителем национального оператора и руководителями его филиалов; в ч. 5 ст. 41 Закона «О телекоммуникациях» речь идет о контрактах с руководителями операторов и провайдеров и руководителями их филиалов;
18) обязательное оформление трудовых отношений контрактом предусмотрено ст. 7 Закона «О защите человека от влияния ионизирующего излучения» [174] при привлечении работников к ликвидации радиоактивных аварий и их последствий. Предписывается включать в контракт условие о возможной дозе облучения;
19) часть третья ст. 79 Основ законодательства о здравоохранении [122] предоставляет учреждениям здравоохранения, гражданам и их объединениям право в соответствии с законодательством самостоятельно заключать договоры (контракты) с иностранными физическими лицами о любых формах сотрудничества в области здравоохранения. Здесь предусмотрена возможность заключения широкого круга договоров, в том числе и трудовых договоров в форме контрактов. Подобное право предоставляется ст. 30 Основ законодательства о культуре [116] заведениям, предприятиям, организациям и учреждениям культуры, гражданам и их объединениям, если заключенный трудовой контракт квалифицируется как форма международного культурного обмена;
20) в соответствии с частью первой ст. 12 Закона «Об аварийно-спасательных службах» [196] на контрактной основе комплектуется личный состав профессиональных аварийно-спасательных служб (основной и вспомогательный). Часть четвертая той же статьи относит к компетенции Кабинета Министров установление формы контракта с этой категорией работников. Такая Типовая форма утверждена 12 октября 2001 г. [401].
52. Как определение законом сферы применения контрактов не должно, на наш взгляд, квалифицироваться простое указание на право соответствующего работодателя заключать в соответствии с законодательством трудовые договоры (контракты). Так,
ч. 1 ст. 35 Закона «О соглашениях о распределении продукции» [190] устанавливает, что инвестор (в том числе иностранный) прием на работу работников для целей соглашения о распределении продукции осуществляет путем заключения трудового договора (контракта). Это положение не решает вопрос о возможности заключения трудового договора в форме контракта, оно не может толковаться как установление разрешения на заключение трудовых контрактов. Подобным же образом в ч. 2 ст. 18
Закона «О концессиях» [189] указывается на обязанность концессионера заключать в соответствии с законодательством трудовые договоры (контракты), как правило, с работниками — гражданами Украины. Отсюда нельзя сделать вывод о возможности заключения трудовых контрактов с такими работниками, если только такая возможность не вытекает из законов, распространяющихся на эти отношения.
Указание в ст. 19 Закона «О пожарной безопасности» [135] на то, что на службу в государственную пожарную охрану граждане принимаются на контрактной основе, не следует понимать как возможность заключения контрактов с рабочими и служащими, работающими в учреждениях пожарной охраны. Это правило касается только рядового и начальствующего состава государственной пожарной охраны, на которых распространяется Положение о прохождении службы личным составом органов внутренних дел (а не законодательство о труде).
53. Статья 54 КТМ [84] устанавливает, что прием на работу членов судового экипажа, их права и обязанности, условия работы на судне и оплаты труда, социально-бытового обслуживания в море и в порту, а также порядок и основания увольнения регулируются законодательством Украины, этим Кодексом, уставами службы на морских и рыболовецких судах, генеральными и отраслевыми тарифными соглашениями, коллективными и трудовыми договорами (контрактами). Здесь только дается перечень источников, в которых формулируются права и обязанности сторон трудового договора с участием членов экипажа морского торгового судна. Было бы неправильным толковать ст. 54 КТМ [84] как разрешение на применение контрактной формы трудового договора.
54. При определении сферы применения контрактной формы трудового договора и в научной литературе, и в консультациях практиков была распространена ссылка на статью 9 Закона «О предпринимательстве» как на основание заключения контрактов. Такую же позицию занимал и Верховный Суд Украины, который с целью смягчения подхода к работникам считал, что при заключении контракта на основе ст. 9 Закона «О предпринимательстве» следует соблюдать правила ст. 23 КЗоТ, позволяющей заключать срочные трудовые договоры только в случаях, предусмотренных этой статьей и другими законодательными актами. Однако установление законодательством возможности заключения контрактов является одним из случаев, когда разрешается заключение трудового договора на срок, так как в соответствии с частью третьей ст. 21 КЗоТ определение срока контракта или решения вопроса о его заключении на неопределенный срок относится к компетенции сторон трудового контракта. Поэтому, разрешив заключать контракты, правотворческий орган автоматически разрешил заключать его на срок. Упомянутое правило ст. 9 Закона «О предпринимательстве» было изменено Законом от 26 апреля 2001 г. Но прежняя редакция и ее толкование вызывают интерес с точки зрения пределов толкования правовых норм. Статья 9 Закона «О предпринимательстве» в ранее действующей редакции устанавливала только требования к трудовому договору (контракту, соглашению) («при заключении трудового договора (контракта, соглашения) предприниматель обязан обеспечить условия и охрану труда...»). О контракте здесь речь идет в гипотезе правовой нормы, которая, согласно теории, никогда не устанавливает права и обязанности (в данном случае — по заключению контракта). А диспозиция этой нормы говорит только об обязанности обеспечить условия и охрану труда. Аналогично контракт упоминается в ст. 9 Закона «Об охране прав на изобретения и полезные модели» [204]. Однако упомянутая статья вовсе не является основанием для заключения работодателем контракта с ра-ботником. Статья 20 Закона «Об оплате труда» [150], предусматривая возможность определения контрактом оплаты труда, также не затрагивает вопрос сферы применения контрактов, как это иногда утверждается.
55. Если законом не предусмотрена возможность заключения контракта, собственник и работник не вправе заключить контракт, хотя бы он и заключался при полном согласии сторон и отсутствии любого давления со стороны собственника.
56. В соответствии со ст. 24 Кодекса законов о труде Украины контракт может быть заключен только в письменной форме, т. е. контракт не может быть оформлен только путем издания приказа о приеме на работу. Для заключения контракта необходимо, чтобы стороны подписали документ под таким заголовком.
57. В то же время подписания контракта недостаточно для признания трудовых отношений надлежаще оформленными, а поэтому — возникшими. Часть вторая статьи 24 КЗоТ устанавливает, что заключение трудового договора (подчеркнем: любого трудового договора, следовательно, в том числе и контракта) оформляется приказом или распоряжением собственника или уполномоченного им органа о зачислении работника на работу. Из этого следует сделать вывод о том, что подписание контракта еще не означает, что оформление трудовых отношений завершено.
58. Обращает на себя внимание определение момента вступления контракта в силу Положением о порядке заключения контрактов при приеме (найме) на работу работников. Согласно п. 9 этого Положения контракт вступает в силу с момента его подписания или с даты, указанной сторонами в контракте. Такое же правило Кабинетом Министров Украины было установлено ранее в п. 7 Положения о порядке заключения контракта с руководителем предприятия, находящегося в общегосударственной собственности, при найме на работу [332]. Однако из частей третьей и четвертой ст. 24 КЗоТ следует сделать вывод о том, что любой трудовой договор считается заключенным, если издан приказ собственника о зачислении на работу или работник допущен к работе. Следует обратить внимание на то, что категория заключения трудового договора проработана достаточно четко. О понятии вступления в силу трудового договора (контракта) этого сказать нельзя. Эта «болезнь» характерна и для гражданского права, где, например, в отношении страхования употребляются термины «заключение договора», «начало действия договора», «вступление в силу договора» (ст. 18 Закона «О страховании» [227]). По нашему мнению, трудо-правовые последствия заключения трудового контракта являются минимальными. Собственник до начала работы вообще не должен издавать приказ о приеме работника на работу. Если он такой приказ издал, а работник к работе не приступил, следует издать приказ не об увольнении работника, а об отмене ранее изданного приказа. Собственник не может заставить приступить к работе работника, который подписал контракт, а приступить к работе отказался. Работник, заключивший трудовой контракт, может требовать, чтобы собственник допустил его к работе. Но суд может удовлетворить это требование только при наличии вакансии. Если же на день вынесения решения на эту же должность (рабочее место) собственник уже принял другого работника, требование о допуске к работе не может быть удовлетворено.
59. Особенностью контракта является то, что в нем может определяться срок его действия. Подчеркнем, что контракт не обязательно должен заключаться на определенный срок. Право его сторон — определять или не определять в нем конкретный срок трудового контракта.
Положение о порядке заключения контрактов при приеме (найме) на работу работников не затрагивает вопрос о сроке, на который заключается контракт, оставляя это полностью на усмотрение сторон трудового договора, что соответствует ст. 23 КЗоТ. Однако при утверждении Положения о порядке заключения контракта с руководителем предприятия, находящегося в общегосударственной собственности, при приеме на работу [332] Кабинет Министров Украины признал необходимым установить, что контракт может быть заключен на срок от одного до пяти лет. Очевидно, при установлении этого правила Кабинет Министров действовал не как орган исполнительной власти, которому предоставлены правотворческие полномочия по регулированию трудовых отношений, а как орган, уполномоченный управлять имуществом государственной формы собственности. Не случайно Кабинет Министров прямо не распространил действие упомянутого Положения на коммунальную собственность, а только рекомендовал использовать его в этой сфере (п. 5 постановления «О применении контрактной формы трудового договора с руководителем предприятия, находящегося в общегосударственной собственности» [332]). Следовательно, как таковой Кабинет Министров мог дать предписание органам, осуществляющим управление государственным имуществом, заключать контракты с руководителями предприятий, учреждений, организаций, находящихся в государственной собственности, установить минимальный и максимальный сроки, на которые могут заключаться контракты с руководителями предприятий государственной формы собственности.
60. Еще одна особенность контракта заключается в том, что в нем определяются права, обязанности и ответственность сторон, а также условия материального обеспечения и условия труда работников. Следует обратить внимание на недостаточную логическую последовательность законодателя в изложении этих особенностей контракта. Дело в том, что законодатель сначала применяет юридические критерии классификации условий контракта и говорит, что в контракте могут устанавливаться права, обязанности и ответственность, а затем использует содержательные (социальные) критерии классификации условий контракта и называет условия материального обеспечения и организации труда работника. Очевидно, условия материального обеспечения и организации труда в контракте не могут быть выражены иначе, как через права, обязанности и ответственность сторон. Выходит, что законодатель допустил повторение того же правила, изложив его при этом другими словами. Допустив установление в контракте прав, обязанностей и ответственности обеих сторон контракта, законодатель сразу специально указывает на те права и обязанности, которые он считает допустимым определять в контракте, на права и обязанности, выражающиеся в условиях материального обеспечения и организации труда работника. Поэтому контрактом не могут устанавливаться, например, права и обязанности, касающиеся охраны труда (кроме случаев улучшения положения работника).
61. Практический интерес вызывает вопрос о содержании контракта и о пределах правомерности его условий. Появление в отечественном трудовом праве института контракта, который заключается при приеме на работу, в принципе не предусматривало общего распространения этой формы трудового договора. По логике вещей, эта форма трудового договора может применяться в частных, исключительных случаях, и в силу этой исключительности законодатель и разрешил сторонам трудового договора в форме контракта самим устанавливать их права, обязанности и ответственность. Однако законодатель не стал соблюдать логику при определении круга работников, с которыми могут быть заключены контракты. Сегодня мы имеем случайно созданный набор правовых оснований для заключения контрактов. Кроме того, сама природа трудового права как отрасли права, призванной защищать интересы работников, подтолкнула и законодательную, и правоприменительную практику, и ученых к выводу о том, что при заключении контракта все-таки должно соблюдаться правило ст. 9 КЗоТ о недопустимости ухудшения положения работника трудовым договором по сравнению с условиями, установленными законодательством. Такое мнение одержало верх в теории, господствует оно и на практике, хотя, по нашему мнению, не вполне соответствует закону. Дело в том, что статья 9 КЗоТ действительно запрещает ухудшать положение
работников при заключении трудового договора по сравнению с законодательством. Однако можно же и части третьей ст. 21 КЗоТ, которая предусматривает заключение контракта, дать такое толкование, что, предусмотрев в этой статье установление сторонами контракта прав, обязанностей и ответственности сторон, законодатель уже сам ухудшил положение работника, т. е. не стал защищать работника перед возможностью установления условий, ухудшающих его положение, в контракте. Тем более, что нормы ст. 21 КЗоТ являются специальными по сравнению с общей нормой ст. 9 КЗоТ. Однако при этом «ухудшение» может допускаться только относительно тех условий, которые предусмотрены в части третьей ст. 21 КЗоТ. Следует признать, что такую точку зрения фактически поддержал и Конституционный Суд Украины, который в своем решении по делу об официальном толковании части третьей ст. 21 КЗоТ подчеркнул, что «несмотря на эти и другие оговорки, содержащиеся в Кодексе законов о труде и других актах трудового законодательства и направленные на защиту прав граждан при заключении ими трудовых договоров в форме контрактов, сторонами в контракте могут предусматриваться невыгодные для работника условия: в частности, это, как правило, временный характер трудовых отношений, повышенная ответственность работника, дополнительные основания расторжения договора и т. п.», и на основании этого сделал вывод о том, что сфера применения контракта при оформлении трудовых отношений не может быть безграничной [279].
Кабинет Министров Украины в Положении о порядке заключения контрактов при приеме (найме) на работу работников [337] предусмотрел, что полная материальная ответственность при заключении контракта может быть возложена на работников только в случаях, предусмотренных статьей 134 КЗоТ, т. е. предусматривается, что установление контрактом полной материальной ответственности, если этого не допускает Кодекс законов о труде Украины, является незаконным. В то же время в ст. 21 КЗоТ признается возможность установления в контракте ответственности, дополнительных обязанностей и дополнительной ответственности собственника. Однако какой же собственник пойдет на одностороннее ухудшение своего положения? Собственники, поскольку невозможно возложить на работника дополнительные обязанности и дополнительную ответственность, также не идут на заключение таких контрактов с работниками, которыми устанавливаются для собственников дополнительные обязанности и более строгая ответственность. Таким образом, тот огромный потенциал, который был заложен в идее контракта, практика с помощью теории пытается в конечном итоге свести на нет.
62. В процессе дальнейшего развития правового регулирования контрактной формы трудового договора и практики ее применения целесообразно было бы проявить больше уважения к букве закона (части третьей ст. 21 КЗоТ). Кроме того, следует учитывать, что трудовое право как отрасль права появилось как способ защиты жизни, здоровья, интересов и прав работников. Однако историческое развитие не оставляет социально-экономические условия труда и жизни работников неизменными. Постепенно появляется и увеличивается социальный слой работников, которые не нуждаются в защите своих интересов и прав императивными нормами трудового права. Для таких работников достаточно норм трудового права, имеющих диспозитивное значение, которые действуют только тогда, когда стороны трудового договора не предусмотрели другого варианта по сравнению с законодательством.
Это понимает и отечественный законодатель, который отказался от императивного регулирования трудовых отношений членов кооперативов, коллективных сельскохозяйственных предприятий и фермерских хозяйств (кроме установленных исключений), предприятий с иностранными инвестициями.
63. Следует ожидать, что существенное влияние на развитие законодательства о контрактной форме трудового договора и практику его применения будет иметь решение Конституционного Суда Украины от 9 июля 1998 г., в мотивационной части которого обозначена возможность установления в контракте «повышенной материальной ответственности» [279].
64. Понятно, что законодатель должен быть крайне осторожным при определении круга работников, с которыми могут быть заключены контракты. Если среди таких работников оказались и руководители больших предприятий, и уборщицы, то лучше не допускать ухудшения положения работников. Кроме того, в вопросах охраны труда и техники безопасности действительно недопустимо ухудшать положение не только уборщиц, но и директоров.
65. Сложным является вопрос о юридическом действии Типовой формы контракта с руководителем предприятия, находящегося в общегосударственной собственности [348], утвержденной постановлением Кабинета Министров Украины, и Типовой формы контракта с работником [467], утвержденной приказом Министерства труда, а также других типовых форм, утвержденных при наличии соответствующих полномочий.
Можно сомневаться в целесообразности утверждения Типовой формы контракта с руководителем предприятия, находящегося в общегосударственной собственности [348], в необходимости императивного определения в ней тех или иных условий, но действие названной Типовой формы вряд ли может быть подвергнуто сомнению. Дело в том, что Типовая форма [348] распространяется только на государственную форму собствен-ности. А здесь Кабинет Министров выступает как собственник. Министерство, заключающее контракт с руководителем предприятия государственной формы собственности, также выступает в роли собственника. Государственная собственность имеет огромные масштабы, и роль субъекта права государственной собственности исполняют немало органов. Наивысший из них — Кабинет Министров Украины — и занял позицию для переговоров с руководителями предприятий на предмет заключения контрактов. Эта позиция выражена в Типовой форме контракта с руководителем предприятия, находящегося в общегосударственной собственности [348]. Она обязательна для подчиненных Кабинету Министров органов при заключении контрактов. При заключении контрактов в связи с приемом на должности руководителей государственных предприятий соответствующие органы исполнительной власти не вправе отойти от текста указанной Типовой формы [348], но они могут его дополнять.
66. Что касается Типовой формы контракта с работником [467], утвержденной Министерством труда, то она, на наш взгляд, имеет только рекомендательный характер. То, что она утверждена по поручению Кабинета Министров Украина, зарегистрирована в Министерстве юстиции, дает основание признать ее обязательной только в той сфере, где работодателем является лицо, исполняющее, так или иначе, функции субъекта государственной собственности.
67. Значительно проще разрешается вопрос об условиях расторжения контракта до окончания срока, на который он был заключен. Это допускается законом и признается на практике. В связи с внесением в ст. 21 КЗоТ изменений и дополнений, предусматривающих заключение трудовых контрактов, ст. 36 КЗоТ была дополнена пунктом 8, на который делается ссылка при досрочном расторжении контракта по основаниям, предусмотренным контрактом. В частности, контрактом может быть предусмотрено досрочное расторжение контракта с руководителем, если он не обеспечил экономические показатели деятельности управляемого им предприятия (те экономические показатели, которые предусмотрены контрактом). Можно предусмотреть досрочное расторжение контракта собственником в связи с разглашением коммерческой тайны.
Очевидно, только внесение в контракт таких условий досрочного расторжения контракта, которые не связаны с выполнением трудовых обязанностей работника, будет незаконным. В то же время нарушение установленного контрактом запрета для работника поступать на работу по совместительству является безусловным основанием для досрочного расторжения контракта, если контрактом предусмотрено такое основание. Основания для досрочного расторжения трудового контракта могут быть как связанные, так и не связанные с виной другой стороны контракта.
68. Внимание профессионала следует обратить на термин «условия расторжения контракта». Практика термин «условия» стала преимущественно толковать как «основания». Отсюда право устанавливать дополнительные условия его расторжения, в том числе и досрочного, было воспринято как право устанавливать дополнительные основания для расторжения контракта, а также право сторон ограничивать возможность досрочного расторжения контракта (при наличии оснований, установленных ст. 40, 41 КЗоТ). Однако термин «условия», очевидно, допускает возможность определения в контракте и особенностей порядка (процедуры) увольнения.
В частности, контрактом может предусматриваться увольнение работников без согласования с выборным органом первичной профсоюзной организации, если в соответствии с законом такое согласие является необходимым, или с его согласия, если закон предоставляет право собственнику уволить работника без такого согласия. Однако мы должны предупредить читателя, что этот вывод не прошел проверку практикой судов по рассмотрению споров о восстановлении на работе. И суды, скорее всего, будут признавать не имеющими силы условия трудовых контрактов, согласно которым соб-ственнику предоставляется право увольнять работника без согласия выборного органа первичной профсоюзной организации, если в соответствии с законом такое согласие необходимо. Предельная осторожность правоприменительных органов к условиям контракта, ухудшающим положение работников, дает основания утверждать, что они не признавали бы и право сторон контракта устанавливать основания его расторжения, если бы ст. 36 КЗоТ не была дополнена пунктом 8, на который делается ссылка при увольнении работника по основаниям, предусмотренным контрактом.
69. Указание органам исполнительной власти расторгать контракты с руководителями предприятий, не обеспечивающими своевременное и полное внесение предприятиями платежей в бюджет и выплату заработной платы, которая содержится в ст. 5 Указа Президента Украины «О безотлагательных мерах по обеспечению своевременной выплаты заработной платы, пенсий, стипендий и других социальных выплат» [301], не следует рассматривать как установление дополнительного самостоятельного основания для прекращения трудового контракта. Это всего лишь указание органам исполнительной власти, а не норма трудового права. Поэтому в указанных случаях трудовой контракт может быть расторгнут только в соответствии с его условиями и законодательством. Если эти основания досрочного расторжения контракта будут внесены в его содержание, тогда они могут применяться. Без этого увольнение руководителя по основаниям, названным в упомянутом Указе [301], не может быть признано законным.
70. На практике возникает немало вопросов, связанных с внедрением контрактной формы трудового договора. Если закон разрешает в соответствующих случаях заключать трудовой контракт, то он, по общему правилу, может быть заключен как при приеме на работу, так и позднее. Такой вывод следует сделать из части третьей ст. 21 КЗоТ, не исключающей возможности заключения контракта с работником, который ранее был принят на работу с заключением обычного трудового договора на неопределенный срок. Положение о порядке заключения контрактов при приеме (найме) на работу работников [337] устанавливает порядок заключения контрактов при приеме (найме) работников на работу. Но нет оснований для утверждения о том, что, устанавливая порядок заключения контракта при приеме на работу, Кабинет Министров полностью исключил возможность заключать контракты с работниками, ранее принятыми на работу.
71. О введении контрактной формы трудового договора с ранее принятыми работниками следует издать приказ и ознакомить с ним соответствующих работников за два месяца до заключения контракта. Такое предупреждение необходимо по той причине, что работники, которые отказываются подписать контракт, подлежат увольнению по п. 6 ст. 36 КЗоТ (в связи с отказом от продолжения работы при изменении существенных условий труда). Правда, возможность применения п. 6 ст. 36 КЗоТ в этом случае вызывает некоторые сомнения в связи со слишком узким толкованием понятия «изменения в организации производства и труда», приведенным в п. 10 постановления Пленума Верховного Суда Украины «О практике рассмотрения судами трудовых споров» [561]. Но и на стороне собственника в этом случае будет не только логика, а и авторитет Кабинета Министров Украины, который прямо признал возможным увольнение с работы руководителя предприятия общегосударственной формы собственности, если руководитель отказывается заключить контракт (п. 6 Положения о порядке заключения контракта с руководителем предприятия, находящегося в общегосударственной собственности, при приеме на работу [332]). Прямо эта норма распространяется только на руководителей предприятий, но здесь полностью допустима аналогия, тем более, что она не выходит за пределы п. 6 ст. 36 КЗоТ.
72. Если при приеме работника на работу трудовой контракт не был заключен, а впоследствии собственник (поскольку это допускается законом) решил заключить с работником, занимающим соответствующую должность, трудовой контракт, Кабинет Министров в отношении работников — руководителей предприятий, находящихся в общегосударственной собственности, предоставил собственнику право решать вопрос о том, заключать с работником, занимающим должность руководителя, контракт или уволить его на основании п. 1 ст. 40 КЗоТ. Это правило основывается на буквальном толковании п. 1 ст. 40 КЗоТ, дающего собственнику право на увольнение работников в связи с изменениями в организации производства и труда. Однако при его применении необходимо проявлять предельную осторожность, поскольку судебная практика склонна к ограничительному толкованию п. 1 ст. 40 КЗоТ: сами по себе изменения в организации производства и труда не признаются основаниями для расторжения трудового договора по инициативе собственника, если только не имеет места ликвидация, реорганизация, банкротство, перепрофилирование предприятия, учреждения, организации, сокращение численности или штата работников.