Науково-практичний коментар до законодавства України про працю
Трудовые договоры о работе по совместительству
30. Часть вторая ст. 21 КЗоТ Украины предоставляет право работнику реализовать свои способности к производственному труду путем заключения трудового договора на одном или одновременно на нескольких предприятиях, в учреждениях, организациях. Это позволяет работникам, кроме основного трудового договора, заключать трудовые договоры о работе по совместительству. Что такое основной трудовой договор — прямо законодательством о труде это не определяется. Но в п. 1.1 Инструкции о порядке ведения трудовых книжек работников [456] употребляется термин «основное место работы» (в противовес месту работы по совместительству). Основной трудовой договор может быть заключен с условием как о полном, так и о неполном рабочем времени. Другие трудовые договоры, заключенные тем же работником без увольнения с основного места работы, и являются трудовыми договорами о работе по совместительству (кроме соглашений о выполнении работ, не признаваемых законодательством совместительством).
31. Совместительство определяется как выполнение работником, кроме основной, другой регулярной оплачиваемой работы на условиях трудового договора в свободное от основной работы время на том же или на другом предприятии, в учреждении, организации или у гражданина по найму. Этим признаком (выполнение работы во время, свободное от выполнения обязанностей по основному трудовому договору) совместительство отличается от совмещения профессий (должностей). Совмещение профессий (должностей) означает интенсификацию труда (выполнение дополнительных трудовых обязанностей) при неизменной продолжительности рабочего времени. Совместительство означает неизменную интенсивность труда при увеличении продолжительности рабочего времени. Но если интенсификацию труда путем совмещения профессий (должностей) законодательство не только допускает, но и в течение длительного времени поощряет, то увеличение продолжительности сверх установленной нормы рабочего времени за-конодательство о труде категорически запрещает, даже если бы работник был в этом в наивысшей степени заинтересован и просил об этом собственника. Однако в своем стремлении ограничить продолжительность рабочего времени законодатель периода рыночных реформ отказался от той последовательности, которая была присуща его социалистическому предшественнику. Запрещая, по общему правилу, заключение соглашений об увеличении продолжительности рабочего времени, современное законодательство позволяет работнику заключить с тем же или другим собственником трудовой договор о работе по совместительству, что означает только другую правовую форму работы более продолжительное время.
32. Это, однако, не означает, что предприятия могут без ограничений заключать трудовые договоры о работе по совместительству с работниками, которые работают в десяти местах. Ограничения на этот счет существуют, правда, установленные не нормами трудового права, а другими средствами. Выполненная работником работа должна отражаться (учитываться) в данных первичного бухгалтерского учета. Таковыми являются сдельные наряды (при сдельной оплате труда) и табели учета рабочего времени (при повременной форме заработной платы). Причем табели учета рабочего времени должны соответствовать графику выхода на работу. Если табели учета рабочего вре-мени соответствуют графику, а те и другие вместе соответствуют действительности, работа по совместительству, если иное не установлено специальными правилами, может оплачиваться без каких-либо ограничений. Если же такого соответствия нет, органы государственной налоговой службы не без оснований могут поставить под сомнение правильность отнесения заработной платы, выплаченной работнику-совместителю, на валовые расходы плательщика налога на прибыль.
В условиях, когда в стране ведется реестр физических лиц — плательщиков налогов, органы налоговой службы получили возможность выявлять лиц, работающих по совместительству в нескольких местах, фиксировать случаи внесения в табель учета рабочего времени работников-совместителей неправильных сведений, исключать по этой причине выплаченную совместителям заработную плату из состава валовых расходов и применять к предприятиям финансовые санкции за занижение размера прибыли (объекта обложения налогом на прибыль).
33. Стороной трудового договора о работе по совместительству на стороне собственника (предприятия) может быть любой собственник (предприятие) или физическое лицо, пользующееся правом найма работников. Такой стороной может быть как другой собственник (предприятие), физическое лицо (не то, которое заключило с работником основной трудовой договор), так и тот же собственник (предприятие), физическое лицо, с которым работник заключил трудовой договор об основной работе. В последнем случае следует считать, что работник заключил с тем же нанимателем два или несколько трудовых договоров, которые между собой юридически не связаны. Так что по основному трудовому договору работника могут привлечь к дисциплинарной ответственности, а по трудовому договору о работе по совместительству работнику может быть выдана премия.
34. В соответствии с частью второй ст. 21 КЗоТ ограничения на совместительство могут вводиться законодательством и коллективным договором. Они могут устанавливаться также трудовым договором, являющимся для работника основным. Нарушение ограничений на совместительство, установленных законодательством, коллективным или трудовым договором, является основанием для привлечения работника к дисциплинарной ответственности. При соответствующих обстоятельствах возможно применение и такого дисциплинарного взыскания, как увольнение с работы.
Несмотря на предусмотренную частью второй ст. 21 КЗоТ возможность законодательного установления ограничений на совместительство, сегодня нет общих ограничений такого рода, которые распространялись бы на работников предприятий всех форм собственности. Законодательные акты СССР, ограничивавшие совместительство, в Украине не действуют как противоречащие ст. 21 КЗоТ. В Украине нормативные акты об ограничениях совместительства, распространяющиеся на работников предприятий всех форм собственности, не принимались.
35. В то же время для работников государственных предприятий, учреждений, организаций установлены многочисленные ограничения на работу по совместительству. В частности, они касаются:
1) государственных служащих. Им совместительство вообще запрещено (ст. 16 «О государственной службе» [133]). Исключением является выполнение по совместительству научной, преподавательской, творческой работы, а также занятие медицинской практикой. Последнее касается государственных служащих системы государственного управления здравоохранением;
2) руководителей государственных предприятий, учреждений, организаций, их заместителей, руководителей структурных подразделений государственных предприятий, учреждений, организаций и их заместителей (п. 4 постановления Кабинета Министров
Украины «О работе по совместительству работников государственных предприятий, учреждений и организаций» [334]). Исключение составляет занятие перечисленными работниками на условиях совместительства научной, преподавательской, творческой деятельностью или медицинской практикой;
3) служащих органов прокуратуры (ст. 46 Закона «О прокуратуре» [111]). Однако заниматься на условиях совместительства научной и педагогической деятельностью имеют право и эти работники;
4) нотариусов (ст. 3 Закона «О нотариате» [129]). Для них также установлено исключение из общего правила о недопустимости работы по совместительству, дающее право занятия научной и преподавательской деятельностью. На частных нотариусов такое ограничение и исключение из него также распространяются. Но в отношении них говорить о совместительстве было бы неуместным, поскольку частный нотариус как та-ковой не имеет статуса работника, как он определяется законодательством о труде.
36. Часть вторая ст. 21 Кодекса законов о труде не ограничивает совместительство ни по количеству трудовых договоров о работе по совместительству, которые может заключать работник, ни по продолжительности рабочего времени работы, которую работник совмещает с основной. Только применительно к работникам государственных предприятий установлены ограничения продолжительности работы по совместительству (четыре часа в рабочие дни и полный рабочий день в выходные дни). При этом общая продолжительность работы по совместительству в месяц не должна превышать половину месячной нормы рабочего времени (п. 10 постановления Кабинета Министров Украины «О мерах по привлечению дополнительных поступлений в бюджет и повышению эффективности расходования бюджетных средств для обеспечения финансирования социальных выплат населению» [362]). Подчеркнем, что это ограничение касается работников, для которых государственное предприятие или является основным местом работы, или местом работы по совместительству.
37. Кроме прямого запрета заключать трудовые договоры о работе по совместительству, постановлением Кабинета Министров Украины «О работе по совместительству работников государственных предприятий, учреждений и организаций» [334] установлен еще один механизм ограничения совместительства. Пункт 1 указанного постановления [334] предоставляет право руководителям государственных предприятий, учреждений и организаций совместно с профсоюзными комитетами внедрять ограничение на совместительство для работников отдельных профессий и должностей, занятых на тяжелых работах или работах с вредными или опасными условиями труда, дополнительная работа которых по совместительству может привести к результатам, которые негативно влияют на состояние здоровья работников и безопасность производства. Этим постановлением [334] предусмотрено также ограничение на совместительство для лиц, не достигших восемнадцатилетнего возраста, и беременных женщин. Текст постановления [334] недостаточно четкий, но можно сделать вывод, что ограничение на совместительство для несовершеннолетних работников и беременных женщин является прямым законодательным запретом совместительства. Правда, распространяется этот запрет только на государственные предприятия, учреждения, организации. Ограничение на работу по совместительству касается и работников, основным местом работы которых является государственное предприятие, учреждение, организация (независимо от того, на государственное или негосударственное предприятие поступают они на работу по совместительству), и работников, поступающих на работу по совместительству на государственное предприятие, в государственное учреждение, организацию (независимо от того, с государственным или негосударственным предприятием заключил ранее работник трудовой договор об основной работе).
Следует подчеркнуть, что действие указанного постановления Кабинета Министров Украины [334] распространяется не только на государственные, но и на коммунальные предприятия, учреждения, организации. Работа по совместительству на предприятиях, в учреждениях, организациях, которые не находятся в государственной или коммунальной собственности, не ограничивается даже для несовершеннолетних, беременных женщин, работников, занятых на тяжелых работах, работах с вредными и опасными условиями труда. Здесь целесообразно вводить такие ограничения на работу по совместительству коллективными договорами, как это предусмотрено частью второй ст. 21 КЗоТ. При отсутствии таких ограничений следует учитывать, что собственник несет ответственность за нарушение правил об охране труда, а как такое нарушение может быть квалифицирован прием на работу по совместительству, когда с учетом конкретных обстоятельств видно, что работа по совместительству приведет к переутомлению работника и создаст угрозу несчастного случая или профессионального заболевания.
38. Поскольку в сфере собственности, которая не является государственной или коммунальной, совместительство вообще не регламентируется (существует только разрешение на работу по совместительству, установленное ст. 21 КЗоТ), порядок приема на работу и условия труда по совместительству регламентируются общими нормами трудового права, если иное не предусмотрено законодательством. Так, допускается увольнение работника-совместителя в связи с приемом на работу работника, не являю-щегося совместителем, а также в связи с ограничениями на работу по совместительству, предусмотренными законодательством, причем увольнение в таких случаях производится без согласия выборного органа первичной профсоюзной организации (ст. 431 КЗоТ). Однако это правило распространяется только на государственные предприятия, учреждения, организации (п. 8 Положения об условиях работы по совместительству работников государственных предприятий, учреждений и организаций [455]). Если работник заключил договор о работе по совместительству с негосударственным (некоммунальным) предприятием, он может быть уволен только при наличии общих оснований, предусмотренных законодательством, в соответствующих случаях — только с согласия выборного органа первичной профсоюзной организации и с выплатой выходного пособия, если это предусмотрено общими нормами трудового права.
39. При приеме на работу по совместительству предъявление трудовой книжки не предусмотрено. По общему правилу, это и невозможно в связи с тем, что трудовая книжка находится на предприятии, в учреждении или организации по месту основной работы работника, и выдача ее работнику в период работы не предусмотрена. При приеме на работу по совместительству работник обязан предъявить паспорт, а если работа требует специальных знаний, то собственник вправе потребовать предъявление диплома или другого документа, подтверждающего наличие соответствующего образования или профессиональной подготовки. Предоставление разрешения с основного места работы или любого другого документа с основного места работы при поступлении на работу по совместительству не нужно. Эти правила распространяются на всех совместителей. Они прямо приводятся в Положении об условиях работы по совместительству работников государственных предприятий, учреждений и организаций, а также вытекают из общих норм законодательства о труде.
40. Оплата труда при работе по совместительству осуществляется в соответствии с выполненной работой (ст. 1021 КЗоТ). Толкование этого правила дается в комментарии к ст. 1021 КЗоТ. Заработная плата при работе по совместительству, как правило, не учитывается при подсчете среднего заработка для определения размера гарантийных выплат в пользу работника, однако из этого правила установлены и исключения, касающиеся некоторых категорий работников. Заработная плата, полученная за работу по совместительству (как в одном, так и в нескольких учреждениях), учитывается при подсчете среднего заработка для указанных целей следующих категорий работников: 1) учителей и преподавателей, работающих по совместительству в средних общеобразовательных, профессиональных, других учебно-образовательных заведениях; 2) приравненных к ним в оплате труда работников высших учебных заведений;
3) педагогических работников дошкольных воспитательных, внешкольных и других учебно-воспитательных заведений; 4) медицинских и фармацевтических работников лечебно-профилактических и санитарно-эпидемиологических заведений, заведений здравоохранения, аптек, заведений социального обеспечения, детских домов, школ- интернатов, для детей-сирот, а также детей, имеющих дефекты в физическом или психическом развитии; 5) детских дошкольных воспитательных заведений, заведений медико-социальной экспертизы; 6) сестер милосердия обществ Красного Креста и Красного Полумесяца Украины. Эти правила установлены п. 10 Положения об условиях работы по совместительству работников [455] государственных предприятий, учреждений, организаций. Но их следует применять по аналогии и к работникам, заключившим трудовые договоры с работодателями, которые не относятся к категории государственных предприятий. Подробнее см. п. 2 комментария к ст. 1021 КЗоТ.
41. Работники-совместители имеют право на отпуск наравне с другими работниками. Положением об условиях работы по совместительству работников государственных предприятий, учреждений и организаций предусмотрено, что оплата отпуска или выплата компенсации за неиспользованный отпуск совместителям осуществляется в соответствии с действующим законодательством. На эту последнюю формулировку «в соответствии с действующим законодательством» следует обратить внимание. Речь не идет о том, что оплата осуществляется в случаях, предусмотренных законодательством. Устанавливается, что оплата времени отпуска осуществляется в соответствии с законодательством, т. е. отпуск за работу, выполняемую по совмещению, оплачивается всегда — как на государственном предприятии, так и на предприятиях негосударственного сектора (в последнем случае в силу распространения на совместителей в негосударственном секторе общего законодательства о труде). Отпуск, предоставленный за работу, выполняемую по совместительству, подлежит оплате даже тогда, когда работник заключил трудовой договор о работе по совместительству на том же предприятии, где он работает по основному трудовому договору. Но эта оплата осуществляется не путем учета заработка по совмещаемой работе при исчислении среднего заработка для оплаты отпуска, а путем предоставления одновременно двух оплачиваемых отпусков — по основной работе и по совмещаемой, как это предусмотрено п. 3 постановления Кабинета Министров Украины «О работе по совместительству работников государственных предприятий, учреждений и организаций» [334].
42. Запись о работе по совместительству в трудовую книжку может осуществляться по желанию работника. Запись эта делается по основному месту работы на основании справки, которую работник предоставляет с совмещаемой работы.
43. Увольнение совместителей с работы производится при наличии общих оснований, предусмотренных законодательством. Только для лиц, работающих по совместительству на предприятиях, в учреждениях и организациях государственной и коммунальной форм собственности, установлены дополнительные основания для прекращения трудового договора о работе по совместительству:
1) по инициативе собственника совместитель может быть уволен с работы в связи с приемом на работу работника, не являющегося совместителем;
2) трудовой договор о работе по совместительству подлежит прекращению в связи с ограничением совместительства в связи с особыми условиями и режима труда. При этом не имеет значения, где эти ограничения введены (по основному месту работы или по совместительству).
Следует также учитывать, что указание в ст. 431 КЗоТ на особенности порядка увольнения совместителей по указанным выше двум основаниям нельзя понимать как установление самих оснований. Поэтому сфера действия правил о дополнительных основаниях для увольнения совместителей ограничивается работниками государственных предприятий.
44. Порядок увольнения с работы совместителей аналогичен общему порядку увольнения работников. Только в случаях увольнения в связи с приемом на работу на государственное предприятие, в учреждение, организацию работника, не являющегося совместителем, и ограничением совместительства увольнение с государственного предприятия, учреждения, организации осуществляется без согласия выборного органа первичной профсоюзной организации.
45. Правило о том, что совместителю при увольнении не выплачивается выходное пособие, распространяется только на случаи увольнения совместителей с предприятий, учреждений, организаций государственного сектора. При увольнении с предприятия, учреждения, организации негосударственной формы собственности работник- совместитель имеет право на получение выходного пособия на общих основаниях.
46. Увольнение с работы, выполняемой по совмещению, согласно п. 1 ст. 40 КЗоТ не является высвобождением, как оно понимается в главе 11I-А Кодекса законов о труде Украины, поскольку работник продолжает работу по основному трудовому договору и остается в составе занятого населения (ст. 1 Закона «О занятости населения» [101]). Поэтому в этом случае работнику-совместителю в соответствии со ст. 44 КЗоТ выплачивается выходное пособие в размере не меньше среднего месячного заработка (кроме случаев увольнения совместителя с предприятия, учреждения, организации государственной формы собственности), но процедура увольнения, установленная статьей 492 КЗоТ, соблюдаться не должна.
47. Принимая нормативные акты, касающиеся совместительства, Кабинет Министров Украины, а также Министерство финансов Украины считают необходимым урегулировать условия выполнения некоторых видов работ, не относящихся к категории совместительства.
Положение об условиях работы по совместительству работников государственных предприятий, учреждений и организаций [455] имеет приложение, которое называется «Перечень работ, не являющихся совместительством». В этот Перечень включены следующие работы:
1) литературная работа, в том числе работа по редактированию и рецензированию отдельных произведений, оплачиваемая из фонда авторского гонорара;
2) техническая, медицинская, бухгалтерская и другая экспертиза с разовой оплатой труда;
3) педагогическая работа с почасовой оплатой труда в объеме не больше 240 часов в год. Типовым положением об учебно-тренажерном центре Госкомрыбхоза Украины [483] (п. 3.4) капитанам и членам экипажей учебно-тренировочных судов, а также всему педагогическому персоналу учебно-тренажерного центра предоставлено право вести учебно-тренажерную работу в пределах 480 часов в год, что не считается совместительством;
4) выполнение обязанностей медицинских консультантов заведений здравоохранения в объеме не больше 12 часов в месяц с разовой оплатой труда;
5) руководство аспирантами в научно-исследовательских учреждениях и высших учебных заведениях ученых и высококвалифицированных специалистов, не состоящих в штате этих учреждений и учебных заведений, с оплатой их труда из расчета 50 часов в год за руководство каждым аспирантом; заведование кафедрами, которое осуществляется высококвалифицированными специалистами, в том числе занимающими руководящие должности в учебных заведениях и научно-исследовательских учреждениях с оплатой труда из расчета 100 часов за учебный год;
6) проведение консультаций научными работниками научно-исследовательских институтов, преподавателями высших учебных заведений и институтов, преподавателями высших учебных заведений и институтов усовершенствования врачей, главными специалистами органов здравоохранения в лечебно-профилактических учреждениях в объеме до 240 часов в год с почасовой оплатой труда;
7) работа по договорам ведущих научных, научно-педагогических и практических работников по краткосрочному обучению кадров на предприятиях и в организациях;
8) выполнение без занятия штатной должности на том же предприятии, в учреждении, организации, с которыми работник заключил основной трудовой договор, следующих видов работ: выполнение учителями средних общеобразовательных и преподавателями профессиональных учебно-образовательных, а также высших учебных заведений обязанностей по заведованию кабинетами, лабораториями и отделениями, педагогическая работа руководящих и других работников учебных заведений, руководство предметными и цикловыми комиссиями, руководство производственным обу-чением и практикой учащихся и студентов, дежурство медицинских работников сверх месячной нормы рабочего времени и т. п.;
9) переписывание нот, выполняемое по заданиям предприятий;
10) организация и проведение экскурсий на условиях почасовой или сдельной оплаты труда, а также сопровождение туристских групп в системе туристско-экскурсионных учреждений профсоюзов;
11) другая работа, выполняемая в том случае, если на основной работе работник работает неполный рабочий день и в связи с этим получает неполный оклад (ставку), если оплата его труда по основной и другой работе не превышает полного оклада (ставки) по основному месту работы;
12) выполнение обязанностей, за которые установлена доплата к окладу (ставке) в процентах или гривнях.
Приведенному Перечню [455] нельзя придавать слишком большое значение, хотя обычно для работников государственных предприятий, для которых установлены законодательством ограничения на работу по совместительству, для работников государственных предприятий, для которых ограничения на совместительство установлены руководителями совместно с выборными органами первичных профсоюзных организаций, для работников всех предприятий, для которых ограничения на совместительство установлены коллективным или трудовым договорами, приведенный Перечень имеет существенное значение, предоставляет право на выполнение соответствующих работ и получение дополнительного заработка.
В других случаях квалификация перечисленных работ как не являющихся совместительством, существенного значения не имеет, поскольку законодательство, по общему правилу, совместительство не ограничивает.
48. Следует обратить внимание на правило п. 11 Положения об условиях работы по совместительству работников государственных предприятий, учреждений и организаций [455]. В соответствии с этим правилом высококвалифицированным специалистам народного хозяйства разрешается по согласованию с собственником или уполномоченным им органом осуществлять педагогическую деятельность в высших учебных заведениях повышения квалификации и переподготовки кадров по совместительству в рабочее время до четырех часов в неделю с сохранением за ними заработной платы по основному месту работы. Данное правило интересно тем, что оно позволяет работнику в одно и то же время считаться исполняющим трудовые обязанности в двух местах — по основному месту работы и в другом месте.