Проблеми теорії права і конституціоналізму у працях М. В. Цвіка

2. Критика теорий нормальных источников и конституционные правовые признаки закона, вытекающие из его сущности

Взгляд на закон как на важнейший вид правовых норм неизбежно ведет к разрыву с другой укоренившейся традицией - рассмотрением закона как важнейшего источника права в так называемом формальном смысле.

Юридическая литература до последнего времени понимала под источниками права в формальном смысле различные правовые формы, в том числе форму закона, с помощью которых государство устанавливало обязательность того или иного правила поведения и тем самым сообщало ему качество правовой нормы.

Учение об источниках в формальном смысле исходит из дуализма и понятия источников права. При этом в отношении разных понятий источника в формальном и материальном смысле в советской литературе преобладает проведение их разграничения, а не установление их связи. Установив, что источником права в смысле правотворящей силы являются материальные условия жизни общества, определяющие содержание воли господствующего класса, наша литература в значительной своей части ограничивается этим декларативным положением и все внимание переносит на отдельные виды права, которые именуются источниками права в формальном или юридическом смысле.

В первую очередь среди этих источников или форм правообразования, как уже отмечалось, называют закон. Между тем, не говоря уже о том, что закон следует рассматривать не как форму, а как юридическую норму, есть полное основание утверждать, что правовая форма не может вообще рассматриваться в качестве основного условия общеобязательности норм права и что вообще следует отказаться от теорий источников права в специально-юридическом или формальном смысле.

Теории сторонников формальных источников вольно или невольно создают впечатление, что обязательность отдельных норм исходит только от их правовой формы, чем фактически толкают правовую науку на путь формального различия отдельных видов права, в первую очередь по внешним формам их выражения, и снижают ведущее значение содержания этих норм по отношению к их форме. Эти теории отвлекают внимание исследователя от более глубокого, чем это имело место до сих пор, изучения и разработки вопроса об источниках новообразования, от более детального исследования процесса образования отдельных видов правовых норм. Перенесение внимания на отдельные виды права ведет к передвижке проблемы от решения вопроса, почему и каким образом условия материальной жизни и потребности классовой диктатуры вызывают появление различных по своему содержанию и форме юридических норм, к прямому и непосредственному их изучению.

Следует констатировать, что многие советские юристы до сих пор исходят в своих работах из двойственного понятия источника права.

Первым в советской литературе вопрос о ненужности понятия источника права в формальном смысле поставил Н. Г. Александров в своей работе «Понятие источника права». Професор Н. Г. Александров справедливо отмечал, что «представляется бесспорным, что ни вид какого-либо явления, ни его формы не могут в то же время быть его источником».

Точка зрения о необходимости отбросить понятие источника права в формальном смысле как научно несостоятельное была также проведена в работах молодых советских ученых А. М. Васильева и Д. А. Керимова.

В работах же таких ученых, как С. Ф. Кечекьян, А. И. Денисов, М. Д. Шаргородский, И. Е. Недбайло, М. П. Карева, А. М. Айзенберг и др., а также в учебной литературе мы все еще видим проведение этого разграничения.

Так, професор С. Ф. Кечекьян понимает под источниками права в формальном смысле «особые формы выражения воли, придающие тем или иным правилам значение норм права». Из этого высказывания следует, что именно форма, в которой выражается воля, а не что-либо другое придает нормам правовой характер.

Той же точки зрения придерживается и А. И. Денисов, указывающий, что источники права в формальном смысле суть формы, в которой находят свое выражение юридические нормы.

У П. Е. Недбайло приобретение нормой юридической силы связывается исключительно с определенной формой ее образования. Он подчеркивает, что «...закон и другие формы выражения правовых норм (правил поведения) являются непосредственным основанием государственной обязательности этих норм». «Выражая государственную волю господствующего класса, - продолжает П. Е. Недбайло, - закон сочетает в себе классовую природу этой воли, что составляет содержание закона, и ее общеобязательность, что составляет форму закона». Называя закон источником права в специально юридическом смысле, П. Е. Недбайло ставит, таким образом, фактически знак равенства между формой закона и его обязательностью.

Наиболее четко эта позиция сформулирована С. Ф. Кечекьяном. «Чтобы установить наличие или отсутствие нормы права... достаточно сослаться на наличие или отсутствие тех особых форм выражения воли, которые именуются источниками права», - прямо пишет С. Ф. Кечекьян и таков, по сути дела, логический вывод из всей теории источников права в формальном смысле.

Между тем наличие определенной правовой формы является лишь одним из моментов, свидетельствующих о правовом характере правила поведения, о его общеобязательности и обеспеченности государственным принуждением, но не единственным и не самым важным моментом. Именно поэтому оно не может быть выдвинуто на первый план в деле признания правил поведения правовыми без серьезного крена в сторону формализма при подходе к столь важному вопросу.

Правовая форма является лишь внешним признаком, который способствует оформлению права и по которому можно судить о возможном правовом значении и обязательности определенного правила поведения. Но наличие правовой формы, как и всякий внешний признак, не всегда говорит о действительной, реальной общеобязательности данного правила, не всегда даже говорит о его правовом характере. Наличие правовой формы требует для установления наличия права произведения еще дополнительного анализа правил поведения, о чем будет сказано ниже.

Это вынуждены признавать отчасти и сторонники придания правовой форме значения источника права. Так, С. Ф. Кечекьян в приведенной работе оговаривается, что к источникам права в формальном смысле не могут быть отнесены «акты государственных органов, направленные на применение норм права».

Между тем такого рода акты (указы о награждении, постановления о назначении на должность и т. п.) сплошь и рядом обладают той же правовой формой, что и нормативные акты. Поэтому в данном случае для решения вопроса о правовом или неправовом характере правила поведения недостаточно уже удостовериться, что оно обладает определенной формой (ибо в ряде случаев правовая форма не придает ему значения нормы права), а необходимо обратиться к его содержанию, установить, имеет ли оно нормативный характер.

Таким образом, в данном случае с помощью одной формы нельзя решить вопрос о правовом или неправовом характере данного акта, да и государство, придавая этому правилу определенную форму, делало это вовсе не с целью указать на его правовой характер, а с целью установления нового правоотношения.

О том, что наличие правовой формы является отнюдь не единственным признаком правового характера определенного правила поведения, свидетельствует анализ упомянутой выше характеристики, которую дают праву, в частности буржуазному праву, Маркс и Энгельс в «Манифесте коммунистической партии», определяя его как возведенную в закон волю господствующего класса, содержание которой определяется материальными условиями существования этого класса.

Из этого определения следует:

1) определенные правила поведения лишь тогда имеют правовой характер, когда они выражают волю не отдельных личностей или групп лиц, а волю господствующего класса в целом;

2) содержание «возведенной в закон» воли, т. е. права, не может противоречить материальным условиям существования господствующего класса, оно, наоборот, определяется этими условиями и должно им соответствовать;

3) в праве воля господствующего класса, определяемая материальными условиями его существования, должна быть «возведена в закон», т. е.:

а) должна быть оформлена и получить внешнее выражение в общеобязательных правовых формах;

б) должна оказывать реальное воздействие на общественные отношения в целях закрепления, развития или изменения.

Отсутствие хотя бы одного из указанных признаков лишает правило поведения их правового характера, превращая их порой в акты произвола.

О необходимости точно разграничивать правовые нормы и акты произвола неоднократно говорят классики марксизма-ленинизма, уточняя в то же время признаки, по которым следует проводить различие между правом и произволом. Особенно ценными и важными для науки являются определения, которые указывают на роль и назначение определенного явления в развитии общества, и Маркс проводит различие между правом и произволом именно по этому признаку.

В выступлении на Кельнском процессе коммунистов, Маркс подчеркнул, что «закон, в противоположность произволу отдельного индивидуума, покоится на обществе, он должен быть выражением его обоих, вытекающих из данного материального способа производства, интересов и потребностей».

Таким образом, целью, назначением закона в отличие от произвола является выражение в нем общественных интересов и потребностей, вытекающих из данного материального способа производства.

Противопоставляя закон ничем материально не обусловленному (кроме свободной воли) произволу Маркс подчеркивает, что материальные условия оказывают влияние на закон не непосредственно, а через потребности и интересы общественного развития, которые должны вытекать из господствующего способа производства. «С изменением потребностей общественного, т. е. экономического развития положительное право может и должно менять свои постановления».

Если закон не имеет указанных качеств, т. е. если он не отражает общественных потребностей и интересов, если он не носит отпечаток действия экономических законов, знаменосцем использования которых является передовой класс, то он не получает качество закона и превращается в «закон» в кавычках, все больше приобретает характер произвола.

При этом следует учитывать, что потребности и интересы господствующего класса, которые также отражаются в законе, могут сходиться и расходиться с потребностями общественного развития. Но для того, чтобы интересы и потребности общества в целом, с одной стороны, и господствующего класса, с другой стороны, могли выражаться в законе, они должны совпадать. «Что хорошо для господствующего класса, должно быть благом и для всего общества, с которым господствующий класс себя отождествляет», - пишет Энгельс. То, что полезно господствующему классу, должно быть полезно и всему обществу, в котором этот класс осуществляет свое господство. Его господство на каждом историческом этапе может быть оправдано только тем, что это временное господство является необходимым этапом в развитии человечества, причем только в такой степени, в какой это необходимо для общественного развития.

Таким образом, из всего права общественно необходимым является то, что способствует продвижению общества вперед, без чего невозможно разрешение задач материальной жизни общества.

Следует также понимать, что государственные законы, создаваемые по воле людей и имеющие лишь юридическую силу, не могут ни уничтожить или коренным образом преобразовать старые, ни создавать новые научные законы, отражающие объективные процессы в природе и обществе, происходящие независимо от воли людей. Поскольку юридические законы не могут изменять действия объективных законов общественного развития, постольку «право никогда не может быть выше, чем экономический строй и обусловленное им культурное развитие общества». Поэтому право может и должно отражать не всякие потребности общественного развития, а лишь те конкретные потребности, которые не отрываются от существующих жизненных условий.

Таким образом, с точки зрения рассмотренного признака права общеобязательность тех или иных правил поведения определяется не приданием им определенной правовой формы, а их соответствием реальным общественным отношением, тенденциям общественного развития, вытекающим из определенного способа производства, степенью сознательного отражения в них объективных научных законов, в том числе тех экономических законов, требования которых совпадают с тенденциями общественного развития.

Далее, обязательным требованием, предъявляемым к правовым нормам, в том числе и нормам закона, является осуществление ими регулирования общественных отношений. Закон, который не рассчитан на свое применение, теряет качество закона.

Между тем существование правил, обладающих соответствующей правовой формой, не всегда свидетельствует об их реальном воздействии на общественные отношения.

В некоторых случаях бездействие отдельных норм буржуазного права объясняется тем, что государство сознательно не устанавливает гарантий против нарушения этих норм. Придавая правовую форму всем издаваемым ею правилам поведения, буржуазия обеспечивает в то же время государственным принуждением или другими гарантиями исполнения и проводит реально в жизнь лишь те из них, которые на данном историческом этапе соответствуют ее интересам.

Так, нормы буржуазного права, провозглашающие «демократические права человека и гражданина», обладая соответствующей законодательной правовой формой и считаясь формально обязательными, в действительности являются пустой декларацией, не обеспеченной принуждением государственных органов:

а) к созданию тех условий, при которых возможно было бы осуществление этих прав для трудящихся;

б) к воздержанию от террористического подавления малейших попыток осуществить эти права со стороны трудящихся, т. е. к обеспечению свободы осуществления этих прав.

Поэтому обязательность этих норм для всех государственных органов и граждан, о которой должно свидетельствовать существование соответствующей правовой формы, является фикцией.

Далее, для того чтобы быть правовым и обязательным, правило поведения должно быть суверенным актом суверенной государственной власти.

Известно, что в период временной оккупации гитлеровцами советской территории на всей оккупированной территории действовали и имели обязательный характер именно советские законы, а не издаваемые гитлеровскими властями «нормы», хотя последние имели определенную «правовую» форму и к исполнению их всячески принуждала гитлеровская военная машина. Это положение получило свое отражение в Постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 1 декабря 1944 г., которое отвергло практику признания некоторыми судами всех сделок, заключенных советскими гражданами на временно оккупированной территории, недействительными и разъяснило, что «при рассмотрении дел по искам, основанным на сделках, заключенных советскими гражданами во время нахождения их на временно оккупированной территории, суды должны исходить из того положения, что на временно оккупированной советской территории в течение всего времени оккупации действовали советские законы».

Далее, в соответствии с общепринятыми нормами государственного и международного права каждое государство ищет право независимого осуществления в пределах своей территории законодательства. Это право выражается в том, что издание законов и других правовых норм должно происходить по инициативе соответствующих государственных органов, а не правительств других государств, что при издании законов и других норм государственные органы не должны руководствоваться указаниями извне, а лишь своими собственными государственными планами и соображениями.
Все вышеизложенное подтверждает вывод о том, что для признания за издаваемым государством правилом поведения правового и общеобязательного характера недостаточно традиционного указания на необходимость придания ему соответствующей правовой формы.

Об общеобязательности и правовом характере любого правила поведения может с несомненностью свидетельствовать лишь совокупность следующих конституционных правовых признаков, вытекающих из сущности права:

1) соответствие содержания этих правил условиям материальной жизни общества, его потребностям и интересам, вытекающим из господствующего способа производства;

2) выражение в этих правилах воли всего господствующего класса, определяемой материальными условиями жизни этого класса;

3) реальный, а не формальный характер воздействия государства с помощью этих правил на общественные отношения. Наличие определенных гарантий их исполнения;

4) придание правилам поведения определенной установленной государством внешней правовой формы;

5) издание их суверенной государственной властью, действующей в собственных государственных интересах, без чьих-либо указаний извне;

6) необходимо, чтобы упомянутые правила имели нормативный характер, а не характер применения права, т. е. содержали правовые нормы.

Поскольку все перечисленные признаки (а не только наличие правовой формы) являются одинаково необходимыми условиями для признания правового общеобязательного характера за определенными правилами поведения, становится ясной коренная неправильность самого понятия источника права в формальном смысле. Здесь сторонники формальных источников возводят одну, правильно подмеченную сторону явления в абсолют, забывая обо всех остальных его сторонах.

Для признания правового общеобязательного характера издаваемых в буржуазных государствах норм каждая из них нуждается в специальной проверке с точки зрения соответствия ее указанным требованиям. Советский закон, как закон нового высшего типа, наоборот, всегда полностью удовлетворяет этим требованиям. Но это не значит, что следует выдвигать как единственный или главный признак общеобязательности советского закона наличие у него соответствующей правовой формы. Не следует забывать о том, что эта общеобязательность для всех лиц, к которым обращен закон, обусловливается не только его формой, а в первую очередь соответствием его содержания воле народа и потребностям общественного развития, а также авторитетом и силой советского государства. Так как форма права является лишь одним из многих признаков правового, общеобязательного характера правил поведения, следует отказаться от понимания правовой формы, как бы ее не называть, формальным или юридическим, или специальным источником, или формами правообразования, как единственного или главного способа придания общеобязательности определенному правилу поведения и автоматического сообщения ему тем самым всех качеств правовой нормы.

Такой отказ необходим потому, что существующая переоценка правовой формы, граничащая с ее фетишизацией, не отвечает, как было показано, действительному положению вещей и объективно ведет, особенно в отношении буржуазного права, к политически неправильным выводам.

Кроме того, и это также чрезвычайно важно, переоценка правовой формы недопустима с точки зрения общеметодологических позиций марксистской науки, исходящей из диалектического единства и из ведущего положения содержания по отношению к форме.

Теория же источников в формальном смысле ведет, как справедливо отмечают Н. Г. Александров и Д. А. Керимов, к такому недопустимому разрыву формы и содержания права, когда получаются разные источники содержания и обязательные силы правовых норм. По справедливому замечанию А. В. Васильева, «источником признается в таком случае сама форма права, что ведет к идеализму». Вполне законен вопрос, который задает Д. А. Керимов сторонникам источников права в формальном смысле. «Неизвестно, - пишет он, - на каком основании понятие источника права следует исключить из обычного человеческого понимания любого источника, заменяя его специально юридическим? Не на том ли основании, что так принято в буржуазноюридической теории?».

Но все сказанное вместе с тем отнюдь не означает отрицания всякого значения правовой формы, ибо воля господствующего класса для ее возведения в закон всегда требует придания ей соответствующей формы, она не может мыслиться как лишенная формы.

Под юридической формой следует понимать особенности как внешнего выражения права, так и разработки, обсуждения, принятия и доведения до всеобщего сведения отдельных видов норм, строго определенных для каждого из них. Юридическая форма имеет, несомненно, как уже указывалось, значение как один из моментов, хотя и не единственный и не главный, необходимый для того, чтобы норма была вообще создана, чтобы можно было наиболее успешно реализовать ее содержание, как определенный способ воздействия на свое содержание (форма помогает организовывать выраженную в норме волю господствующего класса). От характера формы зависит возможность для граждан быть в большей или меньшей степени знакомыми с определенной нормой, зависит максимальное раскрытие или, наоборот, сокрытие от всех подлинного смысла нормы.

Таким образом, значение правовой формы, несомненно, велико, но его не следует переоценивать, а поэтому является недопустимым и то понятие формальных источников права, которое все еще выдвигается в определенной части юридической литературы.

Главное положительное значение отказа от понятия источника права в формальном смысле следует видеть в том, что такой отказ обеспечит переход в области учения об источниках права от изучения поверхностных явлений к изучению тех глубинных процессов развития, которые скрываются за этими явлениями и которые имеют определяющее значение.