Проблеми теорії права і конституціоналізму у працях М. В. Цвіка
Про місце санкціонування у процесі формування права
У сучасній юридичній науці питання про зміст, роль і види санкціонування не виокремлюється як самостійна теоретична проблема. Воно зазвичай розглядається як допоміжний до встановлення норм засіб формування права, що застосовується у вузьких межах. Такий підхід був особливо характерним до періоду перебудови. Він відображав етатистське розуміння права, за допомогою якого будь-яке свавілля влади могло набувати правової форми й оточуватися правовим ореолом.
Лідер радянської юридичної науки А. Вишинський убачав у праві «сукупність правил поведінки, які відображають волю пануючого класу, встановлені в законодавчому порядку, а також звичаїв і правил соціалістичного співжиття, що санкціоновані державною владою». Отже, суперечність з історичними фактами і світовою практикою санкціонування в цей період пов’язувалось головним чином із наданням юридичної сили звичаям. Його застосування на практиці майже виключно обмежувалось дозволом радянської держави керуватися нормами адату та шаріату на території окремих місцевостей Північного Кавказу. Щоправда, надалі, починаючи з 60-х рр., обсяг поняття «санкціонування» було дещо розширено. До нього почали включати практику громадських організацій зі створення норм, які набували юридичного характеру або за попередньою санкцією, або на основі згоди органів держави на їх видання (попереднє і подальше санкціонування). С. Братусь вважав, що дозвіл громадським організаціям видавати нормативні акти заснований на законах держави, тому він завжди делегований громадській організації і має, як і вся правотворчість у цілому, державний характер.
Невеликою була практика санкціонування державою актів громадських організацій, котра розглядалась у той час як важливий напрям розширення демократії. Свого розвитку вона не одержала, в основному зникла і санкціонування знов стало вважатись нетиповим явищем.
Однією з причин таких підходів до обсягу поняття санкціонування є те, що воно вважається побудованим на можливості закріплення державою в праві лише окремих соціальних норм і тільки в межах окремо взятої правової системи. При такому підході не враховується можливість визнання суспільних відносин, що склалися, обов’язковими, тобто безпосереднього їх санкціонування. Не береться до уваги і можливість перенесення в порядку санкціонування у конкретну діючу правову систему норм, які вже діяли в минулому або діяли чи діють в інших правових системах.
Усе це свідчить про необхідність ширшого підходу до категорії «санкціонування». Його доцільно визначити як перенесення в певну правову систему й офіційне надання юридичної сили відносинам і нормам, що склалися поза її межами. В основі санкціонування лежать державне визнання і захист певних відносин та норм. Ідеться про політичні, економічні, сімейні, особистісні, соціальні, процесуальні та інші відносини, юридичним виразом яких стають відповідні правові відносини, що внаслідок їх повторення набувають нормативного характеру.
Юридичну природу санкціонування необхідно досліджувати, спираючись на сучасне праворозуміння і розглядаючи цей феномен в аспекті вчення про формування права.
З огляду на те, що існують різні неоднозначні поняття праворозуміння, доречним є застереження, за яким розуміння права вважається вихідним у цій статті. Право в ній розуміється як суспільне явище, що втілює всезагальну справедливість, і лише потім - як прояв життєдіяльності держави, котра захищає правові цінності, що відповідає її вимогам. Ідеться про право як систему офіційно визнаних і захищених, справедливих за змістом норм, основа яких складається в процесі багаторазового повторення суспільних відносин. При цьому враховується, що право існує нібито на двох рівнях. Перший рівень, який становить основу права, складають правовідносини і норми, що виникають безпосередньо на базі фактичних відносин, які склались у суспільстві.
Як юридичний вираз цих відносин і завдяки своїй повторюваності, вони набувають ознак нормативності. На другому рівні держава сама формулює правові норми, на основі яких виникають правові відносини, що реалізують їх повторюваність.
При такому праворозумінні несумісним є змішування формування права з категоріями правотворчості або законотворчості, тобто зведення його до процесу встановлення правових норм державними органами на шкоду їх санкціонуванню. У такому сенсі категорія правотворчості, на жаль, застосовується і зараз майже у всіх підручниках з теорії держави і права, не кажучи вже про галузеві дисципліни.
Посилання на правотворчість як на єдине джерело виникнення права означає по суті повернення до первісних, давно подоланих юридичною наукою тверджень фундаторів позитивізму Дж. Остіна та І. Бентама, які зводили право до простого наказу суверена. Таке розуміння не випадково виявилось придатним для обґрунтування свавілля, якому надано правову оболонку, в умовах тоталітарного режиму.
Заслуговує на увагу критика старопозитивістських положень сучасною наукою, де справедливо визначається можливість існування права як у державі, так і безпосередньо в суспільстві.
Спрощене розуміння процесу формування права заперечує принцип його верховенства, який закріплено в Україні на конституційному рівні (ст. 8). Воно веде до висновку, що головним творцем права виступає виключно держава. Тим часом із верховенства права випливає пріоритет права перед державою, у тому числі в процесі формування нормативного змісту права. Правильним є твердження про те, що «право як таке не передбачає певної правотворчості». Ця теза фактично підтримується багатьма юристами, хоча деякі з них за інерцією вживають цей «віджилий» термін. Так, Ф. Хаєк виходить із виникнення права внаслідок суспільного розвитку, визнає його старшим від законодавства, яке ним розглядається як засіб виправлення права.
Спроба визначити право як обов’язкове для всіх породження офіційної влади є невдалою, бо веде до вже згаданого поширеного в літературі висновку, що абсолютна більшість правових норм є встановленими, а не санкціонованими державою.
Слід виходити з того, що право твориться не державою, а є і розвивається з розвитком суспільних відносин. Будь-які, навіть суто термінологічні, посилання на правотворчість створюють враження про суб’єктивну природу процесу формування права, тобто маскують його об’єктивний характер.
Навряд чи доцільно говорити про виникнення права і в результаті законотворчості. Хоча, на відміну від правотворчості, законотворчість дійсно є засобом закріплення державної волі, але ця воля не породжує право, а лише надає офіційного характеру вже існуючим відносинам. І. Сабо слушно зазначав, що санкціонується результат суспільної або юридичної практики, а не одиничний акт правотворчості. Широке розуміння терміна «законотворчість» непридатне і тому, що суперечить фактично загальновизнаному юридичною наукою положенню про неприпустимість ототожнення права із законом, який є лише зовнішньою формою існування прав. Тим часом поряд із законотворчістю існують інші правові форми закріплення права (прецедент, договір тощо).
На відміну від форм свого існування право як система правових відносин і норм є «означеною твердою реальністю, об’єктивною даністю», що виникла на основі багаторазового повторення суспільних відносин. Таким чином, право «знаходиться не в законі... а в соціумі». Звідси випливає, що провідна роль у формуванні права належить не правовстановленню, а правозакріпленню, яке здійснюється шляхом санкціонування певних норм і відносин, що склалися в суспільстві.
Отже, право є породженням не держави, а суспільства. Процес його формування характеризується низкою принципів і ознак. Головними з них є тривалість цього процесу, його безперервність, поступовість, повторюваність, вирішальна роль суспільної практики, перевага правозакріплення (санкціонування) перед правовстановленням.
Процес формування права складається з декількох етапів. На першому з них формується і виникає нормативна основа права. Вирішальна роль тут належить розвитку окремих, природних для свого часу видів суспільних відносин на основі їх повторення та набуття ними стану сталої зрілості. Як результат постійного повторення цих відносин і появи організаційних форм їх підтримки суспільством, вони поступово перетворюються на правовідносини. На тій же основі складаються і відповідні загальні правила, чим закладається фундамент нормативної основи майбутнього права. Цей етап, який є початковим і характерним як для першовиникнення права, так і для його вдосконалення і розвитку, має свої різновиди.
Другим етапом є правозакріплення. Вирішальна роль тут належить санкціонуванню відносин, що склалися на першому етапі, тобто наданню їм офіційного характеру, набуттю ними правової форми. Саме на цьому етапі остаточно складається і розвивається основа правового регулювання суспільних відносин - система правових інститутів і властивих праву велінь, заборон, дозволів і стимуляторів. Поступово з’являється здатність суспільства з допомогою судів, а згодом законодавчих органів та інших юридичних установ перетворити ці відносини на правовідносини нормативного характеру, які стають юридичним виразом усієї існуючої системи суспільних відносин.
Правової завершеності система інституцій, що виникли на другому етапі, набуває на третьому, конкретизуючому, етапі - правовстановлення. Характерним для нього є уточнення, доповнення і деталізація основ правового регулювання через правила, установлені безпосередньо державою. Державні органи формулюють і надають формальної визначеності певній частині правил та інститутів, що були санкціоновані на попередньому етапі. Правильне розуміння цього етапу в загальному процесі формування права має принципове значення для уточнення співвідношення між санкціонуванням і встановленням правових норм.
Основоположною для процесу формування права, його структурних елементів на всіх згаданих етапах є оцінка суспільної практики. Остання складається як при формуванні правових норм і правовідносин, так і при правореалізації, що, у свою чергу, стає основою подальшого правового розвитку. Завершення процесу формування права є одночасно стартовим майданчиком для виникнення практики його реалізації, на основі якої здійснюється подальший правовий розвиток. Таким чином, право нібито «рівною мірою прагне пристосуватися до часу, об’єднати фундаментальні параметри часу: минуле, теперішнє і майбутнє».
Першовиникнення як права, так і його санкціонування пов’язане з періодом розкладу первіснообщинного ладу. Не можна погодитися з намірами увіковічити право шляхом твердження, що воно існує вже в умовах родового ладу, який «має монополію на фізичний примус членів суспільства».
Існування права, а відповідно, і його санкціонування в первісному суспільстві виключаються вже тому, що його норми не диференційовані на окремі види, а є мононормами, більшості яких додержувались не свідомо, а інстинктивно. Унаслідок низького рівня суспільної свідомості суспільство не в змозі було проводити межу між обрядами, ритуалами, етикетом, звичаями, релігійними нормами, між переконанням і звичкою, між правами і обов’язками, що їм відповідають, між офіційним і неофіційним. Це не завжди враховується при спробах класифікації норм первіснообщинного ладу. Існування права за цих умов виключено і тому, що властиві родовому ладу мононорми, як правило, застосовуються через їх додержання і виконання. Тим часом особливістю реалізації права є видання спеціальних індивідуалізованих правозастосовних актів, через які в кінцевому підсумку здійснюється правове регулювання. Виділення окремих видів соціальних норм, у тому числі формування права, відбувається в процесі переходу до державного ладу.
Історія санкціонування в праві пов’язується з його першовиникненням. В умовах розкладу первіснообщинного ладу вона «відображає потребу охопити загальним правилом акти виробництва, розподілу та обміну продуктів», а також інших міжособистісних відносин, «що повторюються день у день». Це пов’язано з ускладненням суспільного життя, поступовим усвідомленням взаємних прав і обов’язків, необхідності їх кореспондування один одному, а також надійних засобів розв’язання конфліктів. Першою гілкою влади, що формується, стає судова влада. З допомогою судової практики вперше відбувається санкціонування тих відносин, необхідність захисту і розвитку яких перевірена практикою їх існування і повторення. Відносинам, що санкціонуються, надається якість офіційності й обов’язковості. На цій основі і формуються правовідносини як складова частина права, як юридичний вираз політичних, економічних, сімейних, процесуальних та інших фактичних суспільних відносин.
Санкціонування є основним засобом не тільки виникнення, а й подальшого розвитку права. Воно здійснюється різними шляхами, у різних формах і щодо різноманітних об’єктів. Санкціонуванню, тобто перенесенню в чинне право, підлягають усі види соціальних норм, у тому числі норми природного права, повторювальні суспільні відносини, державно-правова виконавча і правозастосовна практика, зарубіжні правові норми та інститути, правова доктрина, міжнародні договори та конвенції тощо. В усіх випадках ідеться про санкціонування суспільної практики, яка накопичується у сфері як формування права, так і правореалізації. Залежно від характеру цієї практики санкціонування може бути позитивним або негативним. На основі санкціонування позитивних відносин, тобто таких, що сприяють суспільному розвитку, законодавець формулює державні веління, дозволи, стимули. Позитивні відносини стають основою виникнення регулятивних інститутів і норм права. У порядку попереднього санкціонування законодавець може надавати захист тим позитивним відносинам, які ще не виникли.
Негативна повторювальна практика властива тим відносинам, які гальмують суспільний розвиток через свою застарілість або є шкідливими для суспільства. Вона має місце у двох випадках: при встановленні нових правових інститутів замість застарілих або при забороні певних дій. Систематичне негативне реагування на цю практику санкціонується шляхом офіційного встановлення заборонних норм або внесення змін до чинного законодавства і скасування його окремих приписів. Неодноразово за останні роки зміни законодавства, що відбуваються в Україні, викликаються саме негативною практикою дії відповідних приписів. Таке становище склалося, наприклад, у галузі податкового законодавства. Останні десятиріччя відбувалось зростання темпів негативної практики в галузі природоохорони, ставлення до рослинного і тваринного світу, що й призвело до значного розширення регулювання в цих сферах.
Санкціонування є характерним для всіх правових систем. Поряд із правозакріпленням самих суспільних відносин санкціонуються і норми, що склалися поза чинним правом. Необхідною є постановка питання про санкціонування не тільки звичаїв, про що йдеться в літературі, а й інших норм, що складаються за межами певної правової системи, - моральних, релігійних, правових, які переносяться з іншої системи права.
Питання про можливість і засоби санкціонування звичаїв і створення звичаєвого права майже не викликає спорів. У більших або менших масштабах воно застосовується в практиці всіх правових сімей, на всіх етапах їх історичного розвитку, а також у міжнародному праві. Санкціонування здійснюється шляхом локального або загального сприйняття звичаїв законодавством, судовою та адміністративною практикою. Воно може мати не тільки локальний, а й загальний характер. Стаття 7 ЦК України закріплює можливість застосування звичаїв, які є усталеними у сфері цивільних відносин. У цьому випадку законодавець лише наводить сферу дії звичаїв, яким надається державний захист, не визначаючи їх окремо та санкціонуючи звичаї, які ще не виникли.
Викликає інтерес питання про можливість санкціонування норм моралі. Хоча в світовій літературі проблема співвідношення права і моралі посідає певне місце, той її аспект, що нас цікавить, залишився поза увагою. Тим часом здається безспірним, що більшість правових норм фактично є санкціонованою державою мораллю, будується відповідно до неї. У цьому розумінні право за своїм змістом є моральною категорією, що забезпечує впровадження в дійсність певного мінімального добра. Збільшення моральних вимог до учасників суспільних відносин час від часу потребує додаткового санкціонування державою вимог моралі. Так, саме з етичних міркувань за останні роки дебатується, а в Нідерландах вирішено питання щодо санкціонування евтаназії, встановлено відповідальність за знущання над тваринами тощо. У даному контексті йдеться про санкціонування державою норм загальнолюдської моралі. Санкціонування моралі окремих соціальних груп (наприклад, етнічної) потребує вкрай обережного підходу з метою запобігти порушенню прав інших груп населення та прийняттю неправових законів.
Санкціонуються також норми природного права. Останнє є діючим правом без урахування того, чи закріплені його положення в законодавстві. Проте саме санкціонування норм природного права (зокрема, природних прав людини) державою обумовлює їх найбільш ефективну реалізацію. Показовим у цьому аспекті є приклад із правом людини на життя. Існування цього права незалежно від його визнання державою є беззаперечним. Але тільки після скасування смертної кари це право набуло свого повного звучання.
Достатньо широким є санкціонування релігійних норм. Вони досить часто визначають сторони суспільного буття, які потім набувають правового змісту. Заповіді, які містяться у Біблії, Корані, інших релігійних джерелах, без жодних суттєвих змін санкціоновані всіма державами. Санкціонування на релігійній основі торкнулось і сфери договірних відносин. На думку Г. Дж. Бермана, договірне право стало ефективним регулятором стрімко зростаючих відносин обміну лише тоді, коли в системі канонічного права порушення договору було проголошено гріхом. Саме канонічне право вперше проголосило, що узгоджене зобов’язання має обов’язкову юридичну силу, і надало йому захист через систему церковних судів. Системою санкціонованих державою релігійних норм є мусульманське право, яке є однією зі сторін ісламу.
Вплив релігійних норм на право відчувається і в тих країнах, де церква відокремлена від держави. Після набуття Україною незалежності держава санкціонувала дотримання традиційних релігійних свят, проголосивши найважливіші з них неробочими днями.
В основі всіх санкціонованих у праві норм лежить закріплення певних суспільних відносин. Поряд із цим об’єктом санкціонування виступають і самі нові суспільні відносини, повторення яких потребує правового закріплення. Цей процес є безперервним. За сучасних умов набула свого розвитку повторювальна суспільна практика, що з’ явилась з розвитком ринкової економіки, підвищенням ролі господарських договорів. Ця практика санкціонована в ЦК України. Для забезпечення свободи договорів і урізноманітнення їх змісту в ст. 6 ЦК України зафіксовано, що сторони можуть укласти договір, не передбачений актами цивільного законодавства, урегулювати в ньому відносини, які не передбачені цими актами, на власний розсуд. Виникнення нових за змістом санкціонованих норм може відображати нові досягнення в галузі науки і техніки. Ідеться про відносини, пов’язані з виходом людини в космос, використанням сучасних інформаційних систем, досягнень науки і медицини в галузі генетики, генної інженерії, клонування, трансплантації органів і тканин тощо. Ту саму картину ми очікуємо і в політичній сфері. Одним із прикладів цього є правове закріплення тривалої практики існуючих у Верховній Раді України узгоджувальних структур, які склалися до їх правового закріплення у регулюванні порядку їх роботи.
Не останнє місце у формуванні сучасних правових систем посідає обмін досвідом із зарубіжними країнами. Цей досвід є вельми корисним як для законодавця, так і для законозастосувача. На базі прискорення процесів глобалізації, взаємозв’язків між окремими країнами і посилення темпів розвитку порівняльного правознавства відбувається санкціонування (акультурація) зарубіжного досвіду. Особливо поширені ці процеси в країнах перехідного типу, у тому числі Україні. Першочерговим для них є запозичення у розвинутих країнах накопиченого ними досвіду в галузі використання норм та інститутів демократії шляхом їх перенесення у власну правову систему. При цьому типовим для такого санкціонування є відтворення змісту запозичених норм, а не механічне перенесення їх тексту з однієї системи права в іншу. Ідеться про правове закріплення режиму власності, договірних відносин, порядку формування окремих державних органів, установлення заради здійснення поділу влади оптимальних взаємовідносин між її гілками, регулювання різних аспектів багатопартійності тощо. Саме за цими напрямами з урахуванням зарубіжного досвіду пропонується здійснення в Україні конституційної реформи.
Своєрідне запозичення має місце і тоді, коли санкціонування відбувається в порядку наступності. Відмінність цього виду санкціонування полягає в тому, що воно здійснюється не ззовні, а в межах національної правової системи, яка повільно розвивається, відносно деяких старих інститутів і норм. Це відбувається в процесі оновлення як суспільних відносин, так і права, що відповідає їх змісту. Певна наступність характерна навіть при суттєвих змінах у державних формах або виникненні нової за своєю соціальною природою держави. Офіційне або мовчазне санкціонування, тобто збереження в оновленому праві окремих старих норм і інститутів, може мати постійний або тимчасовий характер, бути пов’язаним із певними національними або державно-правовими традиціями. Офіційне санкціонування відбувається із «залученням раціональних регуляторів (законів, рішень, договорів). Воно може здійснюватись як із найближчого, так і далекого минулого. Так, в основі збереження за парламентом та іншими представницькими самоврядними органами в Україні старого найменування «ради» лежить не стільки радянське минуле, скільки стародавні національні козацькі традиції. В Україні санкціоновано і, отже, поновлено як таке, що себе виправдало в минулі роки, правове становище багатодітних матерів, почесне звання «Мати-героїня». Відповідно до постанови Верховної Ради України від 12 вересня 1991 р. «Про порядок тимчасової дії на території України окремих актів законодавства Союзу РСР» в умовах перехідного періоду тимчасово санкціоновано застосування радянського законодавства.
Санкціонування може відбуватися і шляхом рецепції, тобто закріплення норм правових систем минулого. Відомою є рецепція римського права, санкціонування якого разом з іншими чинниками дозволило сформувати базові положення цивільного права у західній традиції права.
Досить поширеним у сучасному світі є санкціонування у вигляді запозичення з міжнародних документів. Це особливо стосується правових систем країн, що розвиваються. Вони активно використовують міжнародно-правову практику, де міститься великий масив норм у галузі захисту прав людини, екології, інтелектуальної власності тощо, які без будь-яких змін імплементуються в законодавство багатьох держав. Згідно зі ст. 9 Конституції України частиною її національного законодавства є чинні міжнародні договори, які санкціонуються шляхом надання Верховною Радою України згоди на їх обов’язковість.
Особливе значення при розгляді форм і напрямів санкціонування в праві має вплив правової доктрини. Вона є інтегруючим чинником, який діє при застосуванні всіх перелічених засобів санкціонуючої діяльності. Запорукою забезпечення належної якості законів, інших правових актів та ефективності їх дії є науковий підхід до їх формування, зокрема вибір пріоритетних форм санкціонування суспільних відносин і окремих різновидів нормативних матеріалів.
На відміну від мусульманського права, де правова доктрина може виступати як його офіційне джерело, на заході, у тому числі в Україні, вона є лише чинником, що скеровує діяльність законодавця. Ступінь санкціонування державною владою положень правової доктрини залежить від того, наскільки ці положення використовуються і покладаються в основу правових актів. Саме тому вкрай бажаними є їх ініціативна розробка в наукових установах, окремими науковцями, їх групами, участь останніх в робочих групах і державних комісіях з підготовки проектів, проведення ними попередніх і наступних експертиз проектів правових актів.
З викладеного випливає висновок про те, що саме проблема санкціонування є центральною і найбільш важливою складовою частиною у вченні про формування права.