Проблеми теорії права і конституціоналізму у працях М. В. Цвіка
Праворозуміння (значення повторюваності суспільних відносин для його дослідження)
Історичний досвід свідчить, що переважну більшість норм будь-якої правової системи складають правила, які виникли на основі багаторазового повторення. Загальна характеристика права не може обійтись без урахування і дослідження феномену повторюваності, який становить підґрунтя формування права, його дії і реалізації. Саме тому він має бути покладений в основу праворозуміння, стати відправним пунктом при з’ясуванні причин як виникнення, так і розвитку права.
Повторюваність складається природно і виступає відображенням суспільної практики, є передумовою набуття сталого характеру закономірностями суспільного розвитку. В її основі перебуває повторюваність дій їх учасників - поведінка і вчинки людей, їх груп, об’єднань і організацій. Виникаючи стихійно або усвідомлено, повторюваність віддзеркалює суспільні інтереси, соціальний досвід у сфері економічних, політичних, сімейних та інших міжособистісних відносин. Так, щодо економіки на певному історичному етапі виникає потреба «охопити загальним правилом акти виробництва, розподілу і обміну продуктів, що повторюються кожного дня». Аналогічні відносини складаються в усіх сферах суспільного життя. Вони набувають свого юридичного вираження у вигляді правовідносин, на базі яких згодом формується судова практика, правосвідомість, договірна практика тощо.
Постійне поновлення аналогічних життєвих ситуацій приводить до набуття повторюваними відносинами ознак нормативності та їх усвідомлення суспільством як необхідних і обов’язкових. Таким чином поступово складаються найбільш загальні нормативні положення.
Слід визнати, що більша частина нормативних положень у вигляді звичаїв, моралі, релігійних настанов тощо формується, розвивається і втілюється в життя стихійно, на основі саморегулювання. Вони реалізуються завдяки певним переконанням, через звичку, завдяки моральному впливу.
У той же час щодо великої групи суспільних відносин такі засоби утворення і реалізації норм виявляються недостатніми. У процесі повторення таких усвідомлених людьми природних і заснованих на взаємних правах та обов’язках відносин поступово формується потреба підвищення їх ефективності, виникає необхідність більш чіткого і жорсткого регулюючого впливу на ці відносини, забезпечення їх захисту. Ідеться про ті з них, які потребують оцінки та підтримки ззовні авторитетом влади.
Такі підтримка і захист мають надаватися їм з боку держави, яка підключається до процесу правоутворення лише на його останньому етапі. її роль у жодному разі не можна вважати вирішальною, вона обмежується санкціонуванням регулярно повторюваних відносин, тобто юридичним оформленням їх перетворення у право. Умовно кажучи, держава виконує щодо права роль повитухи: через її діяльність правило, що довгий час виношувалося суспільством, набуває характеру формальної визначеності, стає офіційним. Таким чином, держава не встановлює правових норм, а лише завершує процес їх формування.
Цей останній етап формування права - його юридичне оформлення - здійснюється компетентними державними органами. Користуючись юридичним понятійним апаратом, вони формулюють текст, що перекладає на юридичну мову зміст довготривалих повторюваних суспільних відносин. У результаті цієї роботи з’являються юридичні приписи (юридичні акти), яким держава надає офіційно обов’язкового характеру. Таким чином, шляхом санкціонування держава створює легальні правові форми (закон, прецедент, нормативний договір тощо), унаслідок чого право набуває формальної визначеності. Відповідно до кожної з цих форм правові настанови набувають певної юридичної сили. Одночасно держава офіційно закріплює державні гарантії (санкції) на випадок можливого порушення правил поведінки в майбутньому.
У найзагальнішому розумінні повторюваність можна охарактеризувати як стан розвитку правових відносин у процесі правостворення, дії і реалізації права, що забезпечує стабільність суспільних відносин, а також їх поступовий розвиток. Вона є засобом накопичення досвіду з метою підвищення ефективності правового регулювання.
У цілому за своєю змістовною спрямованістю повторюваність може бути позитивною (такою, що має позитивне значення для розвитку суспільних відносин) і негативною (такою, що гальмує їх нормальний рух). В основі права перебувають саме позитивна і негативна повторюваність, залишаючи поза сферою правового регулювання повторювані суспільні відносини, які мають нейтральний для права характер.
Аналіз процесу правоутворення дозволяє також виділити стихійну та усвідомлену, у тому числі на науковому рівні, повторюваність, постійну та тимчасову, безперервну й таку, що має перервний характер. Крім того, для дослідження процесу формування права та впливу на нього з боку держави необхідним є поділ повторюваності на таку, що є можливою лише у межах певної території (як правило, території окремої держави), і здійснювану незалежно від територіальних обмежень (зокрема, у випадку акультурації, запозичення окремими державами певних правових настанов, що сформувалися в інших державах). Слід також визнати, що повторюваність може мати як природний характер, тобто виникати безпосередньо в суспільних відносинах без будь-якого зовнішнього впливу, так і штучний, коли вона виникає на основі реалізації певних пропозицій та експериментів.
Повторюваність може бути як легальною, коли вона відповідає вимогам чинного законодавства, так і легітимною, тобто такою, що підтримується населенням.
Після того як сформовані в результаті первісної повторюваності суспільні відносини пройшли етап правозакріплення й набули статусу норми права, процес формування права не завершується, а передбачає подальше поглиблення його змісту, деталізацію його засад із метою охоплення всіх особливостей різних сфер суспільного життя. Для цього створюються більш конкретні за змістом правила поведінки. Не змінюючи засад права, вони складаються за участю держави, а в багатьох випадках безпосередньо формулюються законодавцем. У той же час санкціонування державою певних відносин не заважає збереженню їх природного характеру, продовженню постійного повторення і в майбутньому. Проте характер повторюваності суттєво змінюється. Вона стає похідною і починає здійснюватись відповідно до офіційного, точно визначеного еталона в межах обов’язків або можливостей, що встановлені в державних актах (приписах). Джерелом повторюваності тут стають формально визначені й сформульовані державою загальні правила поведінки. Повторення здійснюється окремими особами, організаціями або державними органами через багаторазове додержання, виконання, дотримання та застосування цих правил у сфері суспільної, юридичної, зокрема судової, практики. Відхилення від них набувають статусу правопорушень.
Подальше поглиблення змісту права має відбуватися із забезпеченням уважного стеження за розвитком суспільних відносин. Зокрема, характер учинків, поведінки, що призводять до зменшення або, навпаки, посилення повторень у суспільних зв’язках, має бути сигналом для внесення відповідних змін до законодавства (скасування окремих приписів, пом’якшення або посилення відповідальності тощо).
Отже, право існує нібито на двох рівнях. Перший рівень, який становить основу права, складають правовідносини, що виникають безпосередньо на базі фактичних відносин, які склалися в суспільстві. Як юридичне вираження цих відносин і завдяки своїй повторюваності, вони набувають ознак нормативності. На другому рівні держава сама формулює правові норми, на базі яких виникають відповідні правові відносини. За своїм змістом вони збагачують деталями і сприяють втіленню в життя суспільних відносин, які виникли на первинному рівні. При цьому пряме встановлення державою певної кількості норм, що формулюють деталі правового регулювання, не повинно приводити до висновку про існування дуалізму в праворозумінні. Воно є моністичним у тому сенсі, що норми, які закріплюють правові деталі і процедури, за змістом є прямим продовженням основ права, що містять нормативи з найбільш загальних і важливих питань правового регулювання. Єдність тих правових положень, які склалися об’єктивно і лише забезпечуються гарантіями держави, з тими, що нею прямо формулюються, обумовлюється виникненням обох варіантів на спільній моральній основі, відображенням у них вимог справедливості, спільних правових принципів.
Викладене розуміння права аж ніяк не повинно сприйматися як протиставлення його законодавству та іншим формам права. Навпаки, ідеться про їх тісну єдність, про те, що абсолютна більшість нормативів хоча і виникає безпосередньо на базі повторюваних суспільних відносин і правовідносин, але закріплюється через законодавство або інші формально визначені прояви права. Існування певної форми у правових норм має суттєве значення, бо саме воно є зовнішнім свідченням їх загальнообов’язковості.
Водночас право не треба змішувати з формами його існування - законодавством, судовим прецедентом, санкціонованим звичаєм, договором, адже «право знаходиться не в законі, а в соціумі». Не можна не погодитись з М. М. Марченком, що «держава монополізує законодавчу, але аж ніяк не правотворчу діяльність». Щодо ролі влади, то вона - «лише результуючий фактор правоутворення, який безпосередньо об’єднує та формує матерію права в правовому змісті». Тому виходячи з того, що йдеться про процес самоформування права, настав час відмовитися від терміна «правотворчість», замінивши його на «правоутворення» і «правозакріплення».
Право може виникати до появи офіційно визнаних форм його закріплення, існувати в єдності з ними і незалежно від них. Право може діяти до появи законодавства (дозаконодавче право) у вигляді правовідносин на основі багаторазового повторення і захисту державою певних дій або відносин. З появою держави право частіше за все закріплюється нею в нормативних актах або інших джерелах і діє через них (законодавче право). Природні права, судова практика, прецедентне і звичаєве право, що мають нормативну природу, можуть діяти або діють і поза законодавством (позазаконодавче право).
Усупереч поширеним твердженням формальна означеність не є загальною конститутивною ознакою права, властива не всім його проявам. Поза формами права можуть існувати такі важливі формально не визначені його складові частини, як правовідносини, природні права, правосвідомість. Така можливість є достатньою підставою для незгоди із суто формальним розумінням права тими науковцями, які вважають, що право це «система загальнообов’язкових норм, які знаходять прояв у законах та інших джерелах, що визнаються державою».
В Україні діє конституційний принцип верховенства права, в основу якого покладено пріоритет права перед державою. Це з особливою силою підкреслює неприпустимість спрощеного, ще до кінця не подоланого розуміння права як дарованого державою, її творіння, команди суверенної державної влади. Такий суто позитивістський підхід, який бере початок від Т. Гоббса й аналітичної юриспруденції І. Бентама та Дж. Остіна, досі зберігається в деяких галузевих юридичних науках. Характерним для нього є фактичне зведення права до закону, відсутність аналізу глибинного його змісту, недостатнє взаємопроникнення права і суспільних відносин, що становлять предмет правого регулювання. Тим часом передумовою й основою правового регулювання є не воля держави, що втілюється в законодавстві, а характер суспільних відносин, які об’єктивно складаються на базі взаємодії окремих осіб та їх об’єднань і підтримуються та захищаються державою.
Саме тому основу праворозуміння має становити визнання, що джерелом набуття суспільними відносинами нормативного характеру є здебільшого не зовнішній вплив, не державне втручання, як це часто проголошується, а їх постійна повторюваність.
Слід констатувати, що сучасне праворозуміння має базуватися на використанні досягнень світової науки, як сучасної, так і минулих часів. За таких умов розуміння права складається з добре забутого старого у поєднанні з новими інтерпретаціями окремих проявів правової матерії.
Разом з тим, починаючи із Сократа, Платона і Арістотеля, всі напрями в теорії сходяться на тому, що право має бути концентрованим вираженням ідеалів справедливості, утіленням моральних принципів, які панують у суспільстві. Таких поглядів додержуються сучасні філософи та юристи далекого зарубіжжя. Незважаючи на значне різноманіття підходів до проблеми співвідношення права і справедливості, усі вони пов’язують зміст права з реалізацією справедливості. Цей висновок відповідає лексичному значенню терміна «право». Саме в справедливості права, зміст якої по-різному тлумачиться дослідниками, вбачається його загальнолюдська цінність. Ідеться, безумовно, не про абстрактну, а про конкретно-історичну справедливість, уявлення про яку в різні епохи істотно змінювалося. У сучасних умовах справедливість права слід убачати в його прогресивній спрямованості, легітимності, відповідності ідеалам демократії та гуманізму.
Найвища цінність права полягає в його характеристиці як знаряддя соціального прогресу, гарантованості ним всезагальної свободи та рівності. Останні теж не мають абсолютного характеру і підлягають нормуванню заради задоволення інтересів кожної особи та суспільства в цілому. Права всіх суб’єктів не можуть не бути певною мірою обмежені заради забезпечення свободи всіх і кожного. За допомогою відповідних дозволів і заборон визначається міра свободи поведінки громадян, держави та її органів, службових осіб, інших суб’єктів господарської та політичної діяльності.
Зміст права і водночас його мету становить поєднання свободи кожного зі свободою всіх. Характер цього поєднання залежить від особливостей економічних, політичних, соціальних та інших відносин, притаманних тому чи іншому суспільству. Право виступає як відповідна характеру цих відносин міра свободи. Ця міра має бути легітимована, тобто відображати інтереси і волю суб’єктів суспільних відносин.
Суспільно необхідні взаємні обмеження свободи є однією з передумов досягнення всезагальної юридичної рівності. На відміну від фактичної рівності вона полягає у закріпленні рівності всіх перед законом. В її рамках передбачаються різні права й обов’язки у різних за правовим статусом груп суб’єктів права, тобто встановлення певної міри рівності. Міра рівності встановлюється і заради уникнення зловживання цим принципом. Так, наприклад, рівні економічні можливості і рівне право утворення друкованих органів обмежується забороною економічної та інформаційної монополізації.
Погляди про відображення у праві міри свободи і рівності, витоки яких ми бачимо ще у І. Канта, сприйнято юридичною наукою й активно нею використовуються. На теренах колишнього СРСР такий підхід до з’ясування природи права започаткували В. Нерсесянц у Росії та М. Козюбра в Україні. Серед досліджень вітчизняних учених, що сприяють його подальшому поглибленню, слід назвати роботу С. Погребняка.
Поряд із цим помилковим слід визнати погляд на право як міру також і справедливості, бо справедливість як правовий принцип не підлягає нормуванню (виміру) і не може бути, хоча б частково, відчуженою.
Досліджені фундаментальні властивості права впритул підводять нас до питання про його визначення. Слід виходити з того, що визначення права має хоча і важливе, але відносне значення. Зміст праворозуміння охоплює значно більше, ніж визначення права. Воно, як і будь-які інші визначення, має обмежене значення і здатне дати лише загальне уявлення про право. Багатогранність права обумовлює можливість його всебічної характеристики лише через декілька визначень, кожне з яких відображало б певну грань (аспект) його існування. Щодо формально-логічного загального визначення права в його повному обсязі, то, якби спробувати його сформулювати, воно буде настільки громіздким, що втратить наукову цінність. І все ж бажано, щоб визначення права мало інтегративний характер, тобто із загальних позицій ураховувало найголовніші його ознаки та відображало загальнофілософський підхід до цього явища.
З позицій погляду на право як на один із найважливіших факторів сприяння соціальному прогресу його слід розглядати як міру свободи і рівності, що відображає панівні уявлення про справедливість і потреби суспільного розвитку, основи яких складаються в процесі повторюваних суспільних відносин, що визнаються, схвалюються й охороняються державою.