Правові засоби протидії корупції
4.3. Корупційні злочини у сфері надання публічних послуг
Зловживання повноваженнями особами, які надають публічні послуги.
Склад цього злочину за своєю конструкцією є матеріальним. Його об’єктивну сторону утворюють:
1) діяння, яке полягає у використанні особою своїх повноважень, наданих у зв’язку із здійсненням професійної діяльності;
2) наслідки – істотна шкода охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, юридичних осіб, інтересам суспільства чи держави;
3) причинний зв’язок між діянням та його наслідками.
Діяння, як перша ознака об’єктивної сторони цього злочину полягає у зловживанні повноваженнями з надання публічних послуг. Зловживанням такими повноваженнями є протиправне використання особою її прав та обов’язків у зв’язку із здійсненням професійної діяльності з надання публічних послуг. Зловживанням визнається не будь-яке діяння, а лише таке, яке обумовлено: а) наданими особі повноваженнями; б) професійною діяльністю, пов’язаною з наданням публічних послуг.
Аналіз нормативно-правових актів та літературних джерел дозволяє дійти висновку, що обов’язковою ознакою публічних послуг є те, що вони безпосередньо породжують наслідки правового характеру тобто юридичні наслідки. Тому послуги, надання яких є реалізацією виключно професійних умінь та навичок суб’єкта, який ними володіє, наприклад лікування, навчання, ремонт житла чи техніки, перевезення людей чи вантажів тощо, не повинні вважатися публічними, оскільки вони безпосередньо не породжують наслідків правового характеру.
Допублічних послуг за умови, що вони безпосередньо тягнуть за собою правові наслідки, можна відносити такі їх види: адміністративні,соціальні, з надання правової допомоги, житлово-комунальні, інформаційні, медичні послуги та послуги з оздоровлення й відпочинку, освітні послуги, послуги з протипожежного захисту та рятування, транспортні послуги і послуги зв’язку, послуги з фізичної культури і спорту тощо.
Переліки платних послуг, які не є адміністративними і які надають органи державної виконавчої влади, державні та комунальні підприємства, установи, організації, затверджує Кабінет Міністрів України. З його постанов видно, що надання таких послуг можуть здійснювати працівники: державних та комунальних закладів охорони здоров’я, вищих медичних навчальних закладів та науково-дослідних установ; закладів культури і мистецтв, заснованих на державній та комунальній формі власності; архівних установ, що утримуються за рахунок бюджетних коштів; установ і організацій телебачення і радіомовлення, заснованих на державній формі власності; науково-дослідних інститутів судових експертиз Міністерства юстиції; державної пожежної охорони; аварійно-рятувальних служб; бюджетних установ природно-заповідного фонду; відділів державної реєстрації актів цивільного стану та ін.
Таким чином, публічні послуги у складі цього злочину можна визначити як послуги, що а) безпосередньо породжують наслідки правового характеру, спрямовані на реалізацію прав та законних інтересів фізичних або юридичних осіб; б) порядок та форма надання яких визначаються державою чи органами місцевого самоврядування у відповідних нормативно-правових актах або угодах; в) надаються особами, які не є державними службовцями, посадовими особами місцевого самоврядування.
Цей злочин належить до злочинів з матеріальним складом і вважається закінченим з моменту настання суспільно-небезпечних наслідків, які полягають у настанні істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам юридичних осіб. Така шкода може полягати у спричиненні наслідків як матеріального так і нематеріального характеру.
Згідно з п. 3 примітки до ст. 364 КК істотною шкодою вважається шкода, яка у сто і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян. Вона може полягати у заподіянні реальних збитків або упущеної вигоди.
Якщо шкода полягає у заподіянні суспільно-небезпечних наслідків не матеріального характеру питання про її істотність вирішується з урахуванням конкретних обставин справи. В разі заподіяння поряд із матеріальними збитками і шкоди нематеріального характеру загальна шкода від злочину може визнаватися істотною також за їх сукупністю, коли у кожному конкретному випадку збитки не перевищують сто неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Зловживання своїми повноваженнями особою, визначеною як суб’єкт злочину, передбаченою ст. 365-2 КК пов’язане з одержанням нею неправомірної вигоди у розмірі, що не перевищує сто неоподатковуваних мінімумів доходів громадян слід кваліфікувати за ч. 1 або ч. 2 ст. 172² КУпАП залежно від розміру неправомірної вигоди.
Суб’єктивна сторонацього злочину характеризується умисним ставленням суб’єкта до вчинюваного ним діяння. Ставлення до суспільно небезпечних наслідків може бути як умисне так і необережне. В цілому цей злочин визнається умисним.
Обов’язковою ознакою суб’єктивної сторони є мета отримання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб, яка завжди поєднується з корисливим мотивом. Така вигода може полягати в отриманні грошей або іншого майна, ремонті квартир, транспортних засобів, наданні професійних консультацій. Безоплатність полягає в тому, що за них не отримують будь-якої грошової або матеріальної компенсації.
Під ціною, нижчою за мінімальну ринкову, слід розуміти вірогідну ціну на конкурентному ринку в даній місцевості, за яку майно може бути продане, а послуга надана на час вчинення злочину. Відомості про таку ціну можуть бути отримані у відповідних торгівельних організаціях або від спеціалістів товарознавців.
Суб’єктами цього злочину доцільно визнавати лише осіб, які безпосередньо надають публічні послуги, як це визначено в назві ст. 365-2 КК, а не „пов’язаних з наданням таких послуг, про що йдеться в ч.1 цієї статті. „Пов’язаних” з цим процесом осіб безліч (технічні працівники, водії, кур’єри, охоронці тощо), але кримінально-правова заборона, передбачена цією статтею КК, має розповсюджуватися лише на осіб, які безпосередньо надають такі послуги.
Особами, які надають публічні послуги в законі названо наступних:аудитор, нотаріус, оцінювач, експерт, арбітражний керуючий, незалежний посередник, член трудового арбітражу, третейський суддя підчасвиконання ним своїх функцій.
Крім того, суб’єктом цього злочину визначена „інша особа, яка не є державним службовцем, посадовою особою місцевого самоврядування”, але здійснює професійну діяльність, пов´язану знаданням публічних послуг.
Під іншими особами, які не є державними службовцями або посадовою особою місцевого самоврядування, окрім осіб, які перелічені у ч. 1 ст. 365-2 та п.п. „б” п. 2 ч.1 ст. 4 Закону України „Про засади запобігання і протидії корупції” можуть бути особи, які надають адміністративні послуги, соціальні працівники, працівники житлово-комунальних господарств, освіти, охорони здоров´я, культури, спорту, транспорту, журналісти, адвокати тощо.
Відповідальність за ст. 365-2 КК можуть нести і так звані самозайняті особи якщо вони надають публічні послуги, а не здійснюють свою виключно професійну діяльність.
Згідно зі ст. 14.1.226 Податкового кодексу України самозайнята особа – це платник податку, який є фізичною особою - підприємцем або здійснює незалежну професійну діяльність за умови, що така особа не є працівником юридичної особи у межах такої підприємницької чи незалежної професійної діяльності. При цьомунезалежна професійна діяльність– це:
а) участь фізичної особи у науковій, літературній, артистичній, художній, освітній або викладацькій діяльності;
б) діяльність лікарів, приватних нотаріусів, адвокатів, аудиторів, бухгалтерів, оцінщиків, інженерів чи архітекторів;
в) діяльність особи, зайнятої релігійною (місіонерською) діяльністю, іншою подібною діяльністю, –
за умови, що така особа не є працівником або фізичною особою-підприємцем та використовує найману працю не більш як чотирьох фізичних осіб.
Отже „інші особи” як суб’єкти цього злочину характеризуються сукупністю наступних ознак: вони хоча і працюють в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, державних чи комунальних підприємствах, установах, організаціях або інших підприємствах, установах, організаціях, які фінансуються з державного, місцевих бюджетів або за рахунок приватних коштів (1), але не є державними службовцями або посадовими особами (2) і професійно виконують повноваження щодо надання публічних послуг (3).
Такими особами можуть бути,зокрема:
– працівники підприємств, установ та організацій, що надають адміністративні послуги;
– соціальні працівники, у т. ч. працівники реабілітаційних установ і закладів соціального захисту для бездомних осіб і безпритульних дітей;
– працівники житлово-комунальних організацій;
– працівники державних та комунальних закладів освіти, охорони здоров´я, культури, фізичної культури і спорту;
– працівники державних та комунальних підприємств залізничного, повітряного, автомобільного, водного транспорту, міського електротранспорту;
– журналісти та інші працівники державних та комунальних засобів масової інформації.
Іншими особами, які надають публічні послуги, в установлених законом випадках, можуть бути також і адвокати – у разі надання ними безоплатної правової допомоги з оплатою їх послуг за рахунок державного чи місцевого бюджету, тимчасові адміністратори банків та інших фінансових установ.
На цих осіб поширюються заборони щодо одержання подарунків (пожертв), обов’язок уживати заходів щодо недопущення конфлікту інтересів та інші обмеження. Вони мають нести відповідальність за одержання дарунків, пожертв та інших видів неправомірної вигоди, а пересічні громадяни, взаємно, за пропозицію, надання і передачу їм такої вигоди.
З визначення осіб, які надають публічні послуги (підпункт „б” п. 2 ч. 1 ст. 4 Закону), видно, що слова „під час виконання ними цих функцій” віднесені лише до третейських суддів і не стосуються усіх осіб, які надають публічні послуги, оскільки ці слова, по-перше, стоять після слів „третейські судді”, по-друге, не винесені за дужки, по-третє, саме такі слова („під час виконання ними цих функцій”) є і в підпункті „ґ” п. 1 ч. 1 ст. 4 Закону після слів „народні засідателі і присяжні”.
Словосполучення „під час виконання ними цих функцій” не означає, що третейські судді стають суб’єктами відповідальності за корупційні правопорушення лише тоді, коли вони перебувають у засіданні. Виконання третейськими суддями своїх функцій триває протягом дії контракту між ними та сторонами у справі.
За цією статтею доцільно притягувати до відповідальності осіб медичного персоналу, які репрезентує медичну установу сфери приватного права, але у випадку надання публічних, а не лікувальних послуг, наприклад, при видачі довідки про стан здоров’я, при вирішенні питання щодо госпіталізації чи протезування на пільгових умовах тощо. Зазначена стаття КК має розповсюджуватись на вчителів та викладачів навчальних закладів приватної форми власності, але, знову ж таки, у випадку надання ними публічних, а не виключно освітянських послуг, наприклад при оформленні відповідних документів, при оцінюванні рівня знань під час іспитів тощо. Застосовувати у зазначених вище випадках ст. 364-1 КК недоцільно, оскільки її санкція є більш м’якою в порівнянні з санкцією ст. 365-2 КК.
Кваліфікуючими ознаками цього злочину є вчинення його стосовно неповнолітньої, недієздатної особи,особи похилого вікуабо повторно.
Підособами похилого вікуслід вважати осіб пенсійного віку, а також тих, яким до досягнення загального пенсійного віку залишилося не більше півтора року (ст. 10 Закону „Про основні засади соціального захисту ветеранів таінших громадян похилого віку в Україні”[11]).
Ч. 3 ст. 365-2 передбачає відповідальність за дії, передбачені ч. 1 або 2 цієї статті, якщо вони спричинили тяжкі наслідки.
Тяжкі наслідкиможуть полягати в заподіянні як матеріальних збитків так і не матеріальної шкоди. Тяжкими вважаються наслідки, які у двісті п’ятдесят і більше разів перевищують неоподаткований мінімум доходів громадян. Тяжкими наслідками потрібно також визнавати і доведення особи до самогубства, припинення діяльності юридичної особи, її банкрутства, створення аварійної ситуації тощо. Як істотна шкода так і тяжкі наслідки повинні перебувати у необхідному причинному зв’язку із вчиненим особою діянням.
Підкуп особи, яка надає публічні послуги
Відповідальність за цей вид підкупу передбачена статтею 368-4 КК України. Його утворюють декілька злочинних діянь, схожих зі злочинами, ознаки яких закріплені у ст. 368-3 КК України. Як і там, статтею 368-4 КК України передбачена відповідальність за два самостійні злочинні прояви корупції – активний (ч. ч. 1 і 2) і пасивний ( ч. ч. 3 і 4). Власне підкупом є лише діяння, передбачені ч. ч. 1 і 2 ст. 368-4 КК України. Одержання неправомірної вигоди особою, яка надає публічні послуги, є результатом її підкупу.
Спільним для всіх злочинів, передбачених зазначеними статтями є їх предмет – неправомірна вигода. А принциповою відмінністю між ними є правовий статус особи щодо якої вчинюється пропозиція надання або передача неправомірної вигоди чи яка одержує таку вигоду. У складі злочинів, передбачених ст. 368-4 КК України це - особа, яка, по-перше, не є службою; по-друге, здійснює професійну діяльність з надання публічних послуг.
Об’єктивна стороназлочинів, передбачених ч. ч. 1 і 2 ст. 368-4 КК України полягає у пропозиції, наданні або передачі аудитору, нотаріусу, оцінювачу, експерту, арбітражному керуючому, члену трудового арбітражу, третейському судді під час виконання цих функцій або іншій особі, яка здійснює професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг неправомірної вигоди за вчинення дій або бездіяльність з використанням наданих ним повноважень в інтересах особи, яка пропонує, надає чи передає таку вигоду або в інтересах третіх осіб.
Під пропозицією слід розуміти звернення до особи, яка надає публічні послуги про готовність на передачу або надання їх неправомірної вигоди. Таке звернення має бути зафіксованим у певних носіях інформації і мати відповідну доказову силу.
Під передачею суб’єкту одержання неправомірної вигоди перелічених у диспозиції ч. 1 ст. 368-4 КК України цінностей слід розуміти будь-яке, що суперечить законодавству України, відчуження на користь винного таких цінностей, у тому числі передача прав на них. Це може бути як безоплатне відчуження, передача прав, так і відчуження на оплатній основі, але з порушенням встановлених правил передачі майна (прав на нього).
Інші діяння полягають у наданні (наприклад, пільг, переваг, послуг) чи передачі (наприклад, грошових коштів або іншого майна) неправомірної вигоди
З моменту вчинення будь-яких з цих дій злочин визнається закінченим.
Для застосування кримінальної відповідальності за вказані діяння необхідно встановити що: а) суб’єктом їх вчинення є особа, які здійснює професійну діяльність з наданням публічних послуг; б) вчинено дії або бездіяльність з використанням службових повноважень; в) в інтересах особи, яка пропонує, надає чи передає таку вигоду, або в інтересах третіх осіб.
Кваліфікуючою ознакою за ч. 2 ст. 368-4 КК України є вчинення тих самих дій повторно. Відповідно до п.1 примітки до ст. 368-3 КК України повторним у статтях 368-3, 368-4 КК України визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями, а також статтями 368 та 369 КК України. Кваліфікуючими ознаками є також вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб (див. ч. 2 ст. 28 КК України) або організованою групою (див. ч. 3 ст. 28 КК України).
Об’єктивна сторона злочину передбаченого ч. ч. 3, 4 ст. 368-4 КК України полягає в одержанні особою, яка здійснює професійну діяльність з надання публічних послуг неправомірної вигоди. Злочин вважається закінченим з моменту отримання його суб’єктом хоча б частини обумовленої неправомірної вигоди.
Одержання в якості неправомірної вигоди майна, збут, придбання або одержання якого містить склад самостійного злочину (наприклад, зброя, наркотичні засоби) утворює ідеальну сукупність двох злочинів.
Одержання неправомірної вигоди може бути здійснено будь-якими способами. Усі вони попри їх різноманіттяможуть бути зведені до двох: простий і завуальований. Простий спосіб (відкритий) здійснюється без усякого прикриття і припускає або безпосереднє прийняття матеріальної вигоди або отримати її через посередників, а при завуальованому (прихованому) способі отримання таких благ маскується під зовні законні угоди і має вигляд цілком законної операції (отримання зарплати, премії, гонорару, повернення боргу, отримання подарунку тощо).
Відповідальність за одержання неправомірної вигоди настає лише за умови, якщо зазначена особа отримала її за вчинення дій або бездіяльність з використанням наданих їй повноважень. Важливо, щоб вона була отримана у зв’язку з професійною діяльністю отримувача такої вигоди.
Оскільки об’єктивна сторона злочинів, передбачених ст. 368-4 КК України вичерпується вчиненням суспільно небезпечного діяння, дії осіб, які обумовлені одержанням неправомірної вигоди, перебувають за межами об’єктивної сторони складу злочину і відповідальність за ст. 368-4 КК України настає незалежно від того: а) чи була заздалегідь обумовлена згода на одержання неправомірної вигоди або вона була одержана після вчинення дій; б) чи виконала особа дії, які повинна була чи могла вчинити за винагороду; в) чи збиралась вона виконувати ці дії або утримуватись від них. Проте, якщо обумовлені підкупом дії містять ознаки самостійного складу злочину, їх слід кваліфікувати за сукупністю злочинів.
Отримання неправомірної вигоди,вчиняється в інтересах особи, яка надає неправомірну вигоду чи передає її, а підкуп, передбачений ч. 1 ст. 368-4 КК України, може здійснюватися і в інтересах третіх осіб. При цьому під третіми особами слід розуміти будь-яких інших осіб, крім особи, яка надає чи передає неправомірну вигоду, фізичні та юридичні особи, а їх інтереси можутьмати різноманітний характер: законний або протиправний, отримання матеріальних чи не матеріальних активів. Одержання неправомірної вигоди може мати місце і тоді, коли її отримання, хоча спеціально і не обговорювалось, але суб’єкт усвідомлює, що одержує її з метою задоволення тих чи інших інтересів особи, яка надає чи передає або третіх осіб.
На кваліфікацію не впливає також в чиїх інтересах діяла особа. В інтересах особи, яка надає чи передає, чи в інтересах третіх осіб. Якщо винний лише створив умови для одержання неправомірної вигоди (наприклад, обговорював суму, місце та час її отримання) або виконав певні дії, спрямовані на її прийняття, але не одержав її з причин, що не залежали від його волі, вчинене слід кваліфікувати як готування до цього злочину чи як замах на нього.
Оскільки чинне кримінальне законодавство встановлює відповідальність лише за провокацію хабара або комерційного підкупу (370 КК), тому, якщо за обставинами справи буде встановлено, що реально мало місце провокація підкупу особи, яка надає публічні послуги дії винних слід кваліфікувати як підбурювання до одержання неправомірної вигоди особою, яка здійснює професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг (ч. 4 ст. 27, ч. ч. 3, 4 ст. 368-4 КК України).
Суб’єктивна стороназлочину характеризується прямим умислом і наявністю корисливого мотиву. При чому, між умислом особи, яка здійснює підкуп і особою, яку підкуповують завжди є тісний, нерозривний зв’язок, оскільки обидві усвідомлюють, що вчиняється саме підкуп.
Якщо особа, яка передає незаконну винагороду, із тих чи інших причин (наприклад, внаслідок обману) не усвідомлює, що вчиняє підкуп, вона не може нести відповідальність за підкуп. Якщо ж особа одержує грошові кошти чи матеріальні цінності нібито для передавання іншій особі і здійснення підкупу, а сама має намір не передавати їх, а привласнити, вчинене слід кваліфікувати не за ст. 368-4 КК України, а як шахрайство (ст. 190 КК України), а за наявності до того підстав – і як підбурювання до замаху або пособництво в замаху на підкуп особи, яка надає публічні послуги.
Відмежування ч. 3 ст. 368-4 КК України від ч. 3 ст. 368-3, 368 КК України здійснюється за суб’єктом вчиненого злочину. За ст. 368-4 КК України суб’єктом злочину є особа, яка здійснює професійну діяльність з надання публічних послуг, за ч. 3 ст. 368-3 КК України – службова особа юридичної особи приватного права і за ст. 368 КК України – службова особа публічного права.
Ч. 4 ст. 368-4 КК України передбачає такі кваліфікуючі ознаки: вчинення злочину повторно; за попередньою змовою групою осіб; поєднане з вимагання неправомірної вигоди.
Одержання неправомірної вигоди повторно має відповідати ознакам повторності, зазначеним у ст. 32 КК України і п. 1 примітки до ст. 368-3 КК України. Повторним визнається злочин вчинений особою, яка давніше вчинила будь-який із злочинів передбачених статтями 368-3, 368-4, 368, 369 КК України. Вчинення підкупу у декілька прийомів не утворює повторності за умови, якщо це - продовжуваний злочин (ч. 2 ст. 32 КК України).
Не є повторюваним одночасне одержання неправомірної вигоди від кількох осіб за умови, якщо підкуп здійснювався в спільних інтересах усіх його учасників. Проте повторним слід визначати одночасне одержання неправомірної вигоди від кількох осіб, якщо вона надавалася за вчинення (не вчинення) певних дій в інтересах кожного окремого підкуповувача і винний це усвідомлював.
Розмір одержаного групою підкупу визначається загальною його вартістю (сумою) незалежно від того, в якому конкретно обсязі одержав підкуп кожен із учасників.
Злочин вважається закінченим з моменту прийняття підкупу хоча б одним із учасників групи незалежно від того, коли між ними виникла домовленість.
Одержання неправомірної вигоди, поєднане з її вимаганням визнається закінченим злочином не з моменту пред’явлення вимоги, а лише у разі отримання винним хоча б частини неправомірної вигоди.
Суб’єкт злочину за ч. 1, 2– загальний, особа, якадосягла віку 16 років. За ч. ч. 3, 4 – спеціальний: особа, яка здійснює професійну діяльність з надання публічних послуг.
Оскільки ст. 386 КК України фактично передбачає відповідальність за підкуп експерта, надання експерту неправомірної вигоди здійснене з метою стимулювання його до дачі „потрібного” висновку слід кваліфікувати за цією статтею, а не за ст. 368-4 КК України.
Добровільним за ч. 5 ст. 368-4 КК України слід вважати повідомлення, яке здійснене за власним бажанням особи, без примусу та за будь-яких мотивів.