Правові засоби протидії корупції

4.2. Корупційні злочини у сфері приватного права

До числа цих злочинів належать: зловживання повноваженнями службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми (ст. 364-1 ККУ ), перевищення повноважень службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми (ст. 365-1 ККУ) та комерційний підкуп (ст. 368-3 ККУ).

Зловживання повноваженнями службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми

Об’єктивна сторона першого з цих злочинів характеризується:

1) діянням (дією чи бездіяльністю), яке полягає у використанні службовоюособоююридичної особи приватного права своїх повноважень всупереч інтересам такої юридичної особи;

2) його суспільно небезпечними наслідками у виді істотної шкоди охоронюванимзакономправам або інтересам окремих громадян,або державними громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб;

3) причинним зв’язком між діянням та його наслідком.

Зловживання повноваженнямипередбачає наявність зв´язку між повноваженнямиособи та її протиправним діянням. Цей зв’язок полягає в тому, що службова особа при зловживанні користується своїми повноваженнями, тобто закріпленими у відповідних нормативно-правових актах правами і обов´язками, а також можливостями, які надає їй посада. Разом з тим склад цього злочину буде відсутній у випадку коли службова особа використовує не свої службові повноваження, а особисті зв’язки, дружнічи родинні стосунки з іншими службовими особами, тощо.

Словосполучення„всупереч інтересам”юридичної особи приватного права передбачає, що службова особа вчиняє дії, які є завідомо невигідними для юридичної особи приватного права.

Зловживання повноваженнями є злочином із матеріальним складом. За ч. 1 ст. 364-1 КК України обов’язковою його ознакою є настання суспільно небезпечних наслідків у виді істотної шкоди, а за ч. 2 ст. 364-1 КК України – у виді тяжких наслідків.

Зсуб´єктивної стороницей злочин характеризується наявністю прямого умислу щодо діяння. До наслідків можливі як умисел, так і необережність. В цілому цей злочин вважається умисним.

Обов’язковою ознакою суб’єктивної сторони зловживання повноваженнями є мета – одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб. При цьому, піднеправомірною вигодою, згідно з приміткою до ст. 364-1 КК України, слід розуміти грошові кошти абоіншемайно,переваги,пільги,послуги, нематеріальні активи,щоїх без законних на те підстав обіцяють, пропонують,надають або одержуютьбезоплатно чи за ціною, нижчою за мінімальну ринкову.

Суб’єктомзловживання повноваженнями є службова особа юридичної особи приватного права. Поняття службової особи у складі цього злочину багато в чому співпадає з її визначенням, яке дається у примітці до ст. 364 КК України за виключенням двох обставин: 1) службова особа у складі злочину, передбаченого ст. 364-1 КК України, не може виконувати функції представника влади чи місцевого самоврядування; 2) службова особа у складі цього злочину обіймає відповідну посаду виключно в юридичній особі приватного права.

Визначення терміну „юридична особа” міститься в Конвенції Ради Європи про корупцію в контексті кримінального права (ETS173) від 27.01.1999 року. "Юридична особа" означає будь-яке утворення, яке має такий статус за діючим національним законодавством, за винятком держав або інших державних органів, які здійснюють державні повноваження міждержавних міжнародних організацій. За законодавством України статус "юридичної особи" надає Міністерство юстиції України.

Основними організаційно-правовими формами юридичних осіб приватного права є:

–товариства (підприємницької і непідприємницької діяльності);

–господарюючі суб’єкти – національні та іноземні недержавні підприємства, організації та їх об’єднання, приватні підприємства, акціонерні компанії тощо);

–інші організаційно-правові форми, що встановлюються законом (наприклад, виробничі кооперативи);

Підприємницькі господарські товариства розподіляються на: акціонерне, з обмеженою відповідальністю, з додатковою відповідальністю, повне, командитне.

Ознаками підприємництва є:

–здійснення діяльності з метою отримання прибутку;

–обов’язкова державна реєстрація юридичної чи фізичної особи, яка займається підприємництвом, в органах юстиції.

Негосподарськими організаціями приватного права можуть бути некомерційні організації, що не займаються підприємницькою діяльністю, а саме: споживчі кооперативи, громадські та релігійні об’єднання, благодійні фонди, а також установи, що створюються приватним власником, по здійсненню управлінських, соціально-культурних та інших функцій і повністю чи частково ним фінансується, які зареєстровані органами юстиції.

Організаційно-розпорядчими чи адміністративно-господарськими обов’язками, що виконуються суб’єктами злочину, який розглядається, можуть бути наділені не лише керівники організаційно-юридичних осіб приватного права, а й інші працівники – заступники, керівники підрозділів, інші робітники. Виконанням вказаних обов’язків особа наділяється постійно або тимчасово. Для цього в процесі розслідування слід з’ясувати, який був фактичний порядок здійснення діяльності в даній організації приватного права, в чому конкретно і в якому виді (усно чи письмово) визначено коло обов’язків особи, що підозрюється у вчиненні зазначеного злочину. Особливо це необхідно встановлювати саме в суб’єктах підприємницької чи непідприємницької діяльності приватного права, де часом не додержуються правил діловодства (не оформлюються і не підшиваються у відповідних нарядах накази про призначення на посаду, тимчасове виконання обов’язків тощо).

Юридичною особою приватного права,на відміну від державних чи комунальних підприємств, є юридична особа, у статутному фондіякої частка приватного капіталу перевищує 50 відсотків або становить величину, що забезпечує приватній особі (особам) право вирішального впливу на господарську діяльність такого підприємства.

Дії службової особи, вчинені нею як приватною особою, тобто без використання її повноважень і об’єктивно не пов’язані з її службовим становищем, не можуть кваліфікуватися за ст. 364¹КК України.

Організаторами, підбурювачами, пособниками зловживання повноваженнями можуть визнаватися як службові так і не службові особи. Дії таких співучасників кваліфікуються за відповідними частинами статей 27 та 364¹КК України.

Кваліфікуючою ознакою цього злочину в ч. 2 ст. 364-1 КК України визначено спричинення злочинним діянням тяжких наслідків.

Перевищення повноважень службовою особою юридичної особи приватного права незалежно відорганізаційно-правової форми

Об’єктивна стороназазначеного злочину включає у себе :

–вчинення дій, які явно виходять за межі наданих суб’єкту прав чи повноважень;

– суспільно-небезпечні наслідки у виді істотної шкоди охоронюваним законом правам, інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, інтересам юридичних осіб;

- причинний зв’язок між перевищенням повноважень і зазначеною шкодою.

Перевищення службових повноважень передбачає активну форму поведінки - дію. Останнє витікає із загального розуміння поняття „перевищення”, яке вчинити шляхом бездіяльності неможливо.

Що стосується меж наданих службовій особі прав і повноважень, то їх обсяг визначається законом або іншим нормативно-правовим актом, посадовими інструкціями, функціональними обов’язками, наказами керівників установ, організацій, підприємств. Тому при вирішенні питання про наявність чи відсутність у діях службової особи складу цього злочину необхідно встановлювати її повноваження, визначені відповідними нормативними актами. Вихід за межі наданих суб’єкту повноважень – це завжди порушення закону. Не можна вважати законними дії які принесли вигоду юридичній особі, якщо ці дії не дозволені законом.У цьому випадку вони спричиняють шкоду суспільним інтересам, державі, окремим громадянам або іншим юридичним особам.

Поняття "явного виходу за межі наданих особі прав і повноважень" є оціночним. Вважається, що явним є вихід за межі наданих прав і повноважень тоді, коли це є очевидним для всіх. В постанові Пленуму Верховного Суду України від 26 грудня 2003 року №15 "Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень" тлумачення цього поняття здійснено шляхом наведення типових випадків такого виходу за межі прав і повноважень, а саме:

– вчинення дій, які є компетенцією вищестоящої службової особи цього відомства чи службової особи іншого відомства;

– вчинення дій, виконання яких дозволяється тільки в особливих випадках. або з особливого дозволу, або з додержанням особливого порядку, при відсутності цих умов;

– вчинення одноособово дій, які могли бути вчинені лише колегіально;

– вчинення дій, які ніхто не мав права виконувати або дозволяти.

Відповідальність за означеною нормою КК України настає лише тоді, коли діями службової особи юридичної особи приватного права завдано істотної шкоди охоронюваним законом правам, інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, інтересам юридичних осіб (ч.1 ст.365-1 КК України) або тяжкі наслідки (ч.2 ст. 365¹КК України).

З пункту 3 примітки до ст. 364 КК України видно, що законодавець при вчиненні злочину передбаченого ст. 365¹КК України допускає спричинення збитків і нематеріального характеру, залишаючи визначення їх істотності або тяжкості на розсуд правозастосовців.

Отже завдання збитків може бути як у виді матеріальної (майнової) шкоди будь-яким власникам (в тому числі організації, де служить особа), так і у виді порушення прав та законних інтересів громадян, громадських та державних інтересів (наприклад, нецільове використання коштів, виділених на виплату заробітної плати, дій, що привели до тривалого затримання заробітної плати тощо). У такому випадку, щоб визначити, чи є істотною шкода (або наявність тяжких наслідків), завданих службовою особою, необхідно з’ясовувати ступінь негативного впливу перевищення ним своїх повноважень на нормальну роботу установ, підприємств, організацій, а також недержавних комерційних підприємств та некомерційних організацій, оцінити та обґрунтувати рівень шкоди від порушення прав окремих громадян, а також наявність причинного зв’язку між таким перевищенням повноважень та завданою шкодою.

Цією ж приміткою до ст. 364 КК України визначено, якщо така шкода полягає у завданні матеріальних збитків, встановлюється граничний їх розмір, а саме:

–для істотної шкоди - така, що в сто і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян;

–для тяжких наслідків – так, що у двісті п’ятдесят і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Суб’єктивна стороназазначеного злочину характеризується наявністю умислу стосовно вчинюваного діяння. Щодо його наслідків психічне ставлення може бути як умисним так і необережним. В цілому злочин вважається умисним.

Обов’язковою ознакою суб’єктивної сторони складу зазначеного злочину є усвідомлення суб’єктом того, що він явно, тобто очевидно виходять за межі наданих йому повноважень.

Отже, вирішуючи питання про можливість кримінальної відповідальності, необхідно з’ясувати:

-–наскільки очевидним для службової особи був вихід за межі наділених йому прав і повноважень;

–чи усвідомлювала вона протиправність своєї поведінки, її ставлення до наслідків своїх дій у формі умислу чи необережності;

Мета та мотив вчинення злочинних дій можуть бути різними і на кваліфікацію діянь не впливають.

Суб’єктом цього злочинуможуть бути лишеслужбові особи юридичної особи приватного права.

Кваліфікуючою ознакою цього злочину в ч. 2 ст. 365-1 КК України визначено спричинення злочинним діянням тяжких наслідків.

Комерційнийпідкуп службової особи юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми

З’ясування сутності комерційного підкупу неможливе без усвідомлення того, що статтею 368-3 КК України передбачено відповідальність за два самостійні прояви злочинної корупції – активну та пасивну. В частинах 1 та 2 цієї статті йдеться про наступні активні прояви корупції: 1) пропозиція службовій особі юридичної особи неправомірної вигоди за вчинення певних дій чи бездіяльність; 2) надання цій особі неправомірної вигоди; 3) передача їй такої вигоди. Фактично – це самостійні форми комерційного підкупу.

В частинах 3 та 4 визначено пасивний прояв корупції, а саме – одержання службовою особою юридичної особи приватного права неправомірної вигоди за певні дії чи бездіяльність на користь інших осіб.

Насправді, підкупом можна вважати лише перші три злочинні діяння. Одержання неправомірної вигоди – це не підкуп, а його результат, який знаходиться за межами власне підкупу. Одержанню неправомірної вигоди в результаті підкупу мала б бути присвячена окрема стаття закону за аналогією з одержанням хабара, визначеного окремо від його давання. До того ж не зрозуміло, з яких міркувань цей підкуп названо в законі комерційним, тобто торговим. Радше, він є службовим, управлінським, адже порушує встановлений порядок службової тобто управлінської за своїм характером діяльності у сфері приватного права.

Предметом у складах злочинів, передбачених цією статтею, є неправомірна вигода, поняття й ознаки якої визначені ст. 1 Закону України „Про засади запобігання та протидії корупції”.

З’ясовуючи ознаки предмета цього злочину слід мати на увазі, що саме за розміром предмета здійснюється відмежування злочинів, передбачених частинами 1 та 2 ст. 368-3 КК України від адміністративного правопорушення, передбаченого статтею 172-3 КпАП „Пропозиція або надання неправомірної вигоди”. Склад цих злочинів матиме місце лише тоді, коли службовій особі юридичної особи приватного права пропонується, надається або передається неправомірна вигода у розмірі, що перевищує п’ять неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. В іншому випадку має наставати адміністративна відповідальність за статтею 172-3 КУпАП.

Коли неправомірна вигода, незалежно від її розміру, пропонується, надається або передається службовій особі юридичної особи публічного права, вчинене має кваліфікуватися за ст. 369 КК України, оскільки в законі не визначено мінімального розміру предмета злочинів, передбачених цією статтею.

Перша форма комерційного підкупу полягає у пропозиції службовій особі юридичної особи приватного права неправомірної вигоди за вчинення дій чи бездіяльність з використанням наданих їй повноважень в інтересах того, хто надає чи передає такі вигоди, або в інтересах третіх осіб. За своєю кримінально-правовою природою зазначена пропозиція є виявленням злочинного наміру, визнаним законодавцем самостійним закінченим злочином. Характеристика пропозиції неправомірної вигоди співпадає з характеристикою пропозиції хабара (ст. 369 КК України).

Друга його форма полягає в наданні службовій особі юридичної особи приватного права, незалежно від організаційно-правової форми, неправомірної вигоди за вчинення дій чи бездіяльність з використанням наданих їй повноважень в інтересах того, хто надає чи передає такі вигоди, або в інтересах третіх осіб. Характеристика надання неправомірної вигоди співпадає з характеристикою давання хабара (ст. 369 КК України).

Третя форма злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368-3 КК, полягає в передачі службовій особі юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми неправомірної вигоди за вчинення дій чи бездіяльність з використанням наданих їй повноважень в інтересах того, хто надає чи передає такі вигоди, або в інтересах третіх осіб. Характеристика передачі неправомірної вигоди співпадає з характеристикою передачі такої вигоди у складі незаконного збагачення (ст. 368-2 КК України).

Суб’єктивна сторона комерційного підкупу, передбаченого ч. 1 ст. 368-3 КК України, характеризується прямим умислом: суб’єкт цих злочинів усвідомлює суспільну небезпечність свого діяння і бажає його вчиняти. Мотив вчинення суспільно-небезпечного діяння у складі цих злочинів на кваліфікацію не впливає, але має враховуватися при призначенні покарання. Метою вчинення зазначених злочинів є схилення службової особи юридичної особи приватного права до вчинення нею дій чи до бездіяльності з використанням наданих їй повноважень в інтересах того, хто пропонує, надає чи передає такі вигоди.

Суб’єкт цих злочинів – загальний. Його відповідальність настає з 16 років.

Кваліфікуючими ознаками пропозиції, надання та передачі неправомірної вигоди, як форм комерційного підкупу, в ч. 2 ст. 368-3 КК України визначено вчинення цих злочинів повторно, за попередньою змовою групою осіб та організованою групою. Характеристика кваліфікуючих ознак цих злочинів співпадає з їх характеристикою у складі давання хабара (ст. 369 КК України).

Об’єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України, полягає в одержанні службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми неправомірної вигоди за вчинення дій чи бездіяльність з використанням наданих їй повноважень в інтересах того, хто надає чи передає такі вигоди, або в інтересах третіх осіб. Характеристика одержання неправомірної вигоди співпадає з характеристикою одержання хабара (ст. 368 КК України).

Відповідальність службової особи юридичної особи приватного права за одержання неправомірної вигоди настає за наступних умов: а) якщо одержання такої вигоди обумовлювалося вчиненням службовою особою певних дії чи бездіяльністю з використанням наданих їй повноважень; б) якщо ці дії чи бездіяльність передбачалися в інтересах того, хто пропонує, надає чи передає такі вигоди, або в інтересах третіх осіб.

Ступінь обумовленості відповідних дії чи бездіяльності одержаною неправомірною вигодою може бути різною: як за усною чи письмовою домовленістю між службовою особою та особою, яка пропонує, надає чи передає неправомірну вигоду, так і за мовчазним усвідомленням характеру взаємних „зобов’язань” цими особами.

Одержання неправомірної вигоди об’єктивно пов’язане із пропозицією і відбувається в разі її надання чи передачі. Способи одержання, як і пропозиції, надання чи передачі можуть бути різними. Розглядуваний злочин вважається закінченим в разі одержання суб’єктом хоча б частини неправомірної вигоди. Згоду службової особи на одержання неправомірної вигоди слід кваліфікувати як готування до злочину.

Злочин, передбачений ч. ч. 1 та 2 ст. 368-3 КК України вважається закінченим з моменту одержання хоча б частини неправомірної вигоди, наданої або переданої його суб’єкту. Подальші дії (бездіяльність) службової особи юридичної особи приватного права, обумовлені пропонованою, наданою або переданою неправомірною вигодою, до складу цього злочину не відносяться і на його кваліфікацію не впливають.

Суб’єктивна сторона цього злочину характеризується прямим умислом: суб’єкт злочину усвідомлює суспільну небезпечність одержання неправомірної вигоди і бажає її одержати. Мотивом вчинення цього злочину є корисливість, тобто устремління незаконно збагатитися. Метою цього злочину є задоволення інтересів того, хто передає чи надає неправомірну вигоду.

Суб’єкт злочину – спеціальний: службова особа юридичної особи приватного права. До службових осіб юридичної особи приватного права відносяться особи, які виконують у сфері діяльності юридичних осіб приватного права організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські функції. До кола юридичних осіб приватного права відносяться ті підприємства, установи чи організації, які створюються на підставі установчих документів на відміну від юридичних осіб публічного права, які створюються розпорядчим актом Президента України, органу державної влади АР Крим або органом місцевого самоврядування. Організаційно-правова форма відповідної юридичної особи (господарське товариство, приватне підприємство) на кваліфікацію не впливає.

За ч. 4 цієї статті в якості кваліфікуючих ознак передбачено одержання неправомірної вигоди повторно або за попередньою змовою групою осіб, або поєднане з вимаганням неправомірної вигоди. Характеристика зазначених кваліфікуючих ознак одержання неправомірної вигоди співпадає з їх характеристикою у складі одержання хабара ( ч.3 ст. 368 КК України).

Частиною 5 ст. 368-3 КК Українит передбачається можливість звільнення від кримінальної відповідальності особи, яка вчинила злочини, передбачені частиною 1 цієї статті в результаті вимагання з боку службової особи юридичної особи приватного права або коли особа, яка їх вчинила вдається до діяльного каяття, добровільно заявляючи про факт вчинення нею злочину відповідним органам. Насправді, вимагання можливе не щодо всіх діянь, передбачених ч. 1 ст. 368-3 КК України, а лише щодо надання та передачі неправомірної вигоди. Уявити вимагання пропозиції неправомірної вигоди неможливо. Не випадково в примітці до цієї статті, на відміну від її ч. 5, про вимагання пропозиції неправомірної вигоди вже не йдеться.