Правові засоби протидії корупції

3.5 Незаконне збагачення (ст. 368-2 КК)

Це нова для КК України стаття. Вона є результатом імплементації в національне законодавство ст. 20 „Незаконне збагачення” Конвенції Організації Об’єднаних Націй проти корупції, підписаної 31.10.2003. Насамперед у статті проголошується наступне: „За умови дотримання своєї конституції та основоположних принципів своєї правової системи кожна Держава-учасниця розглядає можливість вжиття таких законодавчих та інших заходів, які можуть бути необхідними для визнання злочином умисне незаконне збагачення, тобто значне збільшення активів державної посадової особи, яке перевищує її законні доходи і які вона не може раціонально обґрунтувати”. Як бачимо, мається на увазі ситуація, коли матеріальні блага, якими володіє відповідна особа перевищують її офіційні доходи.

Приблизно так намагалися сконструювати статтю „Незаконне збагачення” в перших проектах змін до Кримінального кодексу, пов’язаних з розробкою Закону України про засади запобігання і протидії корупції. Проте у такому вигляді зміст статті суперечив би Конституції України та іншим законам, а саме принципу презумпції невинуватості. Вочевидь враховуючи цю важливу обставину „Незаконне збагачення” було сформульовано інакше, ніж в Конвенції ООН.

Оскільки усі корупційні злочини у сфері службової діяльності передбачають вину у виді прямого умислу та корисливу мету (за виключенням службової недбалості, яка не пов’язана з метою отримання вигоди і тому до корупційних не належить за визначенням корупції), питання суб’єктивної сторони коментувати щодо кожного корупційного злочину окремо нема необхідності. Це ж стосується і поняття службової особи а також об’єкту злочину у сфері службової діяльності. Тому одразу проаналізуємо об’єктивні ознаки статті „Незаконне збагачення”.

Предметом складу „Незаконного збагачення” є неправомірна вигода. В залежності від її розміру має застосовуватися перша, друга чи третя частини статті, що розглядається. Мінімальний розмір неправомірної вигоди (ч. 1 ст. 368-2) – „значний”. Примітка до статті відтворює загальне визначення неправомірної вигоди наведене у ст. 1 „Загальних положень” Закону України про засади запобігання та протидії корупції та розкриває зміст кожного виду розміру в залежності від суми. Мінімальною сумою незаконного збагачення, яка відповідає значному розміру неправомірної вигоди є така, що перевищує сто неоподаткованих мінімумів доходів громадян. Великий розмір – більш ніж двісті, особливо великий – ніж п’ятсот неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Оскільки будь-яке незаконне збагачення описується у диспозиції в зв’язку з певними сумами неправомірної вигоди, логічним є висновок, що нематеріальні активи не можуть розглядатися в якості предмету цього злочину. Про це ж свідчить і само слово „збагачення”. Воно застосовується як показник володіння саме матеріальними благами. Думка, що одержання неправомірної вигоди відрізняється від одержання хабара тим, що предметом першого злочину є нематеріальні блага, а предметом другого – матеріальні – спростовується вказівкою на певні розміри у диспозиціях та примітці.

Таким чином, за характеристикою предмета злочину „неправомірна вигода” збігається із хабаром.

Слід звернути увагу, що диспозиція статті 368-2 вказує на неправомірну вигоду (матеріальну). Тому обов’язковим є доказування того, що вона надійшла до відповідної особи саме неправомірно, тобто без правових підстав. До речи, слід визнати стилістику виразу „неправомірна вигоди” не зовсім вдалою. Неправомірність характеризує не „вигоду” як таку, а незаконне її одержання.

Діяння виражається в альтернативних діях службової особи (між ними – слово „або”):

  1. Одержання службовою особою неправомірної вигоди.
  2. Передача службовою особою неправомірної вигоди близькім родичам.

Способи одержання неправомірної вигоди у статті не описані, тому варіанти не обмежені. Диспозиція статті є так званою простою, а не описовою. Законодавець тільки називає діяння, але не розкриває його зміст. Теж саме стосується і другого варіанту діяння – „передача неправомірної вигоди близьким родичам”. Як саме розуміти „передачу” повинен вирішувати той, хто застосовує цю статтю.

Можна припустити, що як „передача незаконної вигоди” мається на увазі ситуація, коли сама особа не одержувала вигоду, а „переадресувала” її до близьких родичів. Адже якщо вона самотужки одержала певні блага, то вже не має значення як вона розпорядилася ними після того. Вочевидь, під ознаки передачі вигоди близькім родичам підпадає ситуація, коли за домовленістю між тим, хто надає вигоду і зацікавленою службовою особою, певні блага передаються на користь її близьких родичів, оминаючи саму службову особу.

Поняття „близькі родичі” в „Загальних положеннях” Закону України „Про засади запобігання і протидії корупції” (розділ І) не тлумачиться (є роз’яснення „близьких осіб”, „членів сім’ї”, але не „близьких родичів”, що фігурують у ст. 368-2). Визначення близьких родичів містить Кримінально-процесуальний кодекс України. Відповідно до п. 11 ст. 32 КПК України близькі родичі – це батьки, дружина, чоловік, діти, рідні брати і сестри, дід, баба, внуки. При цьому не має значення чи проживають вони разом зі службовою особою, чи пов’язані вони з цією особою спільним побутом, чи мають з нею взаємні права та обов’язки.

Слід звернути увагу, що за умові передачі неправомірної вигоди близьким особам, але не близьким родичам, чи родичам, але не близьким, склад цього злочину відсутній. Тому було б доцільним, якщо законодавець змінив би словосполучення „близькі родичі” на „близькі особи”.

Відповідно до диспозиції основного складу статті 368-2 її застосування можливо лише „за відсутності ознак хабарництва”. Звернемо увагу, що йдеться саме про „хабарництво”, а не „одержання хабара”. Цей узагальнюючий термін застосовується у кримінальному законі уперше. За традиціями науки кримінального права та практики застосування кримінального закону „хабарництво” об’єднує три складу злочину: „Одержання хабара” (ст. 368), „ Давання хабара” (ст. 369) та „Провокація хабара” (ст. 370). Тому є підстави вважати, що перелічені склади злочинів також виокремленні від усіх тих складів, де йдеться про „незаконну вигоду”

Не викликає сумнівів, що одержання незаконної вигоди – надзвичайно широке поняття. Воно охоплює собою усі випадки, коли особа отримує певні блага, не маючи на це правових підстав. За сенсом такими, наприклад, є усі корисливі злочини проти власності. Щодо злочинів у сфері службової діяльності, то безперечно, одержання хабара є окремим випадком одержання незаконної вигоди. Незаконну вигоду службова особа може отримувати також шляхом зловживання службовим становищем (ст. 364, 364-1), перевищенням його (ст. 365, 365-1), та шляхом привласнення майна, яке було ввірено службової особі або перебувало в її віданні (ч. 2 ст. 191). Як бачимо, наведені норми є спеціальними стосовно тієї, що передбачена ст. 368-2 „Незаконне збагачення”, тобто норми загальної. Зрозуміло, що йдеться про конкуренцію норм, при якій застосовується спеціальна. Як відомо, при конкуренції загальна норма підлягає застосуванню лише у випадках, що не охоплюються спеціальними, тобто „за остаточним принципом”. Проте уявити собі випадки одержання незаконної вигоди, що не підпадали б під ознаки зазначених вище статей досить важко. В будь якому разі особа, що намагається застосувати „Незаконне збагачення” насамперед має зробити спробу кваліфікації скоєного за статтями 364, 365, 368, 191 ч.2. Крім того, необхідно пам’ятати, що корупційний злочин (як і будь-яке інше корупційне правопорушення) за визначенням ч. 1 ст. Загальних положень Закону України про засади запобігання і протидії корупції є проявом використання службовою особою наданих їй службових повноважень та пов’язаних із цим можливостей. Тому, наприклад, якщо службова особа в позаробочий час підробляє вантажником, таксистом, кухарем чи виконує іншу роботу, не пов’язану зі своїми службовими можливостями, притягувати її до кримінальної відповідальності за корупційний злочин взагалі та за незаконне збагачення, зокрема, закон не дозволяє.

Кафедра кримінального права Національної юридичної академії прокуратури поділяє розповсюджену у науці кримінального права позицію, відповідно до якої стаття 368-2 КК України не може бути застосованою до службових осіб, оскільки різноманітні випадки одержання ними неправомірної вигоди охоплюються іншими, спеціальними нормами, а на загальну – „Незаконне збагачення” навряд чи залишаються будь-яки випадки.

На перший погляд можливість застосування статті 368-2 „Незаконне збагачення” вбачається у разі одержання неправомірної вигоди службовою особою юридичної особи приватного права, якщо ця вигода перевищує 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. До цього висновку нібито доводить паралельний розгляд статей. Ч. 3 ст. 368-3 КК „Комерційний підкуп службової особи приватного права” викладена наступним чином: „Одержання службовою особою юридичною особою приватного права незалежно від організаційно-правової форми неправомірної вигоди за вчинення дій чи бездіяльність з використанням наданих їй повноважень в інтересах того, хто надає чи передає таку вигоду, або в інтересах третіх осіб”. Помітимо, що предмет цього злочину (склад якого нібито відокремлений із одержання хабара за ознакою службової особи приватної сфери) – не „хабар”, а саме неправомірна вигода. Розмір її не вказаний. Можна припустити, що за умовою, що така вигода перевищує 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян її одержання слід кваліфікувати за ст. 368-2. Але це було б вкрай недоцільним, оскільки санкція ч. 1 ст. 368-2 є більш м’якшою, ніж санкція ч. 3 ст. 368-3.

Це ще раз демонструє, що сфера застосування ст. 368-2 є невизначеною, застосовувати її в нинішньому вигляді, принаймні стосовно службових осіб державної сфери, неможливо. Тому вважаємо, що законодавець має або змінити її диспозицію шляхом уточнення безмежно широкого поняття „неправомірна вигода” (при цьому ретельно узгодити із іншими нормами, для того, щоб не створювати неоправдану конкуренцію і навіть колізію), або відмовитися від неї взагалі.