Правові засоби протидії корупції
3.4. Хабарництво (статті 368,369, 370 КК)
Під хабарництвом наука кримінального права та практика застосування кримінального закону традиційно розуміла давання хабара, одержання хабара та провокацію хабара. Нещодавно цей узагальнюючий термін з’явився в самому Кримінальному кодексі. Він застосовується у ст. 368-2 „Незаконне збагачення”. У ч. 1 цієї статті йдеться про те, що незаконне збагачення має місце „за відсутністю ознак хабарництва”.
Предмет усіх злочинів, що об’єднуються у „хабарництво” відповідно до ст. 368 є хабар „у будь-якому вигляді”. У зв’язку з такою „розпливчатістю” законодавчої характеристики хабара постає питання – чи можуть бути предметом хабарництва послуги нематеріального характеру (частіше за усе обговорюється питання щодо сексуальних послуг у якості предмета хабара)? Пленум роз’яснює, що предметом відповідних злочинів є тільки майно, право на майно, послуги матеріального характеру. Це тлумачення випливає з самого „хабар”, яке завжди відбувало саме корисливу спрямованість того, хто його одержує, тобто слово „хабар” насичено корисливим мотивом.
Друге питання щодо предмету хабарництва – чи має значення для застосування ч. 1ст. 368 розмір хабара? Більшість прокурорських працівників намагаються застосувати щодо цього суспільно небезпечного діяння поняття малозначності. Нагадаємо, що ч. 2 ст. 11 КК сформульована наступним чином: «Не є злочином дія або бездіяльність, яка хоча формально і містить ознаки будь-якого діяння, пердбаченого цим Кодексом, але через малозначність не становить суспільної небезпеки, тобто не заподіяло і не могла заподіяти істотної шкоди фізічній чи юридичній особі, суспільству або державі».
Вирішуючи питання, чи заподіяло діяння істотну шкоду, потрібно звертати увагу на родовий об’єкт цього злочину (він випливає з назви розділу), тобто на те, яка саме шкода мається на увазі. Ст. 368 „Одержання хабара” – належить розділу „Злочини у сфері службової діяльності та професіцної діяльності, пов’язаної з наданням публічних послуг”. Шкода від цих злочинів в першу чергу не у тому, що вони спричинюють комусь матеріальні збитки, а у тому, що вони порушують нормальну роботу відповідних установ, підривають їх авторитет. Це не злочини проти власності, тому, для давання-одержання хабара розмір винагороди значення не має. Авторитет не має кількісного виміру. Існує навіть думка, що чім менше розмір хабара, тим більше підривається авторитет відповідного органу. Крім того, склад одержання хабара – формальний, наслідки там взагалі не передбачені.
Слід звернути увагу на зміни до ст. 368, що містяться у Законі України „Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення”, якій набув чинності 1 липня 2011 р. У ст. 368 з’явилася ч. 2 „Одержання хабара у значному розмірі”. Відповідно до „Примітки”, хабаром у значному розмірі вважається такий, що у п’ять і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян. В частині 1 статті розмір не вказаний, але логіка підказує, що його слід розуміти як „незначний”. Це ще один доказ до того, що поняття „малозначності” стосовно хабарництва застосуванню не підлягає.
Досить розповсюдженими є хибні уявлення про відсутність складу одержання хабара у випадках, коли службова особа «погоджується» отримати певні матеріальні блага за свою сумлінно виконану, цілком правомірну дію, яка попередньо обумовленою не була. Насправді аналізована ситуація цілком підпадає під одержання хабара, відповідає усім ознакам складу цього злочину. Не випадково на це звертає увагу Постанова Пленуму Верховного суду України. В п. 3 чітко йдеться: «Оскільки виконання чи невиконання службовою особою відповідних дій перебуває за межами об’єктивної сторони даного злочину відповідальність настає незалежно від того, до чи після вчинення цих дій було одержано хабар, був чи не був він обумовлений до їх виконання, виконала чи не виконала службова особа обумовлене, збиралася чи ні вона це зробити». Для урозуміння цього навіть непотрібно роз’яснень Постанови Пленуму Верховного Суду, оскільки у тесті ст. 368 усе гарно прочитується. Помилку можна пояснити лише недостатньою увагою до законодавчого визначення. Як результат – можливість впливати на корупційні прояви в такій ситуації практичними працівниками часто не використовується, незважаючи на те, що проблема „хабара-підкупу” і „хабара винагороди” вирішена у ППВСУ.
Наведена вище рекомендація ППВСУ дає відповідь і на питання чи можна застосовувати ст. 368, якщо службова особа не збиралася виконувати дії, за яки одержала винагороду? ППВСУ переконливо стверджує, що це також одержання хабара, тому, що виконання дій за винагороду не охоплюються об’єктивною стороною ст. 368. Це зовсім не шахрайство, як вважають деякі практики. Шахрайство може бути у тому разі, коли, наприклад, службова особа вводить відвідувача в оману, говорячи, що певна послуга є платною, а цю платню обертає на свою користь. Тут особі, що обманута, й на думку не спадає, щ вона „підкупає” службову особу. Остання також розуміє, що одержує не „хабар”.
Проблема давання хабара підлеглими „на всяк випадок” та одержання його керівником також вирішена ППВСУ. У п. 2 йдеться наступне: Одержання службовою особою незаконної винагороди від підлеглих чи підконтрольних осіб за протегування чи потурання, за вирішення на їх користь питань, які входять до її компетенції, також слід розцінювати як одержання хабара. Дії винних належить визнавати давання і одержанням хабара й у тих випадках, коли умови одержання матеріальних цінностей або послуг хоча спеціально і не обумовлювалися, але учасники злочину усвідомлювали, що особа дає хабар з метою задоволення тих чи інших власних інтересів або інтересів третіх осіб”.
Кваліфікуючу ознаку ч. 2 – одержання хабара, поєднане з вимаганням не завжди розуміють правильно. Є роз’яснення у „Примітці”. Вимагання хабара „...з погрозою вчинення або не вчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає хабара, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабара з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів”. Йдеться про погрозу саме законним інтересам особи, у якої вимагають хабара.
Адекватне розуміння „вимагання” має значення не тільки для правильної кваліфікації дій того, хто одержує хабар, а й для можливості звільнити від відповідальності того, хто дає хабар (см. ч. 6 ст. 369).
Якщо особа, яка застосовує закон, здійснить помилку – визнає вимагання там, де його немає – це потягне за собою звільнення хабародавця від відповідальності за його злочин при тому, що насправді підстав для цього нема.
Про відмінність одержання хабара шляхом вимагання (ч. 3 ст. 368) від вимагання службовою особою з використанням свого службового становища (ч. 2 ст. 189) аргументовано йтиметься при аналізі проблем кваліфікації вимагання, тобто злочинів проти власності. Зараз відмітимо лише, що, на думку автора цього посібника, на відміну від вимагання хабара, при вимаганні, що передбачено ст. 189 потерпіла особа не підкупає службову а „відкупається від неї”, оскільки остання зовсім не погоджується за винагороду задовольнити будь-якої інтерес потерпілого, що у нього є, а шляхом погроз сама цей інтерес „створює”.
Друга обставина, що дозволяє звільнити особи від відповідальності за давання хабара „...якщо після давання хабара вона добровільно заявила про те, що сталося, до порушення кримінальної справи...”.
Це альтернативні умови: для звільнення достатньо або вимагання, або добровільної заяви. Звільнення не означає, що особа не є злочинцем. Вона зовсім не потерпіла, а таке звільнення – не є реабілітуючою обставиною. На це звертає увагу і ППВСУ.
Ще одна проблема, пов’язана із звільненням хабародавця: як бути, якщо особа не знала, що кримінальна справа відносно неї вже порушена? Таку особу треба звільняти від кримінальної відповідальності за давання хабара, якщо вона не лише не знала про те, що кримінальна справа щодо неї вже порушена, але за фактичними обставинами і не могла цього знати (питання вирішується за правилами так званої звиняючої помилки.).
На превеликий жаль, після вступу у законну силу Закону України про внесення змін до деяких законодавчих актів України про відповідальність за корупційні правопорушення, склалася помилкова практика застосування заміст статті 368 КК України ст. 172-2 КУПаП, у випадках, коли, на думку працівників правоохоронних органів, розмір винагороди є таким, що характеризується „малозначністю”. На практиці з’явився навіть вираз „міні-хабар”, якій відносять до „адміністративної корупції”. Повторимо – це помилка. Така кваліфікація не відповідає закону, вона є проявом не протидії корупції, а, навпаки, послаблення протидії.
Про неможливість застосування ч. 2 ст. 11 КК України щодо одержання чи давання хабара вже йшлося. Наведемо ще низку аргументів проти того, що ст. 172-2 нібито розрахована саме на таки випадки.
Правопорушення, передбачені статтями 172-2 КУпАП і 368 КК можна було б порівнювати за умови, якщо б вони відрізнялися виключно за розміром вигоди. Проте вони принципово різні за конструкцією об’єктивної сторони.
Об’єктивна сторона у ст. 172-2 КУпАП містить вказівку на діяння у виді порушення обмежень та діяння у виді одержання за це вигоди (або порушення обмежень та прийняття обіцянки такої вигоди, тобто порушення обмежень, з метою одержання за це вигоди.
Як бачимо, відповідальність за ст. 172-2 КУпАП неможлива, якщо діяння у виді порушення обмежень (за винагороду) не вчинено.
Об’єктивна сторона ст. 368 КК містить лише одне діяння – одержання хабара. Зрозуміло, що ця стаття застосовується незалежно від наявності вчинення дій за хабар, тобто і за їх відсутності.
Щодо розмірів предмета у цих статтях: вони певним чином „перехрещуються”: 5 неоподаткованих мінімумів фігурують у обох статтях. До того ж, цей розмір (5 неоподаткованих мінімумів) у ст. 172-2 КУпАП є верхньою межею частини першої, а у ст. 368 КК– нижчою межею частини другої.
Мінімальний розмір предмета не вказаний у основних складах ні в ч. 1 ст. 172-2 КУпАП, ні у ч. 368 КК.
Вже цього достатньо для однозначного висновку, що ці статті аж ніяк не корелюють між собою, передбачають принципово різні ситуації, тобто ст. 172-2 не має відношення до одержання хабара (ст. 368), не є її „аналогом” і не може застосовуватися за наявності „незначних” розмірів хабара.
Ще раз звернемо увагу на те, що частину 1 ст. 368 КК цілком можливо називати одержанням хабара у незначному розмірі, оскільки у частині другій він названий „значний”. Отже, незначний розмір хабара не здатен перетворювати цей злочин в інший делікт.
У котрий раз повторимо, що поняття малозначності (ч. 2 ст. 11 КК України) не може застосовуватися до одержання хабара, оскільки це – не злочин проти власності. Шкода від хабарництва – це в першу чергу підрив авторитету відповідного органу, тобто – нематеріальна, тому й не має грошового виміру.
Ст. 369 Пропозиція або давання забара
Ч. 1 статті 369 „Пропозиція хабара” є законодавчою новелою. Пропозиція хабара за сенсом є криміналізованим виявленням наміру здійснити злочин в майбутньому. Подібних статей у КК України дуже мало. Прикладом може слугувати ст. 129 „Погроза вбивством”, що застосовується саме у тих випадках, коли відсутні як замах, так і готування до вбивства.
Помітимо, що пропозицію хабара можна констатувати тільки у разі, коли не малі місце підготовчі до давання хабара дії, а також відсутні ознаки замаху на давання. Це можливо у наступних випадках: по-перше, коли особа встигла лише висловити пропозицію, та на цьому усе було припинено (особа не знайшла грошей, не змогла прийти на місце зустрічі чи не дочекалася там службову особу, була затримана правоохоронцями та ін.). по-друге, коли службова особа не дала згоду на одержання хабара в майбутньому; по-третє, коли службова особа таку згоду дала, але отримати хабар не встигла завдяки знов-таки втручанню незалежних від її волі обставин. Здається, що довести пропозицію хабара дуже важко. Не викликає сумнівів, що пропозиція можлива у будь-якої формі: усно, письмово, конклюдентними діями.
Доцільність введення у КК хабарництва у вигляді пропозиції викликає сумніви не тільки з причини, що одним з принципів криміналізації є врахування можливості доказування відповідних дій. Насамперед, пропозиція хабара навряд чи досягає ступеню суспільної небезпеки, притаманного злочину. Проте головним, на думку автора цього посібника, є те, що застосування „пропозиції хабара” може приводити до парадоксальної ситуації. Пояснимо чому. Як вже згадувалось, відповідальність за пропозицію хабара можлива тільки за умовою, що не було ні готування до давання хабара, ні замаху на нього. Наприклад, якщо особа принесла з собою певні цінності, яка має намір передати службовій особи, при тому що ні пропозиції, ні давання що не відбулося з причин, що не залежать від волі особи, такі дії можна кваліфікувати як готування до давання хабара, тобто створення умов для вчинення давання хабара. При цьому слід враховувати, що відповідно до ч. 2 ст. 14 КК України готування до злочину невеликої тяжкості не тягне за собою кримінальної відповідальності. З цього випливає, що у випадку готування до виконання ч. 2 ст. 369 (санкція якої навіть не передбачає позбавлення волі) кримінальна відповідальність відсутня. Проте, якщо, хтось встиг пропонувати службовій особі хабар, навіть не маючи його з собою, кримінальна відповідальність настає. Таким чином, кримінальний закон розповсюджується на ситуацію, яка є менш суспільно небезпечною, ніж готування до давання хабара, передбаченого ч. 2 ст. 369. Кримінальної відповідальності за готування до такого давання нема, а за пропозицію хабара (тобто лише за виявлення наміру здійснити давання) вона настає. Зрозуміло, що таке положення важко назвати справедливим. Але й це ще не все. Навряд чи можна назвати правильним, що за наявності кримінальної відповідальності за пропозицію хабара, тобто висловлення наміру надати хабар в майбутньому, відсутня кримінальна відповідальність службової особи за погодження одержати хабар, тобто висловлення наміру його отримати.
Кафедра кримінально-правових дисциплін приєднується до точки зору переважної більшості вчених України щодо необхідності виключення пропозиції хабара з ст. 369 КК.
Ч. 2 ст. 369 передбачає відповідальність за давання хабара. Цей варіант не є новим для Кримінального Кодексу, прокоментований в різних наукових джерелах, Постанові ПВСУ, підручниках, тому нема сенсу повторюватися в цьому питанні. Зрозуміло, що давання хабара нерозривно пов’язано з його одержанням. Саме тому законодавець у статті про давання хабара не розкриває його ознаки. Ці ознаки випливають з диспозиції ст. статті 368. Не слід забувати, що розмір винагороди матеріального характеру для кваліфікації дій в якості давання хабара (як і його пропозиції) не має значення. В ст. 369 він не вказаний, проте з конструкції ст. 368 „Одержання хабара однозначно випливає, що цей розмір може бути й „незначним”, тобто меншим, ніж п’ять неоподаткованих мінімумів доходів громадян. До того ж, слід пам’ятати, що давання хабара ніяк не пов’язано з одержанням неправомірної вигоди, ані з тієї, що передбачена у ст. 368-2 КК („Незаконне збагачення”), ані з тієї, що передбачена у КоАП, тому, що у ст. 368-2 йдеться про відсутність ознак хабарництва, тобто усіх статей, де згадується саме хабар. Тому нема ніяких підстав ставити відповідальність за давання (чи пропозицію) хабара за кримінальним чи за адміністративним кодексом в залежність від вартості наданого чи пропонованого хабара. Хабар передбачений виключно кримінальним законом.
Про умови звільнення від кримінальної відповідальності за давання хабара вже йшлося у зв’язку з визначенням вимагання хабара. Проте слід звернути увагу ще й на те, що у ч. 6 ст. 369 умови звільнення передбачені альтернативно (достатньо однієї) а не обидва разом.
Важливо розуміти, що звільнення від кримінальної відповідальності є обов’язковим, імперативним: особа саме „звільняється”, а не „може бути звільненою”. На жаль, щодо особи, яка пропонувала хабар, звільнення від кримінальності у ч. 4 ст. 369 не передбачено. Вочевидь, це помилка законодавця. По-перше, пропонування хабара несумісне з його вимаганням, по-друге, коли йдеться про добровільну заяву, то вказівка на особу яка пропонувала хабар відсутня, йдеться лише про ту, що дала хабар.
ППВСУ (п. 21) слушно нагадує особам, що застосовують кримінальний закон: „Звільнення особи, яка дала хабар від кримінальної відповідальності..., не означає, що в її діях нема складу злочину. У зв’язку з цим вона не може визнаватися потерпілим і претендувати на повернення предмета хабара”. Тому застосування у таких випадках деякими слідчими п. 2 ст. 6 КПК (відсутність складу злочину) є грубою, неприпустимою помилкою.
Від ситуації, коли має місце звільнення від кримінальної відповідальності, слід відрізняти іншу – коли особа, у якої вимагають хабар, не дає його, а звертається до правоохоронців. Усе подальше є вже не даванням хабара, а оперативним заходом, учасником якого є особа, що зазнала вимагання. Тут відсутня сама подія злочину, на що також звертає увагу п. ППВСУ (у п. 23).
Ст. 370 Провокація хабара
Головна проблема: практичні працівники вважають, що цю статтю потрібно скасувати з кримінального кодексу, оскільки вона нібито заважає боротьбі з хабарництвом. Проте, навіть при виключенні цій статті з КК, кримінальна відповідальність за провокацію можлива як за співучасть (підбурювання) у отримані або даванні хабара.
Провокацію хабара неможна плутати зі оперативними діями, коли ніякої провокації немає, а про вимагання у неї хабара заявила відповідна особа, яка хабар не надала.
Слід звернути увагу, що провокація хабара може бути і завуальованою („створення умов”). Наприклад, службова особа штучно створює перешкоди для здійснення іншою людиною своїх законних прав, щоб непомітно схилити його до давання хабара, штучно ставлять підлеглого в складне матеріальне становище з метою „підштовхнути” її до одержання хабара та ін. „Завуальована” провокація не є співучастю в даванні або одержанні хабара, оскільки відсутня сумісність умислу: той, кого спонукають до давання або одержання хабара, не розуміє справжнього значення дій провокатора.
Коли провокація хабара є закінченим злочином – спірне питання. Доволі розповсюджена точка зору, що вона закінчена, коли службова особа (тільки вона може бути суб’єктом ст. 370) намагається схилити людину до давання чи отримання хабара. Більш переконлива позиція, що цей злочин можна вважати закінченим, кола особу вдалося схилити до відповідних дій, тобто вона вже хоча б пропонувала (чи одержала) хабар під впливом суб’єкту.
Не слід забувати про специфічний мотив, якій дає змогу розглядати таке схиляння у якості саме провокації хабара – „щоб потім викрити того, хто дав або взяв хабар”. Особу можна вважати спровокованою до давання чи одержання хабара, якщо прагнення вчинити відповідні дії виникають в неї саме під впливом провокатора.
Якщо рішення надати чи отримати хабар виникло у особи без участі провокатора, усі подальші заходи з боку правоохоронних органів можна розглядати як оперативні.