Правові засоби протидії корупції
3.3. Відмежування "Зловживання впливом" (ст. 189-2) від "Одержання хабара" (ст. 368), "Пропозиції або давання хабара" (ст. 369) та "Комерційного підкупа службової особи юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми" (ст. 368-3)
Суб’єкт цього злочину, передбаченогост. 189-2 „Зловживання впливом” законодавцем не визначений, тобто ним може бути будь-яка особа. Якщо винагороду за вплив одержує службова особа публічної сфери, то її дії підпадають і під ознаки одержання хабара, тобто ст. 368 КК. В будь-якому разі саме так трактує ситуацію ПВСУ у постанові № 5 від 26.04. 2002. У п. 2 йдеться про застосування ст. 368 стосовно службової особи, якщо вона одержала винагороду за дії „...які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу”. Зрозуміло, що це може бути і вплив на відповідну особу. Тому ч. 2 ст. 369-2 у частині „одержання неправомірної вигоди за вплив...” є спеціальною нормою щодо одержання хабара. Відомо, що при конкуренції загальної та спеціальної норм застосуванню підлягає саме спеціальна, тобто ст. 369-2 „Зловживання впливом”.
Відповідно дії того, хто надає (чи пропонує) певні блага службової особі публічної сфери слід кваліфікувати за за ч. 1 ст. 369-2, а не за ст. 369 „Пропозиція або давання хабара”, оскільки за змістом вони також співвідносятся як спеціальна та загальна норми. ”.
Помитимо, що предмет „Зловживання впливом” Визначений ширше, ніж предмет статей 368 та 369. Це не тільки хабар, а будь яка неправомірна вигода. Нагадаємо, що хабар відповідно до п. 4 Постанови № 5 ПВСУ від 26.04. 2002 – це майно, право на майно та дії майнового характеру.
А в якості неправомірної вигоди згідно зі ст. 1 Закону України про засади запобігання і протидії корупції. можуть розглядатися і послуги нематеріального характеру а також нематеріальні активи Тому, вочевидь, ст. 369-2 можна застосовувати до службових осіб публічної сфери і за умовою якщо в якості предмета злочину виступають не тільки матеріальні, а й нематеріальні блага. Відповідно за ч. 1 цієї статті (а не за давання чи пропозицію хабара) може відповідати будь-яка особа, коли вона надає (пропонує) службової особі публічного права блага знов-таки і, нематеріального характеру.
Об’єктивна сторона Ч. 1 статті 369-2 містить альтернативні дії. По-перше, це пропозиція неправомірної вигоди особі, яка обіцяє (погоджується) за таку вигоди вплинути на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функції держави. Як бачимо, диспозиція ч. 1 ст. 369-2 на (відміну від такої ст. 369) містить вказівку на відповідну повідінку особи, до якої спрямована пропозиція. Обєктивна сторона буде цілком виконана за умовою, що така особа погоджується на пропозицію. Без цього має місце лише замах на пропозицію.
По-друге у ч. 1 ст. 369-2 йдеться про надання неправомірної вигоди за те ж саме. „Надання” за сенсом аналогічно „даванню”, що міститься у ст. 369. Як бачимо, на відміну від ст. 369, у ст. 369-2 обидва варіанта дій, пов’язаних із наданням певних благ, містяться у одній і тій же частині статті, тобто кримінальна відповідальність за різні дії може бути диференційованою лише через призначення покарання, а не при кваліфікації.
Усі три частини ст. 369-2 сконструйовані як склади формальні, тобто без вказівки на наслідки.
Слід акцентувати увагу на тому, що дії, за які надають, пропонують (ч. 1 ст. 369-2) або одержують (ч. 2 ст. 369-2) неправомірну вигоду не включені до об’єктивної сторони ні ч. 1, ні ч 2 складу ст. 369-2 „Зловживання впливом”. Для застосування ч. 1 достатньо лише згоди особи здійснити вплив на особу, що уповноважена на виконання функцій держави (роз’яснення – у „Примітці”) за неправомірну вигоду.
Суб’єктивна сторона пропозиції або надання незаконної вигоди - це вина у вигляді прямого умислу (що включає у собі усвідомлення того, що особа дала згоду вплинути на іншу) та мета – схилити особу здійснити такий вплив. Чи досягнута ця мета – значення для кваліфікації не має.
У ч. 2 статті 369-2. діяння також альтернативні. Це або одержання неправомірної вигоди, або пропозиція здійснити вплив за таку вигоду. Для наявності об’єктивної сторони цього злочину достатньо, щоб його суб’єкт одержав неправомірну вигоду, усвідомлюючи, що вона надається саме за вплив або якщо цей суб’єкт пропонує здійснити вплив за відповідну вигоду. Аналогічним чином сконструйована ст. 369 „Одержання хабара”, тому тлумачення ознак цього злочину, що надає Постанова ПВВСУ (п. 3), можна використовувати і для з’ясування об’єктивної сторони ст. 369-2. Дійсно, оскільки виконання чи невиконання особою відповідних дій перебуває за межами об’єктивної сторони даного злочину, відповідальність нестає незалежно від того, виконала чи не виконала службова особа обумовлене, збиралася чи ні вона це зробити. Одержати неправомірну вигоду особа може і не збираючись виконувати обіцянку здійснити вплив. Достатньо аби вона усвідомлювала за що саме одержує винагороду. Пропозиція здійснити вплив за винагороду також не має бути пов’язана з наміром це зробити. Обман стосовно дійсних цілій не перетворює цей злочин у шахрайство, знов таки тому, що виконання обіцянки чи того, що запропоновано не передбачено об’єктивної стороною складу ст. 369-2. За пропозицію здійснити вплив особа відповідає тільки за умовою, що винагороду вона ще не одержала з причин, що від неї на залежать. Якщо одержання вигоди вже відбулося ставити суб’єкту в провину логічно саме одержання неправомірної вигоди.
Ч. 3 ст. 369-2 містить кваліфікуючу ознаку щодо суб’єкта ч. 2 „поєднане з вимаганням такої вигоди”. Здається, що така конструкція не відбиває сутності вимагання, оскільки вимагання за визначенням пов’язано з погрозою завдати шкоду правам чи законним інтересам особи, яка йому піддається. Саме так сформульована ця кваліфікуюча ознака щодо одержання хабара у примітці до ст. 368. Таке розуміння відображено і у диспозиції статті за назвою „Вимагання” (ст. 189 КК). Вимагання винагороди за вплив погано поєднується із загальновизнаними уявленнями про сутність вимагання. Дуже важко примислити ситуацію, коли особа вимагає певні блага за те, що б вплинути на когось. Вона може пропонувати „допомогти” впливом на іншу особу за винагороду, але це зовсім не вимагання вигоди, а одна з дій („пропозиція здійснити вплив)”, передбачених ч. 2 ст. 368-2. Незрозуміло, чім можна погрожувати у такій ситуації. Єдине, що спадає на думку, що особа може погрожувати тим, що без винагороди вона ніякий вплив здійснювати не буде. Але це не вимагання винагороди, а як би зворотна сторона пропозиції здійснити вплив за винагороду. Якщо ініціатором впливу є зацікавлена в ньому особа, але вона не пропонує за це винагороду, така поведінка не утворює ніякого правопорушення. Той, хто лише погоджується здійснити вплив „безоплатно” також не порушує законодавчих заборон. Якщо ж на прохання про вплив він відповість, що без винагороди робить цього не буде, це також аж ніяк не вимагання винагороди, а всього лише пропозиція „віддячити” за таку послугу (тобто таж сама ч. 2 ст. 369-2 – пропозиція здійснити вплив за надання вигоди). Тому скоріше за все ч. 3 ст. 369-2 на практиці не знайде свого застосування.
Якщо службова особа (публічної або приватної сфери) вимагає певні блага, погрожуючи у випадку відмови вплинути на особу, яка виконує функції держави таким чином, щоб остання прийняла небажане для потерпілого рішення, таки дії не охоплюються ч. 3 ст. 169-2, а потребують кваліфікації за ч. 2 ст. 189, де йдеться про вимагання службовою особою з використанням свого службового становища. Якщо при цьому особа, що погрожує, має не службові, а особисті стосунки з тим, на кого вона може здійснити вплив, її дії підпадають під ознаки інших частин ст. 189. Погроза у випадку, що аналізується підпадає під погрозу „обмеженням прав, свобод або законних інтересів” потерпілого або його близьких родичів” (ч. 1 ст. 189).
Стаття 369-2 „Зловживання впливом” містить спеціальні норму і щодо ст. 368-3 „Комерційний підкуп службової особи юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми”, оскільки надання неправомірної винагороди за вплив на прийняття рішення є окремим випадком підкупу. Вказані норми також створюють конкуренцію спеціальної та загальної норм, яка розвязується на користь норми спеціальній, тобто ст. 369-2. Це стосується і пропозиції чи надання неправомірної вигоди (ч. 1 ст. 369-2), і її одержання (ч. 2 ст. 369-2).