Діяльність прокурора у кримінальному судочинстві з відшкодування завданої злочином шкоди
1.2. Заподіяна злочином шкода як обов’язковий елемент доказування в кримінальному процесі
Розмір заподіяної шкоди виступає критерієм, на підставі якого здійснюється розмежування злочинів від правопорушень. В нормах чинного КПК України характер та розмір шкоди, заподіяної злочином, а також розмір витрат закладу охорони здоров’я на стаціонарне лікування потерпілого від злочинного діяння визначено як один з обов’язкових елементів предмету доказування у кримінальній справі. Іншими словами, повне, всебічне та об’єктивне дослідження всіх обставин справи не можливе без доведення шкоди, заподіяної злочином.
В загальному вигляді предмет доказування можна визначити як сукупність фактів, встановлення яких необхідне для правильного вирішення справи. М.М.Михеєнко, В.П. Шибіко, А.Я. Дубинський предмет доказування визначають через сукупність передбачених КПК України обставин доведення яких необхідно для вирішення заяв і повідомлень про злочини, кримінальної справи в цілому, або судової справи на стадії виконання вироку, а також для відшкодування збитків, заподіяної злочином і вжиття профілактичних заходів [35, с. 111].
Прокурор, слідчий і орган дізнання, в межахсвоєї компетенції, в кожному випадкувиявлення ознак злочину, зобов´язані порушити кримінальну справу та вжити всіх передбачених законом заходівдо встановлення події злочину та всебічного, повного і об’єктивного дослідження всіх обставин справи. При розслідуванні кожного конкретного суспільно-небезпечного діяння,обов’язковим є встановлення виду та розміру шкоди, заподіяної злочином (ст. 64 КПК України).
Водночас, згідно зі ст. 11 КК не є злочином дія або бездіяльність, яка хоча формально і містить ознаки будь-якого діяння, передбаченого КК України, але через малозначність не становить суспільної небезпеки, тобто не заподіяла і не могла заподіяти істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі. Таким чином, шкода є домінуючою ознакою при кваліфікації діяння як злочину та, водночас, визначає ступінь його суспільної небезпеки.
Цікавим, в зазначеному вище аспекті, є питання «істотності» шкоди, адже відомо, що норми кримінального законодавства, в статтях Особливої частини КК України містять конкретні визначення істотної шкоди (ст.ст.364– 3652, 367 та інші КК України). Тобто, категорія «істотна шкода», відповідно до КК України, виступає не загальним, а, поряд із «значною шкодою», «шкодою в великому та особливо великому розмірі», спеціальним поняттям по відношенню до конкретних видів злочинів. Таким чином, законодавець, на нашу думку, допустив термінологічну неточність, яка полягає у наділенні «істотної шкоди» домінуючим значенням. Виправданою буде позиція, за якої малозначність діяння трактуватиметься через не можливість заподіяння не істотної шкоди, а просто шкоди. А її розмежування на значну, велику, істотну, вчинену в великих та особливо великих розмірах здійснюватиметься на рівні статей Особливої частини КК України.
На сьогодні істотність матеріальної (майнової чи фізичної) шкоди (про яку йде мова в ст. 11 КК України) визначена безпосередньо в законі через кількість неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тяжкість тілесних ушкоджень. Встановлення істотності нематеріальної (моральної) шкоди віднесено на розсуд суду. Слід зазначити, що моральна шкода заподіюється не у всіх випадках вчинення кримінально-караного діяння, але дискомфорт в душевному стані людини відчувається в кожному.
Відповідно до вимог КПК України злочином може заподіюватися моральна, фізична та майнова шкода. Згідно з роз’ясненнями, наведеними в п.4 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 2 липня 2004 року №13 «Про практику застосування судами законодавства, яким передбачені права потерпілих від злочинів», вирішуючи питання про визнання особи потерпілою, органам досудового розслідування необхідно з’ясувати, яку конкретно шкоду заподіяно цій особі злочином (моральну, фізичну чи майнову).
Відповідно до положень КПК України при провадженні досудового слідства, дізнання і розгляді кримінальної справи в суді підлягають доказуванню характер та розмір шкоди, заподіяної злочином, а також розмір витрат закладу охорони здоров’я на стаціонарне лікування потерпілого від злочинного діяння. Таким чином, при доказуванні характеру і розміру шкоди, завданої потерпілому злочином необхідно встановити наступні факти:
а) дії, які заподіяли шкоду, в їх конкретному виразі в кожному окремому випадку;
б) наявність шкоди, заподіяної особі чи її майну, у їх конкретному виразі;
в) наявність причинного зв’язку між діями особи, притягненої до кримінальної відповідальності і шкодою;
г) вину заподіювача шкоди;
д) умисел або необережність потерпілого;
е) майнове становище особи, яка заподіяла шкоду;
є) розмір заподіяної шкоди;
ж) розмір шкоди, що підлягає відшкодуванню [12, с. 133–134].
Крім зазначеного вище, необхідно встановлювати характер шкоди, заподіяної злочином, про який йде мова в ст. 64 КПК України: матеріальний чи нематеріальний. Хоча даний аспект швидше відображає види шкоди, а не характер. На усунення зазначеної вище термінологічної неточності спрямовані положення підготовленого цього року Адміністрацією Президента України новий проект КПК України, який зареєстрований у Верховній Раді України за номером 9700, 13 січня 2012 року.
Даний проект встановлює порядок кримінального (досудового і судового) провадження щодо кримінальних правопорушень (кримінальних проступків і злочинів) та інших діянь, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.
Так, відповідно до положень зазначеного проекту в кримінальному проваджені серед переліку обставин, що підлягають доказуванню, зазначено вид і розмір шкоди, яку було завдано кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат.
Як зазначалося вище, потерпілий має право на відшкодування не лише прямої шкоди, а й недоодержаних доходів, адже, норми ЦК України відносять до збитків не тільки витрати, яких особа зазнала у зв’язку зі знищенням або пошкодженням речі, та витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки), а й доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).
Крім цього, відшкодуванню підлягає і моральна (немайнова) шкода. Так, відповідно до положень постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» від 31березня 1995 року № 4 визначено, що моральна шкода – це втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань або інших негативних явищ. Цивільний кодекс України конкретизує, що моральна шкода полягає:
1) у фізичному болі й стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв’язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров’я;
2) у духовних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв’язку із протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її родини або близьких родичів;
3) у духовних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв’язку зі знищенням або ушкодженням її майна;
4) у приниженні честі, гідності, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.
Під немайновою шкодою, заподіяною юридичній особі, слід розуміти втрати немайнового характеру, що настали у зв’язку з приниженням її ділової репутації, посяганням на фірмове найменування, товарний знак, виробничу марку, розголошенням комерційної таємниці, а також вчиненням дій, спрямованих на зниження престижу чи підрив довіри до її діяльності.
Відповідно до цивільного законодавства розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості. Моральна шкода відшкодовується незалежно від майнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню, та не пов’язана з розміром цього відшкодування.
Для встановлення виду та розміру шкоди, заподіяної злочином, посадова особа, яка веде процес, наділяється спектром повноважень на проведення слідчих та процесуальних дій. При цьому використовують різноманітну за характером інформацію, яку в свою чергу можна отримати застосовуючи різні способи її виявлення та фіксації, тобто всі передбачені кримінально-процесуальним законом слідчі та організаційні заходи. М. І Гошовський та О.П.Кучинська розділяють вказані способи на дві групи: процесуальні способи збирання матеріально фіксованої інформації (огляд, обшук, виїмка, накладення арешту на кореспонденції та її виїмку, експертизи, відтворення обстановки та обставин події) та процесуальні способи збирання інформації, що зафіксована в пам’яті людей (допити) [12, с. 134]. Вибір конкретних способів залежить від виду та характеру злочинних діянь, якими заподіяно шкоду.
Так, слідчий має визначити якою дією чи бездіяльністю цієї особи заподіяно шкоду, якими доказами це підтверджується, а також навести відповідні розрахунки сум, що підлягають стягненню, вказати матеріальний закон, на підставі якого має вирішуватися цивільний позов. При визнанні обвинуваченого винним у вчиненні кількох злочинів (розкрадання, зловживання службовим станом, халатність та ін.), якими заподіяно матеріальну шкоду, слід вказати розмір стягнень на відшкодування шкоди, заподіяної кожним з цих злочинів.
Слід також вимагати від слідчих з’ясовувати, у якій частині шкоду добровільно відшкодовано цивільному позивачеві під час досудового слідства. Зазначені вище моменти обов’язково повинні відображатися в обвинувальному висновку з наведенням відповідних доказів.
Водночас, висновки експертів, як джерело доказів має дуже важливе значення при доказуванні характеру і розміру шкоди, завданої злочином. Призначення ревізій та експертиз допомагає слідчому встановити дійсний розмір шкоди, що в подальшому сприяє повному її відшкодуванню. При встановленню та відшкодуванні моральної шкоди важливе значення надається експертному дослідженню психологічного стану потерпілого на предмет наявності моральної шкоди. Таке дослідження передбачене Порядком встановлення медико-соціальними експертними комісіями ступеня втрати професійної працездатності у відсотках працівникам, яким заподіяно ушкодження здоров’я, пов’язане із виконанням трудових обов’язків.
Отже, встановлення характеру та розміру заподіяної шкоди відіграє вирішальне значення при кваліфікації діяння як злочину та визначення ступеня його суспільної небезпеки. Обов’язок такого встановлення згідно вимог чинного кримінально-процесуального законодавства покладається на особу, яка веде процес, а тому ефективність її дій визначає не лише подальше провадження у справі, а й постановлення справедливого та обґрунтованого рішення.