Діяльність прокурора з протидії правопорушенням у сфері оплати праці
5.3. Особливості підтримання державного обвинувачення у суді в кримінальних справах про злочини, передбачені статтею 175 КК України
Виходячи з актуальності та важливості підтримання державного обвинувачення в судах у цій категорії справ, при призначенні державного обвинувача у конкретній справі, треба виходити з кваліфікації та досвіду працівника, обсягу, характеру та складності справи. Адже виконати покладені на державного обвинувача завдання в суді зможе лише той прокурор, який досконало вивчив матеріали кримінальної справи; знає законодавство і практику його застосування; добре володіє методикою і тактикою дослідження та оцінки доказів; має необхідні морально-вольові, інтелектуальні та професійні якості.
Після вивчення кримінальної справи, систематизації та аналізу зібраних матеріалів прокурору слід спланувати свою діяльність на стадіях як попереднього розгляду справи, так і судового слідства. Оскільки планування – це безперервний і достатньо тривалий процес, який характеризується індивідуальним і творчим підходом, то матеріали, відображені у планах, можуть бути різними.
В залежності від обсягу кримінальної справи, кількості осіб, які притягуються до відповідальності та інших чинників можна виділити такі види планів:
1.Загальний план участі обвинувача у судовому розгляді справи, який надасть йому можливість вільно орієнтуватися в матеріалах справи, постійно доповнюється і корегується у ході судового розгляду та становить основу його підготовки до судових дебатів. Зразок цього плану у невеликій справі, де обвинувачується одна особа, повинен включати такий перелік питань: докази, здобуті досудовим слідством; версії обвинувачення; судові дії; результати перевірки доказів у суді, нові докази; дані щодо обвинуваченого; розрахунок цивільного позову на стадії досудового слідства та перевірка його у суді; кваліфікація злочинного діяння на слідстві; зміна кваліфікації чи обсягу обвинувачення; мотиви вчинення злочину; запропоноване покарання, та його мотивування.
2.План участі обвинувача в окремій судовій дії. Зокрема, план участі обвинувача у судовому допиті може виглядати таким чином: черговість допиту; зміст показань, даних на досудовому слідстві; прогнозування зміни показань; питання, які треба задати у судовому засіданні; тактичні прийоми допиту.
3.План підтримання державного обвинувачення у багатоепізодній справі може містити таку інформацію: обставини вчинення злочину за окремим епізодом; прізвище, ім’я та по батькові осіб, що брали участь у ньому; докази, що викривають винного, добуті на досудовому слідстві; докази, які знайшли підтвердження у суді; завдана шкода і розрахунок цивільного позову.
4. План-схема злочинних зв’язків.
5. План-розрахунок цивільного позову.
6. Спеціальний план порядку дослідження доказів.
Із запропонованих видів плану прокурор має обрати той, який йому найбільше підходить.
Відповідно до норм кримінально-процесуального закону прокурор бере участь у всіх стадіях процесу та етапах провадження у суді. На кожному з них прокурор має відповідні, властиві йому повноваження.
Провадження кримінальної справи у суді першої інстанції розпочинається з її попереднього розгляду суддею та доповіді прокурора щодо можливості призначення справи до судового розгляду. Державний обвинувач бере активну участь у з’ясуванні питань, передбачених статтею 237 КПК України, а саме: чи підсудна справа суду; чи немає підстав для її закриття або зупинення; чи правильно складено обвинувальний висновок; чи немає підстав для зміни, скасування або обрання запобіжного заходу; чи не було допущено під час порушення справи, провадження дізнання або досудового слідства таких порушень цього Кодексу, без усунення яких справа не може бути призначена до судового розгляду.
За клопотанням прокурора або інших учасників процесу суддя з’ясовує також питання про те: чи немає підстав для притягнення до кримінальної відповідальності інших осіб; чи немає підстав для кваліфікації дій обвинуваченого за статтею КК України, яка передбачає відповідальність за більш тяжкий злочин чи для пред’явлення йому обвинувачення, яке до цього не було пред’явлено.
Прокурор може заявляти клопотання і з інших питань, зокрема, про: повернення справи на додаткове розслідування (до вступу в дію нового КПК); закриття справи; її зупинення і направлення за підсудністю; повернення справи прокурору, а також висловлювати свою думку з приводу клопотань інших учасників судового розгляду. За наявності підстав, він може надавати відповідні висновки, подавати апеляції на постанови: про повернення справи на додаткове розслідування, її закриття, повернення справи прокурору.
За новим КПК України після отримання обвинувального акта або відповідних клопотань суд згідно ст. 314 КПК України призначає підготовче судове засідання, яке відбувається за участю прокурора.
У підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти такі рішення:
1)затвердити угоду або відмовити в затвердженні угоди та повернути кримінальне провадження прокурору для продовження досудового розслідування в порядку, передбаченому статтями 468-475 цього Кодексу;
2)закрити провадження у випадку встановлення підстав, передбачених пунктами 4-8 частини першої або частиною другою статті 284 цього Кодексу;
3)повернути обвинувальний акт, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру прокурору, якщо вони не відповідають вимогам цього Кодексу;
4)направити обвинувальний акт, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру до відповідного суду для визначення підсудності у випадку встановлення непідсудності кримінального провадження;
5)призначити судовий розгляд на підставі обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.
Ухвала про повернення обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру може бути оскаржена в апеляційному порядку.
Після призначення справи до судового розгляду головуючий повинен забезпечити учасникам судового провадження можливість ознайомитися з матеріалами кримінального провадження (ч. 2 ст. 317 КПК України).
Судовий розгляд – це одна з основних стадій кримінального процесу. Кримінально-процесуальний закон виділяє кілька структурних елементів (частин) судового розгляду, що об’єднують процесуальні дії з чітко окресленим змістом: підготовча частина; судове слідство; судові дебати; останнє слово підсудного; постановлення і проголошення вироку. На стадії судового розгляду справи прокурор виконує лише одну процесуальну функцію – підтримує державне обвинувачення.
В ході підготовчої частини судового засідання держаний обвинувач приймає участь у встановлені особи підсудного, заявляє за наявності до того підстав клопотання про: привід підсудного; зміну запобіжного заходу на більш суворий або обрання його у разі коли він раніше не обирався; надання часу, необхідного для ознайомлення з матеріалами справи і для підготовки до участі в судовому засіданні (якщо прокурор вперше вступає в справу); відкладення розгляду справи та допит осіб, які з’явилися в судове засідання; виклик нових свідків і експертів; витребування і приєднання до справи нових доказів та висловлює свою думку з приводу клопотань інших учасників судового розгляду.
Судове слідство – найважливіша частина розгляду кримінальної справи, яка починається з оголошення прокурором обвинувального висновку, за згодою сторін – тільки його резолютивну частину (ст. 297 КПК України). Під час судового слідства перевіряється обґрунтованість обвинувачення, пред’явленого підсудному і досліджуються всі докази у справі.
Послідовність проведення судового слідства законом не регламентовано, тому суд, вислухавши думку прокурора та інших учасників процесу, визначає обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження (ст. 299 КПК України). Прокурор першим висловлює свою думку про порядок дослідження доказів, тому йому необхідно, під час підготовки до судового розгляду, детально продумати та запропонувати суду обґрунтовану черговість дослідження доказів.
Обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження визначається постановою судді чи ухвалою суду. Суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового розгляду, визнати недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин справи та розміру цивільного позову (за наявності такого), які ніким не оспорюються. При цьому суд з’ясовує, чи правильно розуміють підсудний та інші учасники судового розгляду зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, а також роз’яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати ці фактичні обставини та розмір цивільного позову у апеляційному порядку.
Як засвідчує практика розгляду судами справ цієї категорії переважна їх більшість розглядається у спрощеному порядку відповідно до ч. 3 ст. 299 КПК України. У такий спосіб безумовно економиться час суддів та інших учасників процесу, державні кошти. Водночас, використання такого порядку розгляду кримінальної справи позбавляє суд можливості посилатися у вироку на ті докази, які в судовому засіданні не досліджувалися. Якщо такі факти мали місце судове рішення підлягає оскарженню прокурором.
Сприяючи суду встановити істину, прокурор повинен проявити ініціативу та наполегливість у виявленні та поданні доказів, які мають істотне значення для встановлення обставин справи, а також причин і умов, що сприяють вчиненню злочину. Адже судове слідство не повторює досудове і не зводиться тільки до перевірки матеріалів, зібраних слідчим. Це нове самостійне дослідження доказів під час якого суд за клопотанням учасників процесу може витребувати нові докази, які підтверджують висновки досудового слідства або спростовують чи відповідно доповнюють їх.
В ході судового слідства можуть досліджуватись версії, які досудове слідство визначило такими, що не підтвердилися, або версії, які зовсім не висувались. Водночас не виключена можливість визнання судом не суттєвим того, що досудове слідство вважало істотним.
У новому КПК України судовий розгляд, передбачений главою 28. Згідно його положень прокурору, який раніше не брав участі у кримінальному провадженні, суд зобов’язаний надати час, достатній для ознайомлення з матеріалами провадження і підготовки для участі в судовому засіданні (ч. 4 ст. 324 КПК).
Судовий розгляд відкриває головуючий, в ході якого здійснюється повне фіксування судового розгляду технічними засобами. Розпочинається він з оголошення прокурором короткого викладу обвинувального акта, якщо учасники судового провадження не заявили клопотання про оголошення обвинувального акта в повному обсязі (ст.ст. 342 – 347 КПК України).
Судове провадження може здійснюватися у режимі відеоконференції. Застосування заходів забезпечення кримінального провадження та проведення слідчих (розшукових) дій під час судового провадження проводиться згідно з положеннями розділу ІІ цього Кодексу з урахуванням особливостей, передбачених цим розділом (ст.ст. 333, 336 КПК України).
Під час судового розгляду справи суд за клопотанням сторін кримінального провадження, а також з власної ініціативи має право доручати провадження експертизи експертній установі, експерту або експертам (ст. 332 КПК України).
В судовому провадженні допитуються обвинувачений, свідки, потерпілий, експерт, може проводитися пред’явлення для впізнання, дослідження речових доказів, документів, звуко- і відеозаписів, огляд на місці (ст.ст. 351 – 359, 361 КПК України). Під час дослідження доказів суд має право скористатися усними консультаціями або письмовими роз’ясненнями спеціаліста (ст. 360 КПК України).
Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове або відмовитися від підтримання державного обвинувачення (ст.ст. 337 – 340 КПК України). Якщо в результаті судового розгляду прокурор дійде переконання, що необхідно відмовитися від підтримання державного обвинувачення, змінити його або висунути додаткове, він повинен погодити відповідні процесуальні документи з керівником органу прокуратури (ст. 341 КПК України).
Особливі порядки провадження регламентуються положеннями глави 30 ст.ст. 381 – 391 КПК України (спрощене провадження; провадження в суді присяжних).
За наявності підстав, визначених у ст. 302 КПК України, обвинувальний акт за клопотанням прокурора може розглядатися у спрощеному порядку без проведення судового розгляду в судовому засіданні.
Судове рішення, у якому суд вирішує обвинувачення по суті, викладається у формі вироку, у всіх інших випадках – у формі ухвали (ст. 369 КПК України).
Судова реформа України звільнила суд від виконання будь-яких функцій обвинувачення. Проголошені в Конституції України та КПК України принципи рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальності сторін і свободи в наданні суду своїх доказів вимагають від прокурора визначити тактику підтримання державного обвинувачення, яка як правило, залежить від конкретних обставин кожної справи.
Визначаючи тактику підтримання державного обвинувачення, прокурор повинен враховувати, що вона складається з реалізації окремих слідчих дій, які здійснюють під час судового слідства. До них відносяться: допити підсудного, потерпілого, свідків, експертів; огляд речових доказів; проведення експертиз в суді; оголошення показань свідків; огляд і оголошення документів та ін. Цей широкий перелік слідчих дій у суді, передбачений КПК України, прокурор повинен уміло використати при плануванні та визначенні тактики підтримання державного обвинувачення.
Приймаючи участь у розгляді в суді кримінальної справи за статтею 175 КК України, державний обвинувач повинен вжити всіх необхідних заходів до всебічного, повного й об’єктивного вирішенням судом справи. Його зусилля мають спрямовуватися, передусім, на доведення в суді події та складу злочину у діях підсудного, мотиву вчинення злочину, обставин, що характеризують його особу, пом’якшують чи обтяжують покарання. Такий обов’язок прокурора в суді досить точно підтверджує точку зору науковців про те, що обвинувальна функція прокурора найбільш повно проявляється в суді, де він підтримує державне обвинувачення.
Як представник сторони обвинувачення і один з учасників процесу, прокурор користується рівними з іншими учасниками можливостями щодо заявлення відводів і клопотань, подання доказів, участі в дослідженні доказів та доведенні їх переконливості перед судом, виступу в судових дебатах та оскарження процесуальних рішень суду.
Згідно з диспозицією ст. 175 КК України кримінальна відповідальність настає в разі безпідставної невиплати заробітної плати, що є обов’язковим елементом цього складу злочину. Поняття «безпідставність» є оціночним, тому його застосування у практиці розгляду справ цієї категорії неоднозначне.
Безпідставною треба вважати таку невиплату заробітної плати, яка вчинена за наявності об’єктивної можливості та законних підстав здійснити виплату. Для з’ясування можливості виплатити заробітну плату прокурор має звернутися до документів, показань підсудного, потерпілих, свідків, експертів, які характеризують фінансово-економічний стан підприємства, установи чи організації, рух коштів на відповідних рахунках, мету їх використання. Так, не буде складу злочину, передбаченого статтею 175 КК України, якщо невиплата зазначених у ній заробітної плати та інших виплат зумовлені об’єктивними причинами (неповним бюджетним фінансуванням, відсутністю необхідних для виплат коштів на рахунках суб’єктів господарювання). Не буде складу цього злочину і тоді коли зазначені виплати не здійснюються на законних підставах, зокрема, невиплата частини заробітної плати в результаті проведених відрахувань з неї. При цьому можна виявити й конфлікт інтересів підприємства та його працівників, коли за наявності заборгованості з виплати заробітної плати кошти, що надходили на рахунок підприємства, витрачались для підтримання його діяльності. Таким випадкам слід давати належну правову оцінку.
Під невиплатою заробітної плати, інших виплат треба розуміти неповну або несвоєчасну їх виплату. Причому склад злочину, передбачений ст. 175 КК України, має місце лише у разі таких невиплат більше як за один місяць. До того ж це положення стосується лише тих виплат, які мають регулярний характер. Таким чином, склад цього злочину буде відсутній, якщо невиплата стосується одноразової (за винятком тієї, що входить у структуру заробітної плати) виплати громадянам.
Для доведення в суді цієї ознаки прокурор має оперувати матеріалами справи, які стосуються строків та періодичності зазначених виплат, встановленої заборгованості (її суми, за який період та в розрізі кожного з потерпілих тощо), причин невиплати. В практичній діяльності трапляються випадки, коли заробітну плату виплачують не в повному обсязі, тобто частково з подальшою тривалою затримкою виплати іншої частини. У таких випадках, за умови, що загальна сума заборгованості із заробітної плати перевищує повну місячну зарплату, в діях керівника підприємства буде склад злочину, передбачений ст. 175 КК України. Враховуючи наведене необхідно зазначити й про те, що склад цього злочину утворює невиплата заробітної плати, як у грошовому виразі, так і в іншій, передбаченій законом формі. Зазначені вище положення законів державний обвинувач має добре засвоїти.
Суб’єкт цього злочину спеціальний. Ним може бути керівник підприємства, установи або організації незалежно від форми власності чи громадянин – суб’єкт підприємницької діяльності, який використовує найману працю і не виплачує найманим працівникам заробітну плату. Суб’єктом цього злочину може бути також особа, яка фактично виконує обов’язки керівника на законних підставах. Інші службові особи підприємств, установ, організацій, а так само приватні особи можуть нести кримінальну відповідальність за цією статтею як співучасники (організатори, підбурювачі, пособники). Це стосується також й фізичних осіб – засновників підприємств, які не є їх керівниками.
Суб’єктивна сторона злочину за ст. 175 КК України характеризується прямим умислом що, безумовно, підлягає доказуванню. Доказами наявності прямого умислу керівника на невиплату заробітної плати можуть бути письмові чи усні вказівки з цього приводу, документи, що підтверджують наявність коштів, на рахунках підприємства, організації чи установи, спрямування коштів на інші цілі, не пов’язані із виплатою заробітної плати, висновки експертиз, показання потерпілих, свідків.
При невиплаті заробітної плати цей злочин вважається закінченим з моменту настання дня, наступного за тим, у який мало бути виплачено першу частину заробітної плати за другий місяць. При невиплаті пенсії – з моменту настання дня, наступного за днем, який був останнім за строками виплати пенсії за другий місяць, що має суттєве значення для правильної кваліфікації дій керівник підприємства, організації чи установи.
Особливої уваги заслуговують питання кваліфікації злочинів про невиплату заробітної плати. Так безпідставну невиплату заробітної плати не можна кваліфікувати за ст. 172 КК України, оскільки відповідальність за такі діяння передбачено спеціальною нормою – ст. 175 цього Кодексу. При цьому безпідставність невиплати заробітної плати має бути доведена на досудовому слідстві та підтверджена в суді. Поняття безпідставної невиплати заробітної плати наведено у 4 розділі посібника.
Кваліфікуючою ознакою злочину є вчинення описаного у ч. 1 ст. 175 КК України діяння в результаті нецільового використання коштів, призначених для виплати заробітної плати, стипендії,пенсії чи інших встановлених законом виплат. Нерідко нецільове використання коштів називають спеціальною формою безпідставності.
Нецільовим слід визнавати використання зазначених коштів на будь-які заходи, не пов’язані з їх виплатою як заробітної плати, стипендії, пенсії та інших установлених законом виплат (наприклад, для придбання сировини, обладнання, техніки, різних товарів, оплату оренди, послуг, на будівництво чи ремонт приміщення тощо). Вказану невиплату слід визнавати також такою, що сталася внаслідок нецільового використання зазначених коштів, якщо вона мала місце в результаті порушення вимог законодавства, відповідно до якого оплата праці працівників підприємств та організацій, у тому числі тих, що знаходяться на госпрозрахунку й отримують дотації з бюджету, здійснюється в першочерговому порядку після сплати обов’язкових платежів. Якщо нецільове використання даних коштів пов’язане із вчиненням іншого злочину
(наприклад, викраденням майна, зловживанням владою чи службовим становищем, службовим підробленням), вчинене має бути кваліфіковано за сукупністю злочинів.
Розпорядження коштами за призначенням регламентується тільки для установ та організацій, які фінансуються з бюджету і у фінансових документах яких чітко визначено кошти для виплати заробітної плати. Тоді як згідно зі ст. 319 Цивільного кодексу України та ст. 134 Господарського кодексу України власник (суб’єкт господарювання) володіє, користується і розпоряджається своїм майном, у тому числі коштами, на власний розсуд.
Таким чином, якщо тлумачити кваліфікуючу ознаку ч. 2 ст. 175 КК буквально, то до кримінальної відповідальності за цією статтею можна було б притягнути лише керівників тих установ та організацій, у яких використання коштів є цільовим. Проте відповідно до ч. 3 ст. 15 Закону «Про оплату праці» оплата праці працівників підприємства здійснюється в першочерговому порядку. Отже, у разі розширеного тлумачення кваліфікуючої ознаки ч. 2 ст. 175 КК за цією частиною можна притягнути до кримінальної відповідальності керівника підприємства в усіх випадках, коли кошти підприємства він використовував не на виплату заробітної плати, а на інші потреби. Тоді ч. 1 ст. 175 КК взагалі втрачає сенс існування, оскільки в разі відсутності у підприємства коштів відсутня й обов’язкова ознака злочину – безпідставність невиплати заробітної плати, а у випадках використання коштів підприємства на інші потреби, а не на виплату заробітної плати, настає відповідальність за ч. 2 ст. 175 КК. Тому кваліфікуюча ознака ч. 2 цієї статті потребує ретельного вивчення й аналізу, а практика її застосування – додаткового роз’яснення.
За частиною 2 статті 175 КК кваліфікуються дії керівника, спрямовані на умисну безпідставну невиплату заробітної плати, якщо вони були вчинені внаслідок нецільового використання коштів, призначених саме для виплати заробітної плати, стипендії, пенсії чи інших встановлених законом виплат.
У разі, якщо керівник підприємства, установи, організації безпідставно невиплатив заробітну плату та склав фіктивні документи статистичної звітності (статистичний звіт форми № 1-ПВ, звіт «Про роботу») для приховування наявної на підприємстві заборгованості з виплати заробітної плати, то такі дії повинні кваліфіковуватись за сукупністю злочинів, склад яких передбачений частиною 1 (або 2) статті 175 та частиною 1 статті 366 КК України (службове підроблення).
Згідно з роз’ясненнями, наведеними у пунктах 7, 8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 8 жовтня 2004 р. № 15 «Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів», ухилення від сплати податку з доходів фізичних осіб, справляння якого з 1 січня 2004 р. передбачено Законом від 22 травня 2003 р. № 889-IV «Про податок з доходів фізичних осіб», кваліфікується за ст. 212 КК, а умисне неутримання чи неперерахування до бюджету до 1 січня 2004 р. прибуткового податку з громадян, справляння якого передбачалося Декретом Кабінету Міністрів України від 26 грудня 1992 р. № 13-92 «Про прибутковий податок з громадян», має кваліфікуватись як зловживання владою або службовим становищем за ст. 364 КК України.
Якщо предметом такого нецільового використання були бюджетні кошти, вчинене діяння утворює ідеальну сукупність злочинів і повинно бути кваліфіковано за ч. 2 статті 175 КК України і відповідною частиною статті 210 КК України.
На практиці виникають певні труднощі при визначені цієї кваліфікуючої ознаки дій винних осіб.
Державним обвинувачам під час підтримання державного обвинувачення у кримінальних справах за ч. 2 ст. 175 КК України слід звертати увагу на докази, які підтверджують нецільове використання коштів, призначених для таких виплат, особливо на підприємствах недержавної форми власності. Зокрема, крім свідчень працівників підприємства у якості потерпілих, інших працівників та обвинуваченого, доречно впевнитись чи досліджувались питання щодо формування фонду заробітної плати та його використання, наявності коштів на рахунках а також на які цілі вони використанні, чи вивчались: фінансовий стан підприємства; законність дій керівника у разі укладення угод, партнерських стосунків з використанням фіктивних суб’єктів господарської діяльності; придбання нерухомості, іншого майна в період заборгованості із заробітної плати.
Письмовими доказами вчинених дій можуть бути витребувані в ході слідства витяги (інформаційні довідки чи виписки) із Державних реєстрів: правочинів; речових прав на нерухоме майно; обтяжень рухомого майна; іпотек Єдиного реєстру довіреностей. Відповідно до нормативно-правових актів, що регламентують ведення та користування інформацією із зазначених Реєстрів витяг (виписки) це письмовий документ, який свідчить про внесення запису до Реєстрів або про їх відсутність. Витяги видаються на запити суду, органів внутрішніх справ, органів прокуратури та ін. на підставі офіційних запитів у зв’язку з кримінальними, цивільними, адміністративними та господарськими справами та здійсненням ними повноважень, безкоштовно. Якщо слідчим зазначені письмові докази не були витребувані державний обвинувач може отримати їх із власної ініціативи.
Допоміжною інформацією для встановлення зазначених фактів можуть бути довідки банківських установ – про наявність і рух коштів, бюро технічної інвентаризації про угоди з нерухомістю, відділів реєстрації транспортних засобів – про їх придбання, нотаріальних – про посвідчення угод, бухгалтерії – про придбання іншого майна, перерахування коштів на будівельні та ремонтні роботи, висновки спеціалістів, матеріали ревізій та експертиз тощо.
Одним із основних способів перевірки і дослідження доказів в суді є допит. Закон розрізняє декілька видів допитів, а саме, підсудного, потерпілого, свідків, експертів. Допит у суді відрізняється від допиту під час досудового слідства не лише процесуальною регламентацією, а й специфічною формою і тактичними прийомами його проведення.
Успіх допиту державним обвинувачем значною мірою залежить від того, як він підготувався до нього, а також від його професіоналізму, такту, загальної культури. При допиті в умовах судового слідства має значення кожна деталь. Закон надає прокурору право в разі суттєвих розходжень у свідченнях в суді і на досудовому слідстві, а також при відмові від свідчень конкретного суб’єкта заявляти клопотання про оголошення свідчень, які він давав раніше. Такий спосіб надає значну перевагу прокуророві. У той же час, після оголошення свідчень, довіра до допитуваного може бути значно підірвана, в тому числі і в судді.
Допити, які проводяться під час судового слідства, мають такі різновиди: основний, додатковий, повторний, перехресний, шаховий, допит на очній ставці і допит з пред’явленням доказів. Тактичне, вміле використання прокурором усіх видів допиту надає йому можливість одержати від допитуваних осіб правдиві та достовірні свідчення, встановити факти сумлінної помилки або помилкових свідчень, які зумовлені іншими причинами. У разі потреби прокурор звертається до суду з клопотанням про додатковий, повторний допит осіб або про проведення очної ставки.
Питання, які має сформулювати чи уточнити прокурор під час допиту підсудного, потерпілих, свідків, експерта можуть стосуватися: формування та використання фонду заробітної плати; умов і порядку її виплати заборгованості із (суми, періоду утворення, сум заборгованості за кожним потерпілим); причин виникнення заборгованості; заходів, які вживались до її погашення; використання коштів, які надходили на рахунки підприємства у період виникнення заборгованості із виплати заробітної плати; сум сплачених податків та сум використаних на придбання нерухомості, іншого майна; кредиторської та дебіторської заборгованості; методики, яка використовувалась в ході експертного дослідження тощо.
Під час допиту підсудного доцільно звертатись до вилучених фінансово-господарських документів, витягів із Державних реєстрів, матеріалів експертиз, висновків спеціалістів, укладених угод, перерахованих коштів і ставити питання, які відображають не тільки об’єктивну, а й суб’єктивну сторону діяння.
Коло осіб, які можуть бути свідками по цій категорії справ, залежить від конкретних обставин, зокрема від вчинення фінансових операцій, укладених угод, реєстрації суб’єкта підприємницької діяльності, складання звітів, нарахування заробітної плати тощо. Вони повинні бути допитані в судовому засіданні.
Активною та ініціативною повинна бути роль прокурора під час дослідження висновку експерта, та у разі призначення в суді повторної, додаткової, комісійної чи комплексної експертизи. Прокуророві необхідно заявити клопотання про призначення в суді експертизи чи підтримати клопотання про це інших учасників процесу у таких випадках:
1) коли в процесі судового розгляду виявлено нові факти, які потребують експертного дослідження;
2)коли висновки експерта, що виконував дослідження на досудовому слідстві, є незрозумілими, недостатньо чіткими чи неповними або якісь обставини зумовлюють необхідність розширити експертне дослідження;
3)якщо наявні у справі висновки експерта визнано необґрунтованими, сумнівними чи такими, що суперечать іншим матеріалам;
4)коли є потреба провести дослідження за участю кількох експертів – фахівців в одній чи різних галузях знань;
5) у разі необхідності призначити експертизу, щоб установити за допомогою спеціальних знань, обставини, які сприяли вчиненню злочину, і заходи, потрібні для їхнього усунення.
Стаття 310 КПК України, що передбачає проведення експертизи в суді, не визначає момент, судового слідства, коли вона призначається. Тому для вирішення питання щодо моменту порушення клопотання про призначення експертизи прокурору необхідно враховувати дві обставини: експертиза може бути проведена після допиту осіб та дослідження інших матеріалів справи, якими з’ясовані обставини, що мають значення для її висновків, а також після допиту підсудного, який зацікавлений у результатах її проведення і показання якого становлять важливий предмет дослідження.
Перелік питань, які прокурор може поставити експерту чітко виписані
у 4 розділі посібника.
За наявності до того підстав прокурор може клопотати також про проведення інших процесуальних дій, надання судових доручень тощо. Але при цьому слід мати на увазі, що судові доручення направляються з метою перевірки та уточнення фактичних даних, одержаних у ході судового слідства, а не для з’ясування якихось нових даних. Причому при заявлені будь-яких клопотань прокурор повинен зазначати, у зв’язку з якими обставинами справи виникла необхідність цієї дії, її мету, коло учасників, час та місце проведення, потребу використання науково-технічних засобів.
У практичній діяльності прокуророві досить часто доводиться змінювати в судовому засіданні пред’явлене особі обвинувачення. Отже сформульоване на досудовому слідстві обвинувачення не є раз і назавжди визначеним. Його обсяг, зміст, кваліфікація може неодноразово змінюватися в тому числі і в суді.
Цьому правовому інституту присвячується окрема стаття (277 КПК України). Відповідно до її вимог прокурор під час судового розгляду до закінчення судового слідства вправі змінити пред’явлене особі обвинувачення.
Прийшовши до переконання, що пред’явлене особі обвинувачення потрібно змінити, прокурор виносить постанову, в якій формулює нове обвинувачення та викладає мотиви прийнятого рішення. Він оголошує постанову і вручає її копії підсудному, його захиснику і законному представнику, потерпілому, позивачу, відповідачу і їх представникам. Постанова долучається до справи.
Доцільно визначити певні підстави, що спонукають прокурора до зміни обвинувачення. Загалом їх можна поділити на декілька груп, які зумовлені:
- неправильною оцінкою доказів на досудовому слідстві;
-безпосереднім уточненням прокурором деяких деталей обставин вчиненого злочину в суді;
-виявленням на судовому слідстві нових, раніше не відомих і не досліджених під час розслідування справи обставин та доказів, що змінюють усю систему обвинувачення, побудованого без урахування нових чинників;
- поверховим вивченням прокурором справи перед направленням її до суду.
Поняття зміни обвинувачення в суді є предметом гострих дискусій науковців та практиків. Але врешті-решт можна погодитися з тим, що під зміною обвинувачення слід розуміти, як внесення корективів щодо обставин справи, юридичних доказів, їх правової кваліфікації, а якщо більш конкретно, то це зміна кваліфікації злочинного діяння, пом’якшення окремих формулювань, виключення частини епізодів, зменшення обсягу обвинувачення у часі, просторі, розмірах, наслідках виключення кваліфікуючих ознак, обтяжуючих відповідальність обставин, судимостей тощо.
Як засвідчує практика найбільш оптимальною є зміна обвинувачення під час судового слідства, але після фактичного закінчення дослідження доказів до оголошення судом про його закінчення в порядку ст. 317 КПК України. Окрім наведеного слід зазначити, що чинний закон не визначає, скільки разів прокурор може змінювати обвинувачення в суді. А тому у випадку виникнення обґрунтованих підстав, прокурор може змінювати обвинувачення і декілька разів.
У разі необхідності зміни обвинувачення після оголошення судом про закінчення судового слідства прокурор повинен заявити клопотання про поновлення судового слідства.
З метою упередження помилок, необґрунтованої зміни обвинувачення державним обвинувачам у наказі Генерального прокурора України № 5 від 19.09.2005 р. запропоновано завчасно доповідати про свій намір керівнику відповідного рівня або його заступнику.
Погодження з керівником органу прокуратури зміни обвинувачення, висунення нового та відмови від підтримання державного обвинувачення передбачено і в новому КПК України (ст. 341). З метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа. Після виконання вимог статті 341 цього Кодексу він складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення.
Копії обвинувального акта надаються обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам. Обвинувальний акт долучається до матеріалів кримінального провадження.
Якщо в обвинувальному акті зі зміненим обвинуваченням ставиться питання про застосування закону України про кримінальну відповідальність, який передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення, чи про зменшення обсягу обвинувачення, головуючий зобов’язаний роз’яснити потерпілому його право підтримувати обвинувачення у раніше пред’явленому обсязі.
Суд роз’яснює обвинуваченому, що він буде захищатися в судовому засіданні від нового обвинувачення, після чого відкладає розгляд не менше ніж на сім днів для надання обвинуваченому, його захиснику можливості підготуватися до захисту проти нового обвинувачення. За клопотанням сторони захисту цей строк може бути скорочений або продовжений. Після закінчення цього строку судовий розгляд продовжується. (ст. 338).
У випадку отримання відомостей про можливе вчинення обвинуваченим іншого кримінального правопорушення, щодо якого обвинувачення не висувалось і яке тісно зв´язане з первісним та їх окремий розгляд неможливий, прокурор після виконання вимог статті 341 цього Кодексу має право звернутися до суду з вмотивованим клопотанням про розгляд додаткового обвинувачення в одному провадженні з первісним обвинуваченням.
У випадку задоволення такого клопотання прокурора, суд зобов´язаний відкласти судовий розгляд на строк, необхідний для підготовки до захисту від додаткового обвинувачення та виконання прокурором вимог, передбачених статтями 276–278, 290–293 цього Кодексу, але не більше ніж на чотирнадцять днів. Строк відкладення судового розгляду може бути продовжений судом за клопотанням сторони захисту у випадку, якщо обсяг або складність нового обвинувачення вимагають більше часу для підготовки до захисту.
Після закінчення встановленого судом строку, судове провадження повинно бути розпочате з підготовчого судового засідання. Нове дослідження доказів, які вже були досліджені судом до висунення додаткового обвинувачення, здійснюється тільки у разі визнання судом такої необхідності. (ст. 339).
Під час розгляду справи прокурор також повинен вжити заходів, щоб належним чином було оглянуто всі наявні у справі докази й документи, звертати увагу на ті з них, які мають істотне значення для вирішення справи.
Коли в результаті судового розгляду справи прокурор прийде до переконання, що дані судового слідства не підтверджують пред’явленого підсудному обвинувачення, він повинен відмовитися від обвинувачення, і у своїй постанові викласти мотиви відмови (ст. 264).
Відмова від державного обвинувачення, за наявності до цього достатніх і законних підстав, – це не тільки право, а й обов’язок прокурора.
З цих же підстав прокурор повинен відмовитись від підтримання державного обвинувачення і після вступу в дію нового КПК України (ст. 340).
Копія постанови надається обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам.
У разі відмови прокурора від підтримання державного обвинувачення в суді головуючий роз’яснює потерпілому його право підтримувати обвинувачення в суді.
Якщо потерпілий висловив згоду на підтримання обвинувачення в суді, головуючий надає йому час, необхідний для підготовки до судового розгляду.
Потерпілий, який погодився підтримувати обвинувачення в суді, користується всіма правами сторони обвинувачення під час судового розгляду.
У випадку, передбаченому частиною третьою цієї статті, кримінальне провадження за відповідним обвинуваченням набуває статусу приватного і здійснюється за процедурою приватного обвинувачення.
Повторне неприбуття в судове засідання потерпілого, який був викликаний у встановленому цим Кодексом порядку (зокрема, наявне підтвердження отримання ним повістки про виклик або ознайомлення з її змістом у інший спосіб), без поважних причин або без повідомлення про причини неприбуття після настання обставин, передбачених у частинах другій і третій цієї статті, прирівнюється до його відмови від обвинувачення і має наслідком закриття кримінального провадження за відповідним обвинуваченням.
У судових дебатах відповідно до ст. 364 КПК України виступають прокурор, потерпілий, його представник та законний представник, цивільний позивач, його представник та законний представник, цивільний відповідач, його представник, обвинувачений, його законний представник, захисник.
Якщо в судовому розгляді брали участь декілька прокурорів, у судових дебатах на їхній розсуд має право виступити один прокурор або кожен із них обґрунтовує у промові свою позицію у певній частині обвинувачення.
Учасники судового провадження мають право в судових дебатах посилатися лише на ті докази, які були досліджені в судовому засіданні. Якщо під час судових дебатів виникне потреба подати нові докази, суд відновлює з’ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, та перевірки їх доказами, після закінчення якого знову відкриває судові дебати з приводу додатково досліджених обставин.
Після закінчення промов учасники судових дебатів мають право обмінятися репліками. Право останньої репліки належить обвинуваченому або його захиснику.
Упродовж 2011 року судами з прийняттям рішення розглянуто
813 кримінальних справ цієї категорії стосовно 817 осіб. Із них: за ч. 1 ст. 175 КК України - 763 справи стосовно 767 осіб, або 93,8 % від загальної кількості розглянутих справ, за ч.2 ст.175 КК України - 50 справ стосовно 50 осіб (6,1 %).
Найбільше справ цієї категорії розглянуто судами м. Києва (91), Дніпропетровської (53), Луганської (50) і Харківської (47) областей.
З постановленням обвинувальних вироків розглянуто 201 справу стосовно 202 осіб, що становить 24,7 % від загальної кількості розглянутих із прийняттям рішення.
Із загальної кількості осіб, стосовно яких постановлено обвинувальні вироки, засуджено:
- 3 (1,4%) – до позбавлення волі (за сукупністю з іншими службовими злочинами);
- 114 (56,4%) – до штрафу;
- 16 (7,9%) – до виправних робіт.
69 (35,6%) засуджених звільнено від відбування основного покарання у виді позбавлення та обмеження волі з випробуванням на підставі ст.75 КК України.
Додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю призначено 95 засудженим, або 47,2%.
У 1 справі стосовно 1 особи постановлено виправдувальний вирок, який скасовано за апеляцією державного обвинувача.
Так, вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 12.01.2011 Чепурного І.І. виправдано за ч.1 ст.175, ч.1 ст.364 КК України.
Органом досудового слідства Чепурний І.І. обвинувачувався в тому, що будучи генеральним директором ПП „МТЦ-Запоріжжя”, він безпідставно не виплатив робітникам підприємства заробітну плату в сумі 5,5 тис. грн. Крім того, діючи в інтересах кредиторів підприємства, зловживаючи службовим становищем, упродовж грудня 2008 – вересня 2010 років, шляхом невнесення страхових внесків на загальнообов´язкове державне пенсійне страхування заподіяв державі шкоду на суму 94,4 тис. грн.
Ухвалою апеляційного суду Запорізької області від 14.03.2011 справу повернуто на додаткове розслідування. За його результатами 26.04.2011 справу направлено до Шевченківського районного суду м. Запоріжжя. Постановою вказаного суду від 01.09.2011 Чепурного І.І. звільнено від кримінальної відповідальності на підставі ст.48 КК України у зв’язку зі зміною обстановки.
599 справ зазначеної категорії стосовно 602 осіб закрито за нереабілітуючими підставами, що становить 73,6% від усіх осіб, стосовно яких справи розглянуто з прийняттям рішення, з них:
- 187 осіб, або 31 % від загальної кількості звільнених від кримінальної відповідальності осіб – у зв’язку з виплатою заробітної плати до пред’явлення обвинувачення (ч. 3 ст. 175 КК України);
- 97 (16,1%) – у зв’язку з дійовим каяттям (ст.45 КК України);
- 12 (1,9%) – у зв’язку з примиренням винного з потерпілим (ст.46 КК України);
- 12 (1,9%) – у зв’язку з передачею особи на поруки (ст.47 КК України);
- 140 (23,2%) – у зв’язку із зміною обстановки (ст.48 КК України);
- 17 (2,8%) – у зв’язку із закінченням строків давності (ст.49 КК України);
- 133 (22%) – у зв’язку з амністією (ст.6 п.4 КПК України);
- 5 ( 0,8%) – у зв’язку із смертю особи (п.8 ч.1 ст.6 КПК України).
На додаткове розслідування судами першої інстанції направлено 12 справ цієї категорії стосовно 12 осіб (Київська, Кіровоградська – по 1 справі, Луганська, Харківська і Рівненська області – по 2 справи, м. Київ - 4). Із них набрали законної сили такі судові рішення стосовно 7 осіб (м. Київ – 2, Луганська область – 2, Київська, Кіровоградська і Харківська – по 1).
На підставі ч.4 ст.232 КПК України кримінальні справи зазначеної категорії прокурорами із суду не відкликались.
В порядку ст.249-1 КПК України судами повернуто 8 справ стосовно 8 осіб, у яких 6 постанов суду оскаржено (2 апеляції задоволено, 2 – відхилено, 2 – ще не розглянуто).
У розглянутих судами справах досудовим слідством встановлено безпідставну невиплату потерпілим заробітної плати на загальну суму
186,5 млн. грн. Із неї до притягнення особи в якості обвинуваченого потерпілим сплачено 71,6 млн. грн., або 38,3% від суми заборгованості, до направлення справ до суду указаним особам виплачено 50,2 млн. грн. (26,9%), в ході судового розгляду - 36,6 млн. грн. (19,6%). Не відшкодовано в ході досудового слідства та судового розгляду справ 38,3 млн. грн., або 20,5% від встановленої у розглянутих кримінальних справах загальної суми боргу.
Найменша сума заборгованості із виплати заробітної плати у кримінальних справах була у Закарпатській області – 564 тис. грн. (0,30% від загальної суми заборгованості по Україні). Найбільшу суму заборгованості із виплати заробітної плати у зазначених кримінальних справах установлено у м. Києві – 39,1 млн. грн. (20,9% від загальної суми заборгованості по Україні) і Запорізькій області – 16,7 млн. грн. (8,9%). На час постановлення судових рішень заборгованість погашено повністю у Закарпатській, Рівненській, Сумській, Херсонській і Хмельницькій областях.
В апеляційному порядку переглянуто судові рішення стосовно 47 осіб, з них стосовно 41 – за апеляціями прокурорів, що становить 87,2%.
У 6 справах допущені судом порушення закону залишилися поза увагою прокурорів а судові рішення переглянуто за ініціативою інших учасників кримінального судочинства (АР Крим, Рівненська, Чернівецька і Чернігівська області – по 1, Миколаївська – 2).
У касаційному порядку переглянуто судові рішення стосовно 12 осіб, всі за скаргами прокурорів.
На розгляді судів першої інстанції перебуває 226 справ про злочини у сфері оплати праці стосовно 228 осіб.