Хозяйственный кодекс Украины: Научно-практический комментарий

Статья 392. Формы осуществления иностранных инвестиций

1.Иностранные инвесторы имеют право осуществлять все виды инвестиций, указанные в статье 391 настоящего Кодекса, в следующих формах:

участие в хозяйственных организациях, которые создаются совместно с отечественными юридическими лицами или гражданами, или приобретение доли в действующих хозяйственных организациях;
создание иностранных предприятий на территории Украины, филиалов или других структурных подразделений иностранных юридических лиц или приобретение в собственность действующих предприятий;
приобретение непосредственно недвижимого или движимого имущества, не запрещенного законами Украины, или приобретение акций либо других ценных бумаг;
приобретение самостоятельно или при участии граждан либо отечественных юридических лиц прав пользования землей и использования природных ресурсов на территории Украины;
хозяйственная деятельность на основе соглашений о распределении продукции;
приобретение других имущественных прав;
в других формах, не запрещенных законом.

2.Запрещение или ограничение каких-либо форм осуществления иностранных инвестиций может проводиться лишь законом.

3.Отношения, возникающие в связи с приобретением иностранным инвестором имущественных прав на землю и другие природные ресурсы в Украине, регулируются соответственно земельным и другим законодательством Украины.

1. Формы инвестиций предусмотрены законодательством Украины об иностранных инвестициях и практически не ограничены, хотя и могут ограничиваться законом (ст. 3 Закона Украины «О режиме иностранного инвестирования» от 19 марта 1996 г.). Распространенные формы инвестирования — хозяйственная организация и предприятие. Различается инвестирование путем создания хозяйственной организации, предприятия (вновь созданные организация или предприятие) и инвестирование в уже существующие путем приобретения организации или предприятия полностью или приобретения доли в нем. Кроме «унитарных» предприятий, то есть таких, которые полностью принадлежат одному инвестору (например, дочернее предприятие юридического лица — инвестора), различаются хозяйственные организации с более чем одним инвестором (например, с несколькими инвесторами из разных стран или из одной зарубежной страны, при участии или без него украинских инвесторов). Предприятие, принадлежащее полностью иностранному инвестору (инвесторам), определяется законом как «иностранное предприятие» (см. комментарий к ст. 117 ХК).

В некоторых законах (например, ст. 1 Закона Украины «О внешнеэкономической деятельности» от 16 апреля 1991 г.) фигурирует понятие совместного предприятия. В Законе Украины от 19 марта 1996 г. (ст. 3) выделяется предприятие, полностью принадлежащее иностранным инвесторам, при этом под принадлежностью следует понимать отношения собственности, а следовательно, можно сделать вывод о том, что такие предприятия сами не имеют права собственности и что их имущество находится у этих предприятий на праве хозяйственного ведения. Нужно иметь в виду, что в соответствии с Декретом Кабинета Министров Украины от 31 декабря 1992 г. № 24-92 государственные предприятия не могут быть учредителями предприятий любых организационных форм и видов, хозяйственных обществ, кооперативов (кроме объединений государственных предприятий). С другой стороны, это не исключает приобретения негосударственными или иностранными субъектами доли в имуществе государственного предприятия.

Специфической формой инвестирования является создание представительств, филиалов и других обособленных подразделений иностранного инвестора — юридического лица. Создание обособленных структурных подразделений — представительств иностранных субъектов хозяйственной деятельности — регулируется ст.ст. 1, 5 Закона о ВЭД от 16 апреля 1991 г., а также Инструкцией о порядке регистрации представительств иностранных субъектов хозяйственной деятельности в Украине, утвержденной приказом МВЭСторга Украины от 18 января 1996 г. № 30. Следует при этом обратить внимание на разницу между регистрацией представительств и их размещением, которое регулируется Положением о порядке размещения дипломатических представительств, консульских учреждений иностранных государств, представительств международных и иностранных организаций в Украине, утвержденным Постановлением Кабинета Министров Украины от 27 февраля 1995 г. № 146. Нужно также иметь в виду, что представительство может не только осуществлять от имени юридического лица различные акты юридического характера, но и заниматься в пределах прав, предоставленных юридическим лицом, и от его имени хозяйственной деятельностью.

Необходимо различать понятия: 1) представительство; 2) представительство иностранного субъекта хозяйственной деятельности; 3) представительство иностранной фирмы; 4) постоянное представительство нерезидента. В первом случае речь идет об обособленных подразделениях юридических лиц. Согласно ст. 95 ХК представительством является обособленное подразделение юридического лица, расположенное вне его местонахождения, осуществляющее представительство и защиту интересов юридического лица. Во втором случае речь идет об учреждении или лице, которое представляет интересы иностранного субъекта хозяйственной деятельности в Украине и имеет на это должным образом оформленные соответствующие полномочия (ст. 1 Закона о ВЭД от 16 апреля 1991 г.). В третьем — аккредитованное в установленном законодательством порядке в Украине лицо, которое на основании соответствующих должным образом оформленных полномочий представляет в Украине интересы юридического лица — нерезидента (ст. 1 Таможенного кодекса Украины).

В последнем случае («постоянное представительство нерезидента») — это понятие, внедренное налоговым законодательством для дифференциации налога на прибыль предприятий, которым облагаются иностранные лица (как юридические, так и физические), ведущие хозяйственную деятельность в Украине. Понятие постоянного представительства нерезидента сформулировано в Законе Украины «О налогообложении прибыли предприятий» от 28 декабря 1994 г. (ст. 1.17). Как «постоянные представительства нерезидентов» могут выступать структурные подразделения юридического лица — нерезидента (они обязаны зарегистрироваться как представительства в Министерстве экономики Украины в соответствии с упомянутой Инструкцией № 30) и «резидентские» юридические и физические лица как таковые, которые приравниваются к постоянным представительствам. В частности, приравниваются к постоянным представительствам нерезидентов резиденты, которые имеют полномочие действовать от имени нерезидента, что влечет возникновение у нерезидента гражданских прав и обязанностей. Вместе с тем хозяйственная деятельность резидента Украины по поручению нерезидента не всегда представляет собой деятельность нерезидента через постоянное представительство. Так, в соответствии со ст. 5 Конвенции между Правительством Украины и Правительством США об избежании двойного налогообложения и предупреждении налоговых уклонений по налогам на доходы и капитал от 4 марта 1994 г., резидент Украины или США рассматривается как не имеющий представительства соответственно в США или Украине, если он ведет коммерческую деятельность в этой стране лишь через брокера, обычного комиссионера или любого другого агента с независимым статусом при условии, что эти лица действуют в пределах своей обычной деятельности.

В соответствии с Положением о порядке регистрации и учета постоянных представительств нерезидентов в Украине как плательщиков налога на прибыль, утвержденным приказом Государственной налоговой администрации Украины от 12 августа 1997 г. № 293, все постоянные представительства нерезидентов регистрируются как плательщики налога на прибыль предприятий (если уже ранее не зарегистрированы как резиденты — плательщики налога на прибыль).

Определяя понятие филиала юридического лица, следует руководствоваться ст. 95 ГК, которая определяет его как обособленное подразделение юридического лица, расположенное вне его местонахождения и осуществляющее все или часть его функций. Отличие филиалов и других обособленных подразделений юридического лица (представительств, агентств, производств, отделений и т. д.) от дочернего предприятия в том, что дочернее предприятие является юридическим лицом (п.2.32 Классификации организационно-правовых форм хозяйствования, утвержденной приказом Госстандарта Украины от 22 ноября 1994 г. № 2884). Обособленные подразделения, как правило, не могут выходить за пределы видов деятельности юридического лица, которое их создало, но вместе с тем следует учесть, что подразделение иностранного юридического лица в Украине действует в ином правовом поле, поэтому объем его прав и правосубъектность может существенно отличаться. Следует также иметь в виду, что международными договорами Украины понятия филиала иногда формулируется особым образом, когда термин «филиал» носит условный характер (например, в ст. 32 Договора о партнерстве и сотрудничестве между Украиной и Европейским Союзом от 14 июня 1994 г.).

Инвестиционный договор (инвестиционное соглашение) — основной правовой документ, регулирующий взаимоотношения субъектов инвестиционной деятельности. Почти во всех случаях форма инвестиций имеет договорный характер. Исключением является создание предприятий одним учредителем, а также создание структурных подразделений иностранными юридическими лицами, поскольку с точки зрения принимающего государства это означает появление на его территории нового объекта собственности. Договорные формы инвестиций классифицируются на: а) договоры о создании юридического лица или о паевом участии в предприятии, неприбыльной организации; б) договоры без создания юридического лица. В рамках последней категории различают договоры о совместной инвестиционной деятельности, инвестиционные договоры, не связанные с совместной деятельностью. Кроме того, различается приобретательская форма инвестиций, которая выражается в договорах купли-продажи (например, недвижимости) и других договорах об отчуждении имущества. Договоры (контракты) о совместной инвестиционной деятельности при участии иностранного инвестора подлежат обязательной государственной регистрации (Постановление Кабинета Министров Украины от 30 января 1997 г. № 112).

Инвестирование с помощью фондового рынка приобретает все большее распространение. Оно регулируется рядом нормативно-правовых актов, таких, как законы Украины «О ценных бумагах и фондовом рынке» от 23 февраля 2006 г., «О государственном регулировании рынка ценных бумаг в Украине» от 30 октября 1996 г., «О Национальной депозитарной системе и особенностях электронного обращения ценных бумаг в Украине» от 10 декабря 1997 г. Инвестирование может осуществляться при реализации ценных бумаг как на первичном, так и на вторичном рынке (то есть как при их эмиссии, так и при последующей реализации). Типичным примером такого инвестирования является приобретение акций государственных предприятий в процессе их приватизации. Особую роль здесь играют паевые и корпоративные инвестиционные фонды и компании по управлению активами, которые приобретают акции других предприятий за счет средств разных лиц в обмен на акции этих фондов или компаний (Закон Украины «Об институтах совместного инвестирования (паевые и корпоративные инвестиционные фонды)» от 15 марта 2001 г.). Все большее распространение приобретает реализация акций предприятий на фондовых биржах, а также на торгах (тендерах) и аукционах. Для реализации на фондовой бирже акции должны быть включены в листинг, то есть быть признаны акциями инвестиционно привлекательных предприятий, которые допускаются к котировке на биржевых торгах. Можно выделить также специфическую форму инвестирования, при которой юридическое лицо по поручению инвестора и за счет выделенных инвестором средств осуществляет в обмен на акции предприятия (или на корпоративные права, которые не являются фондовой ценностью, например, на доли в уставном фонде общества с ограниченной ответственностью) финансовую инвестицию в уставный фонд предприятия, за счет которой предприятие реализует инновационный проект.

2. Об ограничении в приобретении земли см. комментарий к части 2 ст. 391 ХК Украины.

3. Об отношениях, возникающих в связи с приобретением иностранным инвестором имущественных прав на землю, см. комментарий к части 2 ст. 391 ХК Украины.