Хозяйственный кодекс Украины: Научно-практический комментарий
Статья 366. Договор коммерческой концессии
1.По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) на срок или без определения срока право использования в предпринимательской Деятельности пользователя комплекса прав, надлежащих правообладателю, а пользователь обязуется соблюдать условия использования предоставленных ему прав и уплатить правообладателю обусловленное договором вознаграждение.
2.Договор коммерческой концессии предусматривает использование комплекса предоставленных пользователю прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя в определенном объеме, с указанием или без указания территории использования применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности.
1. В части 1 комментируемой статьи дается определение договора коммерческой концессии. По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в его предпринимательской деятельности комплекс исключительных прав, в том числе право на фирменное наименование и (или) товарный знак, торговую марку правообладателя, охраняемую коммерческую информацию, а пользователь обязуется соблюдать условия использования предоставленных ему прав и уплатить правообладателю обусловленное договором вознаграждение.
Коммерческая концессия является сравнительно новым для Украины договором, получающим в последнее время все более широкое распространение. Договор коммерческой концессии эквивалентен сделкам франчайзинга за рубежом.
Правовое регулирование договора коммерческой концессии осуществляется также нормами главы 76 ГК Украины. Договор коммерческой концессии, поскольку он означает предоставление права пользования принадлежащими правообладателю объектами исключительных прав, тесно связан с правовым регулированием в области интеллектуальной собственности, в первую очередь с нормами, определяющими правовой режим различных объектов исключительных прав.
В правовой литературе для определения подобного рода рыночных отношений используются термины «франчайзинг» и «франшиза». Термин «франчайзинг» образован от английского «franchising» — право, привилегия. Термин «франшиза» образован от французского «franchise» — льгота, привилегия. По своей сути эти термины равнозначны (равноценны), и различия в их написании обусловлены особенностями транскрипции терминов при переводе на русский язык англоязычной и франкоязычной литературы. По сложившейся в Украине практике термин «франчайзинг» используется преимущественно для обозначения определенной системы организации предпринимательских отношений в целом, а термин «франшиза» используется преимущественно для определения договорных отношений (договора) между конкретными партнерами при реализации этой системы отношений на практике. По своему содержанию термины «франчайзинг» и «франшиза» соответствуют содержанию определенных в главе 36 ХК Украины и главе 76 ГК Украины терминов «коммерческая концессия» и «договор коммерческой концессии».
Часть 1 комментируемой статьи определяет стороны договора коммерческой концессии. Ввиду того, что договор рассчитан на применение в сфере предпринимательской деятельности, сторонами в договоре коммерческий концессии могут быть субъекты предпринимательской деятельности, зарегистрированные в установленном законом порядке, — правообладатель и пользователь. Договор коммерческой концессии является консенсуальным, взаимным, возмездным и должен быть заключен в письменной форме.
Исходя из зарубежного и международного опыта выделяют четыре группы отношений, называемых в украинском законодательстве коммерческой концессией: промышленную коммерческую концессию, предусматривающую производство товаров; сбытовую коммерческую концессию, предусматривающую продажу товаров; коммерческую концессию на обслуживание, предусматривающую оказание услуг; коммерческую концессию бизнес-формата. Если первые три вида франчайзинга связаны определенным видом деятельности, то франчайзинг бизнес-формата предполагает не только расширение деятельности во внутриотраслевом масштабе и смежных отраслях, но и включение в систему разнородных направлений деятельности. В основу франчайзинга бизнес-формата положены единая методология, внутрисистемные интересы, идентификация правообладателя и пользователя, то есть становление их как части единой корпоративной системы.
В настоящее время применительно к договору коммерческой концессии используются термины «концессионный договор», «предоставление прав по концессии», что приводит к терминологической путанице и вызывает ассоциации с концессиями. Понятие и правовые основы регулирования отношений концессии государственного и коммунального имущества, а также условия и порядок ее осуществления определены Законом Украины «О концессиях» от 16 июля 1999 г. Этот Закон определяет концессию как предоставление с целью удовлетворения общественных нужд уполномоченным органом исполнительной власти или органом местного самоуправления на основании концессионного договора на платной и срочной основе юридическому или физическому лицу (субъекту предпринимательской деятельности) права на создание (строительство) и (или) управление (эксплуатацию) объектом концессии (срочное платное владение) при условии принятия субъектом предпринимательской деятельности (концессионером) на себя обязательств по созданию (строительству) и (или) управлению (эксплуатации) объектом концессии, имущественной ответственности и возможного предпринимательского риска. Таким образом, договор коммерческой концессии (франчайзинг) не тождественен концессионному договору.
Кроме того, договор коммерческой концессии необходимо отличать от договоров комиссии и агентских договоров. Их юридическое содержание различно. Комиссионер и агент действуют в интересах и по поручению комитента (принципала), оказывая последнему определенные услуги, за что получают от него вознаграждение. Иначе строятся отношения сторон по договору коммерческой концессии. Здесь пользователь действует без поручения правообладателя. Он осуществляет самостоятельную предпринимательскую деятельность с использованием средств индивидуализации правообладателя, его ноу-хау, коммерческого опыта, за что выплачивает правообладателю вознаграждение. Таким образом, если агент, работающий по агентскому договору, получает от производителя товаров вознаграждение, то пользователь по договору коммерческой концессии сам платит производителю за возможность работать под его именем. Смысл коммерческой концессии (франчайзинга) состоит в том, что один предприниматель (пользователь) включается в систему деловой активности, организуемую другим предпринимателем (правообладателем). Правообладатель предоставляет пользователю свои конфиденциальную коммерческую информацию, метод производства, свое реноме (имидж), свои методы сбыта, накопленные знания и опыт, ноу-хау, товарные знаки, фирменное наименование и т. п. Тем самым происходит унификация хозяйственной деятельности всех пользователей, состоящих в деловых отношениях с одним правообладателем, что и является целью данной системы. При этом почти каждый аспект деловой активности контролируется правообладателем.
Применение франчайзинга дает преимущества как лицу, предоставляющему право использования своего товарного знака, так и лицу, которому это право предоставляется. Для правообладателя франчайзинг удобен как средство расширения предпринимательства, ему не нужно открывать филиалы и дочерние предприятия, необходимые для дальнейшего развития. Пользователи при этом вливаются в интегрированную структуру правообладателя, который сохраняет над ними практически такой же контроль, как если бы они были его обособленными подразделениями. Франчайзинг, являясь определенным типом организации предпринимательства, предполагает создание широкой сети однородных предприятий, имеющих единую торговую марку (товарный знак) и соблюдающих одинаковые условия, стиль, методы и формы продаж товаров или оказания услуг, наиболее важными из которых являются единые требования к качеству товаров (услуг) и единые цены, устанавливаемые и регулируемые централизованно.
Франчайзинг — это не только разновидность договорно-обязательственных отношений. В зарубежной литературе он рассматривается гораздо шире: как особая, отвечающая потребностям современного рынка, философия предпринимательства; как новая прогрессивная система организации бизнеса, этики деловых отношений и развития деловых связей. Тенденции развития мировой экономики указывают на дальнейшее увеличение использования франчайзинга как эффективной и гибкой формы организации бизнеса, позволяющей снизить риск в малом предпринимательстве и способствующей быстрому продвижению современных технологий как в сфере производства, так и услуг и делающей деловые связи между участниками этих отношений стабильными и взаимовыгодными.
2. Часть 2 комментируемой статьи конкретизирует положение относительно предмета договора коммерческой концессии. Предметом договора коммерческой концессии является право на использование объектов права интеллектуальной собственности (торговых марок, промышленных образцов, изобретений, произведений, коммерческих тайн и т. п.), коммерческого опыта и деловой репутации. Речь идет об исключительных правах на результаты интеллектуальной деятельности. Предмет договора коммерческой концессии можно определить как комплекс имущественных прав, закрепленных за правообладателем и индивидуализирующих его, в частности таких, как право на фирменное наименование или производимые им товары, выполняемые работы, оказываемые услуги (право на торговую марку или знак для обслуживания). Этот перечень прав не является исчерпывающим, однако права, которые могут быть предметом договора коммерческой концессии, должны носить имущественный характер и обладать способностью отчуждения. Предметом договора является также право на коммерческую информацию (ноу-хау), которая принадлежит правообладателю и не подлежит специальной государственной регистрации, а также его деловая репутация и коммерческий опыт.
В договоре коммерческой концессии может содержаться специальное указание территории использования применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности. Внесение в договор ограничений относительно территории использования в предпринимательской деятельности пользователя комплекса прав, принадлежащих правообладателю, не является обязательным для сторон договора. Однако это позволяет правообладателю вне пределов обусловленной договором сферы деятельности пользователя самостоятельно использовать комплекс исключительных прав либо заключить договор коммерческой концессии с другим субъектом предпринимательской деятельности.