1. Коммерческое посредничество (агентская деятельность) является предпринимательской деятельностью, заключающейся в оказании коммерческим агентом услуг субъектам хозяйствования при осуществлении ими хозяйственной деятельности путем посредничества от имени, в интересах, под контролем и за счет субъекта, которого он представляет.

2. Коммерческим агентом может быть субъект хозяйствования (гражданин или юридическое лицо), который по полномочиям, основанным на агентском договоре, осуществляет коммерческое посредничество.

3. Не являются коммерческими агентами предприниматели, действующие хотя и в чужих интересах, но от собственного имени.

4. Коммерческий агент не может заключать сделки от имени того, кого он представляет, в отношении себя лично.

5. Законом могут быть установлены ограничения или запрещение осуществления коммерческого посредничества в отдельных отраслях хозяйствования.

1. Часть 1 комментируемой статьи употребляет термин «коммерческое посредничество» как синоним агентской деятельности и дополнительно указывает на специальный субъектный состав правоотношений (наличие профессионального субъекта — посредника-агента), цель — получение прибыли от такой деятельности, особую сферу применения — хозяйственная (коммерческая) деятельность (см. главу 4 ХК Украины к комментарий к соответствующим статьям).

Коммерческое посредничество — одна из форм хозяйственно-торговой деятельности (ст. 263 ХК Украины), которая, с экономической точки зрения, опосредствует процесс доведения товара от производителя к непосредственному потребителю. По юридическим критериям посредничество — это деятельность, направленная на выявление потенциальных контрагентов, подготовку и заключение сделок.

Посредничество известно всей инфраструктуре экономики, но наиболее распространено и разнообразно в своих проявлениях оно в торговле. Деятельность по оказанию таких услуг называется торговым посредничеством. Под торгово-посредническими операциями имеются в виду операции, связанные с куплей-продажей товаров, осуществляемые по поручению производителей и потребителей товаров не зависимым от них торговым посредником на основании соглашения, которое заключается между ними, или отдельного поручения.

Посредником называют сторону договорного обязательства, которая является самостоятельным лицом, для которого посредничество — профессиональная деятельность и всегда преследует материальную выгоду. Такая цель достигается в результате оказания соответствующей услуги.

Действующее законодательство Украины содержит различные определения посреднических операций. Например, для целей налогообложения Постановление Верховной Рады Украины «Об утверждении Правил применения Закона Украины «О налогообложении прибыли предприятий» от 27 июня 1995 г. определяет посредническую операции: как хозяйственную операцию субъекта предпринимательской деятельности, который выступает как комиссионер в договоре комиссии, консигнатор в консигнационном договоре или поверенный в договоре поручения, за исключением доверительных операций с денежными средствами, ценными бумагами, включая приватизационные имущественные сертификаты, операций по выпуску долговых обязательств и требований и торговли ими, операций по торговле (управлению) валютными ценностями и другими видами финансовых ресурсов, а также всех видов банковских и страховых операций.

Определения некоторых видов посреднической деятельности содержатся в подзаконных нормативно-правовых актах. Так, Положение осуществления деятельности страховыми посредниками, утвержденное Постановлением Кабинета Министров Украины от 18 декабря 1996 г., определяет агентскую деятельность как деятельность субъектов предпринимательской деятельности, уполномоченных действовать от имени и на основании поручения одного или более страховщиков, по рекламированию, консультированию, предложению страхователям страховых услуг и проведению работы, связанной с заключением и выполнением договоров страхования (подготовка и заключение договоров страхования, выполнение работ по обслуживанию договоров), в том числе оформление всех необходимых документов для своевременной выплаты страховых сумм или страхового возмещения, а также осуществление этих выплат.

Важно для всех посреднических правоотношений то, что право собственности на товар не переходит к контрагенту по договору. Посредник, независимо, от чьего имени он выступает, всегда действует в интересах собственника. Если в договоре предусмотрено иное — отсутствует посредничество. Вместо него имеет место договор купли-продажи, снабжения и др. То есть посредничество происходит между собственником и будущим собственником. Такой критерий принадлежности сделок к посредничеству позволяет отнести к посредничеству и представительские полномочия в сфере предпринимательской деятельности. Если участник сделки оказал услуги другому лицу и не является при этом собственником товара, а лишь получает вознаграждение за свою деятельность, то такие услуги можно отнести к посредническим.

2. При определении субъектного состава агентских отношений часть 2 комментируемой статьи предусматривает возможность осуществления коммерческого посредничества субъектами хозяйственных отношений (см. раздел II ХК Украины и комментарий к соответствующим статьям). Субъектами агентского договора, как и любого договора об оказании платных услуг, являются исполнитель (агент) и потребитель услуги — лицо, которое представляет агент (или заказчик услуги, принципал). Принципал — субъект, дающий поручение осуществить действие юридического и/или фактического характера, а агент — это лицо, которое выполняет взятое на себя обязательство о представительстве интересов принципала перед третьими лицами на профессиональной основе.

Как стороны агентского договора могут выступать любые субъекты предпринимательской деятельности. Вместе с тем ввиду специфики применения агентского договора в некоторых сферах хозяйственной деятельности законодательством могут быть установлены дополнительные требования к субъектному составу. Так, если речь идет об агентировании в сфере банковской деятельности, то как принципал всегда выступает специальный субъект — банк, а поскольку купля-продажа иностранной валюты принадлежит к финансовым услугам, соответственно, агент должен иметь статус финансового учреждения и соответствовать требованиям Закона Украины «О финансовых услугах и государственном регулировании рынков финансовых услуг» от 12 июля 2001 г. Если это морское агентирование, то как принципал выступает судовладелец, под которым понимается юридическое или физическое лицо, эксплуатирующее судно от своего имени, независимо от того, является оно собственником судна или использует его на других законных основаниях. Собственником судна является субъект права собственности или лицо, осуществляющее в отношении закрепленного за ним судна права, к которым применяются правила о праве собственности (ст. 20 Кодекса торгового мореплавания Украины, далее — КТМ Украины). В сфере морского агентирования отсутствует лицензирование. Однако вопреки этому факту в ст. 116 КТМ Украины содержится норма об обязательности лицензирования агентской деятельности.

3. Поскольку по своему содержанию коммерческое посредничество включает коммерческое представительство, что, в свою очередь, является видом межотраслевого института представительства (см. ст. 297 ХК Украины и комментарий к ней), законодатель исходит из классической концепции представительства, в соответствии с которой непрямое представительство (то есть осуществление действий от собственного имени, но в чужих интересах) в него не включается. Соответствующее положение закреплено в части 3 статьи, которая комментируется, и в части 2 ст. 237 ГК Украины. В свою очередь, на агент имеет возможность действовать «только как агент» или «от имени». То есть по договоренности с принципалом агент, заключая договор с третьими лицами, может выступать от своего имени, не раскрывая наличия принципала, может раскрыть наличие принципала, но не назвать его имени; выступать как представитель конкретного принципала. Отсюда понятие «открытого» и «неоткрытого» принципала.

4. В части 4 комментируемой статьи установлены ограничения в отношении коммерческого агента, который не может заключать сделки от имени субъекта, которого представляет, от себя лично. Такое ограничение существует и в представительских отношениях (часть 3 ст. 238 ГК Украины).

5. В части 5 комментируемой статьи предусмотрено, что законом может быть установлено ограничение или запрещение по осуществлению посреднической деятельности в отдельных сферах хозяйствования. Эти ограничения могут иметь различный характер: I отношении субъектного состава (например, установление дополнительных требования с субъекту хозяйствования — наличие статуса торговца ценными бумагами и отсутствие в имуществе государственной доли более 25 % — п. 1.3 Инструкции по условиям и правилам осуществления посреднической деятельности с приватизационными бумагами и контроля за их соблюдением, утвержденной приказом Фонда госимущества и Лицензионной палаты при Министерстве экономики Украины № 190/ЛП-7 от 19 февраля 1997; специального порядка осуществления такой деятельности (соблюдение лицензионная, условий, которые устанавливают перечень организационных и других специальных требований, обязательных для выполнения при проведении хозяйственной посреднической деятельности, например, Лицензионные условия осуществления хозяйственной деятельности по посредничеству в трудоустройстве на работу за границей, утвержденные приказом Государственного комитета Украины по вопросам регуляторной политики и предпринимательства, Министерства труда и социальной политики Украины 19 декабря 2001 г.с невозможности осуществления других видов деятельности (в том числе посреднической деятельности на страховом рынке страховыми брокерами и другие ограничения, предусмотренные Положением о порядке осуществления посреднической деятельности страховыми посредниками, утвержденным Постановлением Кабинета Министров Украины от 18 декабря 1996 г.).