Кримінологія
§4. Організаційно-правові заходи з запобігання злочинам у сфері перерозподілу власності
Незадовільний стан з додержанням законності у сфері банкрутства в Україні став предметом спеціального розгляду на засіданні Ради Національної безпеки і оборони України, за результатами обговорення якого Президентом України було видано Указ від 24 листопада 2005 року № 1648/2005 «Про заходи щодо утвердження гарантій та підвищення ефективності захисту права власності в Україні», яким було запропоновано Кабінету міністрів України по-дати до Верховної Ради України пропозиції щодо внесення змін до:
— Кримінального кодексу України відносно посилення кримінальної відповідальності за порушення прав власності;
— законодавчих актів щодо запобігання фіктивному банкрутству, зокрема:
— посилення відповідальності арбітражних керуючих за невиконання або неналежне виконання плану санації;
— підвищення вимог до кваліфікації арбітражних керуючих (необхідність досвіду роботи на керівній посаді, галузевої спеціалізації тощо);
— посилення контролю Міністерством економіки України за діяльністю арбітражних керуючих і вдосконалення механізмів впливу на них і інші.
Для реалізації вказаних вимог Кабінетом Міністрів України, Українським союзом промисловців та підприємців та окремими підприємствами було здійснено низку організаційно-правових заходів, до яких відносяться:
— створення Міжвідомчої комісії з питань протидії протиправному поглинанню та захопленню підприємств, основним завданням якої є забезпечення взаємодії органів державної влади, зокрема правоохоронних органів і органів державної виконавчої влади;
— створення за сприянням УСПП спеціальної громадської організації — Антирейдерського союзу підприємств України, фундаторами якої стали досвідчені організатори виробництва, науковці, аналітики, правознавці та яка нині презентує понад 10 тисяч працівників;
— створення УСПП інституту уповноважених осіб у всіх робочих органах влади, які сформовані чи формуватимуться для безпеки національного бізнесу;
— внесення Верховною Радою України змін до статей 159 та 160 Цивільного кодексу України щодо управління акціонерними товариствами;
— ухвалення 17 вересня 2008 року Закону «Про акціонерні товариства», який дозволяє оперативно втрутитися в ситуацію і припинити небажані для товариства дії керівництва. Це, своєю чергою, в деяких випадках дозволить вчасно припинити спробу захоплення контролю над підприємством, особливо шляхом умисного доведення до банкрутства, або виведення активів, а іноді й запобігти спробам силового захоплення;
— ухвалення 15 грудня 2006 року Верховною Радою України антирейдерського Закону «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо визначення підсудності з питань корпоративних спорів», згідно з яким судові справи стосовно рейдерських атак можна буде вирішувати тільки в судах за місцем знаходження акціонерного товариства та його майна. Це дозволить в багатьох випадках уникнути судових розглядів у периферійних судах в інших областях і районних центрах, що досить часто використовують рейдери у своїх корисливих інтересах;
— прийняття Закону «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо діяльності третейських судів та виконання рішень третейських судів», який позбавив третейські суди підсудності з спорів, які могли використовуватись у рейдерських схемах, зокрема: спорів щодо нерухомого майна, в тому числі земельних ділянок; справ про встановлення фактів, що мають юридичне значення; спорів, що виникають із трудових відносин; справ, що виникають з корпоративних відносин у спорах між господарським товариством та його учасником (засновником, акціонером), у тому числі, учасником, який вибув, а також між учасниками (засновниками, акціонерами) господарських товариств, пов´язаних із створенням, діяльністю, управлінням ті припиненням діяльності цих товариств;
— прийняття 17 вересня 2008 р. Закону «Про внесення змін до ст. 67 Господарського кодексу України щодо забезпечення позову», згідно з яким є неприпустимим забезпечення позову шляхом заборони: проведення загальних зборів акціонерів або учасників господарського товариства та приймання ними рішення; надання емітентом, реєстратором, зберігачем, депозитарієм реєстру власників іменних цінних паперів інформації про акціонерів або учасників господарського товариства для проведення загальних зборів товариства; участі акціонерів або учасників у загальних зборах товариства, визначення правомочності загальних зборів акціонерів або учасників господарського товариства. Це справило, загалом, позитивний вплив стосовно зниження кількості рейдерських захоплень із застосуванням неправових судових рішень.
Однак, як свідчить аналіз, проблема протидії захопленню підприємств лишається доволі гострою. Це обумовлюється тим, що через відсутність у Кримінальному кодексі статті, яка б чітко передбачала відповідальність за захоплення підприємств, на практиці майже неможливо провести розмежування між цивільно-правовими та кримінально-правовими відносинами в цій сфері, чим успішно користуються рейдери для ухилення від кримінальної відповідальності.
Вважаємо, що реалізація указаних Президентом вимог щодо посилення відповідальності за порушення прав власності має бути здійснена в таких трьох основних напрямах шляхом:
1. Внесення змін і доповнень до статей 218, 219, 220 та 221 КК, які б передбачали підвищену відповідальність за вчинення злочину відносно великих чи стратегічно важливих для держави підприємств, або якщо вони завдали кредиторам чи державі особливо великої матеріальної шкоди; за вчинення такого злочину повторно чи за попередньою змовою групою осіб.
Доповнити Розділ VI «Злочини проти власності» Особливої частини КК України окремою статтею 1871, яка б передбачала кримінальну відповідальність за рейдерство — напад на підприємство, установу, організацію, земельну ділянку, в тому числі ділянку лісового фонду, жилий будинок, квартиру, інше майно незалежно від форм власності, вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний із застосуванням фізичного або психічного насильства, або з погрозою застосування такого насильства, з використанням штучно створеного майнового конфлікту і підроблених або інших нелегітимних документів чи неправових судових рішень для надання нападу вигляду законних дій, з метою протиправного заволодіння майном у великих або особливо великих розмірах або встановлення контролю над оперативним управлінням таким майном.
2. Внесення доповнень до Кодексу України про адміністративні правопорушення, щодо адміністративної відповідальності громадянина засновника, власника, службової особи суб´єкта господарської діяльності, громадянина — суб´єкта господарської діяльності, а також арбітражних керуючих за такі правопорушення, як фіктивне банкрутство, доведення до банкрутства, приховування стійкої фінансової неспроможності та незаконні дії у разі банкрутства, якщо ці дії завдали менш значущої матеріальної шкоди кредиторам або державі, тобто розмір якої становить менше ніж 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
3. Крім перерахованих вище способів захисту від жорстких поглинань існують способи, спеціально призначені для протидії ініціюванню банкрутства акціонерного товариства, а саме:
— не допускати виникнення у підприємства простроченої кредиторської заборгованості;
— здійснювати моніторинг кредиторів підприємства, звертаючи особливу увагу на угоди із заборгованістю акціонерного товариства;
— якщо є непрямі свідчення про початок процесу з ініціювання процедури банкрутства, необхідно за будь-яку ціну спробувати погасити заборгованість, що виникла;
— до порушення процедури банкрутства почати процес виводу активів, використовуючи багатоходові схеми, пов´язані зі створенням дочірніх підприємств, з наступним продажем їх акцій фізичним особам, підконтрольним управляючим основного товариства, однак юридично з ними не пов´язаними;
— спробувати переконати відповідні державні органи, а також громадськість у тому, що подібне банкрутство невигідне економіці відповідного регіону, а можливо, і галузі промисловості.
Захист від поглинань залежить від конкретної ситуації та манери поведінки акціонерних товариств. Залежно від обраної ними лінії поведінки вони поділяються на два види.
Перший — акціонерні товариства, які завжди відслідковують всю інформацію, що надходить ззовні, аналізують її, розраховують імовірність можливого поглинання з боку інших учасників ринку, стежать за їхньою поведінкою, планами тощо. На таких підприємствах добре розвинені аналітична та юридична служби, чимала увага приділяється маркетинговій інформації. Тому в таких організаціях завжди готові до можливих дій інших компаній і звичайно можуть вдало захиститися від поглинання. Часто використовуються такі способи захисту як самостійна скупка акцій у міноритарних акціонерів, проведення додаткової емісії з метою «розмиття» долі акціонера-рейдера, відчуження найбільш цінних активів компанії на користь різних підконтрольних або дружніх організацій або укладання з ними договорів, за якими таке майно може виступати в якості, наприклад, застави та ін.
Проте в деяких акціонерних товариствах все пущено на самотік. Тому рейдерська атака із захоплення підприємства для них є повною несподіванкою, як результат — підприємство не в змозі своєчасно вжити запобіжні заходи, спрямовані на захист акціонерного товариства від жорстких поглинань, а таких товариств в Україні — більшість. Слід зауважити, що саме раптовість — основна зброя рейдерів. Працівники підприємства, яке не готове до атаки, під час неї роблять чимало помилок на користь нападників. Зокрема, вони не ознайомлюються належним чином з текстом судових рішень чи ухвал, які пред´являються рейдерами, де часто використовуються не зовсім коректно визначені поняття. Спеціалісти радять насамперед уважно та прискіпливо ознайомитися з документами, що надаються виконавцями атаки. Бажано, аби це робив штатний юрист чи правнича фірма, з якою співпрацює підприємство. Вже перший аналіз пред´явлених паперів може дати змогу цю атаку відбити, вказавши на невідповідності висновків суду в рішенні.
У разі ж рейдерської атаки із застосуванням сили, часу на ознайомлення з документами для юристів ніхто не надасть. У цьому випадку краще за все якнайшвидше звернутися до правоохоронних органів. І вже після прибуття їх співробітників можна обговорювати автентичність пред´явлених документів і інші питання.