Науково-практичний коментар до законодавства України про працю

Статья 42-1. Преимущественное право на заключение трудового договора при возвратном приеме на работу

Работник, с которым расторгнут трудовой договор по основаниям, предусмотренным пунктом 1 статьи 40 настоящего Кодекса (кроме случая ликвидации предприятия, учреждения, организации), в течение одного года имеет право на заключение трудового договора при возвратном приеме на работу, если собственник или уполномоченный им орган производит прием на работу работников аналогичной квалификации.

Преимущественное право на заключение трудового договора при возвратном приеме на работу предоставляется лицам, указанным в статье 42 настоящего Кодекса, и в других случаях, предусмотренных коллективным договором.

Условия восстановления социально-бытовых льгот, которыми работники пользовались до высвобождения, определяются коллективным договором.

1. Комментируемая статья предоставляет право указанным в ней работникам на заключение трудового договора в случае, если собственник после ранее проведенного им сокращения численности или штата и увольнения работников вновь осуществляет прием работников на работу.

2. Участники авторского коллектива не смогли достичь единства в понимании комментируемой статьи. По мнению И. В. Зуба, в этой статье речь идет о преимущественном праве ранее работавшего работника быть принятым на старое место работы, в первую очередь перед другими работниками, которые такого права не имеют, например, при проведении конкурса. В то же время статья не содержит обязанности собственника или уполномоченного им органа предупреждать работников, уволенных по п. 1 ст. 40 КЗоТ, о том, что он вновь осуществляет прием на работу работников аналогичной квалификации.

В. Г. Ротань считает, что при наличии обстоятельств, указанных в ст. 421 КЗоТ, закон предоставляет работнику субъективное право на заключение трудового договора. Поскольку субъективному праву всегда корреспондирует обязанность, собственника следует признать обязанным в подобных случаях заключить трудовой договор. Такая обязанность может считаться выполненной только при условии, что собственник вовремя информировал работника о появлении вакансии и предложил заключить трудовой договор. Очевидно, если работник желает в связи с этим уволиться с другой работы в течение двухнедельного срока, установленного ст. 38 КЗоТ, собственник должен не замещать вакантное рабочее место до окончания времени, необходимого для расторжения трудового договора, по которому работник работает на день возникновения у него преимущественного права на возвратный прием на работу собственнику по инициативе работника.

3. Субъективное право работника на заключение трудового договора возникает при условии приема собственником работников аналогичной квалификации, т. е. работник по своей специальности и квалификации должен соответствовать требованиям, установленным действующими квалификационными характеристиками. Установление собственником в подобных случаях дополнительных квалификационных требований недопустимо.

4. Право работника на заключение трудового договора в порядке, предусмотренном ст. 421 КЗоТ, прекращается после истечения одного года со дня увольнения.

5. Если на основании, предусмотренном п. 1 ст. 40 КЗоТ, собственник уволил нескольких человек, преимущественным правом при заключении трудового договора в случае возвратного приема собственником работников на работу пользуются лица, указанные в ст. 42 КЗоТ, а также другие лица, которым такое преимущественное право предоставлено коллективным договором.

6. Субъективное право на заключение трудового договора в соответствии со ст. 421 КЗоТ защищается в судебном порядке. Поскольку законодательство не устанавливает срок для обращения с иском в суд в рассмотренных случаях, можно сделать вывод о том, что здесь по аналогии должен применяться трехмесячный срок для защиты права, установленный ст. 225 КЗоТ. Он будет исчисляться со дня, когда работник узнал или должен был узнать, что его право нарушено.

7. Ко дню вступления в законную силу решения суда, обязывающего собственника заключить с работником трудовой договор, рабочее место (должность), на которое претендует работник, имеющий право на возвратный прием на работу, может оказаться занятым вследствие приема на работу другого работника. В связи с этим возникает вопрос о возможности увольнения с работы последнего с целью восстановления права ранее уволенного работника на возвратный прием на работу. Поскольку судебная практика признает правило ст. 7 КЗоТ о возможности прекращения трудового договора в случае нарушения правил приема на работу нормой прямого действия, увольнение работника, принятого в нарушение ст. 421 КЗоТ, в такой ситуации было бы, по нашему мнению, основанным на законе. Противоположный вывод существенно ограничивал бы возможность реализации работниками права на возвратный прием на работу.