Науково-практичний коментар до законодавства України про працю
Статья 42. Преимущественное право на оставление на работе при высвобождении работников в связи с изменением в организации производства и труда
При сокращении численности или штата работников в связи с изменениями в организации производства и труда преимущественное право на оставление на работе предоставляется работникам с более высокой квалификацией и производительностью труда.
При равных условиях производительности труда и квалификации предпочтение в оставлении на работе отдается:
1) семейным — при наличии двух и более иждивенцев;
2) лицам, в семье которых нет других работников с самостоятельным заработком;
3) работникам с продолжительным беспрерывным стажем работы на данном пред-приятии, в учреждении, организации;
4) работникам, обучающимся в высших и средних специальных учебных заведениях без отрыва от производства;
5) участникам боевых действий, инвалидам войны и лицам, на которых распро-страняется действие Закона Украины «О статусе ветеранов войны, гарантиях их социальной защиты»;
6) авторам изобретений, полезных моделей, промышленных образцов и рациона-лизаторских предложений;
7) работникам, получившим на этом предприятии, в учреждении, организации трудовое увечье или профессиональное заболевание;
8) лицам из числа депортированных из Украины, в течение пяти лет, со времени возвращения на постоянное место жительства в Украину;
9) работникам из числа бывших военнослужащих срочной службы и лиц, проходивших альтернативную (невоенную) службу, — в течение двух лет со дня увольнения их со службы.
Предпочтение в оставлении на работе может отдаваться и другим категориям ра-ботников, если это предусмотрено законодательством Украины.
1. При увольнении по п. 1 ст. 40 КЗоТ действуют преимущества на оставление на работе, установленные ст. 42 КЗоТ. В круг работников, среди которых определяются лица, имеющие преимущественное право на оставление на работе, и работников, не имеющих таких преимуществ, а потому подлежащих увольнению, входят все работники, занимающие такую же должность и выполняющие такую же работу на предприятии, а не только работающие в структурном подразделении, в котором выполнял работу или занимал должность работник, подлежащий увольнению (Застосування судами цивільного і цивільно-процесуального законодавства. — К.: Ін Юре, 2002. — С. 153-154).
2. В первую очередь преимущество на оставление на работе предоставляется лицам, имеющим более высокую квалификацию и производительность труда. Судебная практика не допускает возможности проведения экспертизы с целью определения работников с более высокой квалификацией и производительностью труда. Поэтому участники трудового спора вправе представлять любые допустимые Гражданским процессуальным кодексом доказательства, подтверждающие факт наличия у увольняемого работника более высокой или более низкой квалификации и производительности труда. Такими доказательствами могут быть документы и другие сведения об образовании и присвоении квалификационных разрядов (классов, категорий, рангов), о повышении квалификации, об обучении без отрыва от производства, об изобретениях и рационализаторских предложениях, авторами которых являются соответствующие работники, о временном выполнении обязанностей более квалифицированных работников, об опыте трудовой деятельности, о выполнении норм выработки (производительности труда), о расширении зоны обслуживания, об увеличении объема выполняемой работы, о совмещении профессий и т. п. Верховный Суд Украины одним из существенных признаков более высокой производительности труда признает дисциплинированность работника. Поэтому Верховный Суд считает необходимым при применении положений ст. 42 КЗоТ о преимущественном праве на оставление на работе учитывать наличие дисциплинарного взыскания (Застосування судами цивільного і цивільно-процесуального законодавства. — К.: Ін Юре, 2002. — С. 153).
Производительность труда и квалификация работника должны оцениваться отдельно, но в конечном итоге суд при рассмотрении трудового спора должен определить работников, имеющих более высокую квалификацию и производительность труда по совокупности этих двух показателей. При отсутствии разницы в квалификации и производительности труда преимущество на оставление на работе имеют работники, перечисленные в части второй ст. 42 КЗоТ.
3. При определении категорий работников, имеющих преимущественное право на оставление на работе, необходимо учитывать, что очередность их перечисления, которая приводится в части второй комментируемой статьи, юридического значения не имеет. Иначе говоря, работнику, указанному в одном из первых пунктов части второй ст. 42 КЗоТ, не может быть предоставлено преимущество на оставление на работе перед работником, относящимся к категории, указанной в одном из последних пунктов, только вследствие очередности соответствующих категорий работников в перечне. Противоположный вывод выходил бы за пределы понятия толкования правовых норм и означал бы, что лицо, толкующее правовую норму, взяло на себя функции правотворческого органа. В то же время, если работник пользуется преимущественным правом на оставление на работе на основании трех пунктов части второй ст. 42 КЗоТ, то он, по нашему мнению, может быть признан имеющим преимущественное право на оставление на работе перед работником, который пользуется таким правом по двум или одному пункту, хотя здесь также возможны исключения. Возможно, на наш взгляд, предоставление также преимуществ в пределах категории работников, указанных в том же пункте части второй ст. 42 КЗоТ. Так, лицу, имеющему пять иждивенцев, должно быть предоставлено преимущество на оставление на работе перед работником, имеющим трех иждивенцев.
4. При определении круга работников, имеющих преимущественное право на оставление на работе по критерию наличия двух и более иждивенцев, необходимо учитывать следующее. Мужчина, у которого двое детей, должен считаться имеющим двух иждивенцев, хотя он и проживает вместе с трудоспособной супругой, и на каждого из супругов, таким образом, приходится только по одному иждивенцу (если их разделить). То же касается и женщин.
К категории иждивенцев относятся лица, для которых заработок работника, в отношении которого ставится вопрос о наличии преимущественного права на оставление на работе, является основным источником существования. При этом ст. 42 КЗоТ говорит об иждивенцах, не придавая значения тем обстоятельствам, имеют ли иждивенцы право по закону на получение содержания от работника.
5. Пункт 2 части второй ст. 42 КЗоТ признает преимущественное право на оставление на работе за лицами, в семье которых нет других работников с самостоятельным заработком. Поскольку речь идет о семьях, преимущество не должно признаваться за лицами, проживающими одиноко, без семьи.
Наличие в семье других лиц с самостоятельным источником доходов, которые не относятся к категории заработка (например, пенсионеров), при буквальном и формальном толковании п. 2 части второй ст. 42 КЗоТ не лишает работника преимущества на оставление на работе, потому что в этом случае в семье все равно отсутствуют другие работники с самостоятельным заработком. Только методом исторического толкования п. 2 ст. 42 КЗоТ можно признать не имеющими преимущественного права на оставление на работе при увольнении по п. 1 ст. 40 КЗоТ работников, в семье которых другие члены являются предпринимателями, имеющими доходы от предпринимательской деятельности. Действительно, при установлении этого преимущества на оставление на работе в 1971 году при принятии действующего в настоящее время Кодекса законов о труде такого социального слоя, как предприниматели, в стране не было. В настоящий момент они появились. И предоставлять преимущества на оставление на работе работникам, в семье которых нет других работников с самостоятельным заработком, но есть предприниматели, имеющие доходы, противоречило бы содержанию п. 2 ст. 42 КЗоТ.
6. Пункт 3 части второй ст. 42 КЗоТ предоставляет преимущественное право на оставление на работе работникам с длительным непрерывным стажем работы на данном предприятии, в учреждении, организации. Юридическое значение здесь предоставляется не тому непрерывному стажу работы, который до последнего времени был критерием дифференциации размера пособия по социальному страхованию, а непрерывному стажу на данном предприятии. Закон не раскрывает понятия длительности, но вряд ли возможно признать длительным стаж работы менее пяти лет, хотя, на наш взгляд, эти вопросы могут быть решены в локальных актах самого предприятия, например, в коллективном договоре.
7. Круг лиц, относящихся к категории участников боевых действий, инвалидов войны и лиц, на которых распространяется действие Закона «О статусе ветеранов войны, гарантиях их социальной защиты» [130], определяется этим Законом [130]. Лица, относящиеся к участникам боевых действий, указаны в ст. 6 названного Закона. Лица, относящиеся к инвалидам войны, указаны в ст. 7 того же Закона [130]. Этот Закон [130] распространяется на участников войны (военнослужащих, которые в период войны проходили службу в Вооруженных Силах СССР, работников тыла и т. п.), которые определяются в ст. 8 и 9 названного Закона [130], а также на лиц, перечисленных в ст. 10 названного Закона [130].
8. Предоставляя преимущество на оставление на работе авторам изобретений, полезных моделей, промышленных образцов и рационализаторских предложений, п. 6 части второй ст. 42 КЗоТ не ставит право на преимущество в зависимость от таких факторов, как использование на предприятии изобретения, полезной модели, промышленного образца, рационализаторского предложения, получение вознаграждения за использование перечисленных объектов промышленной собственности, приобретение прав автора в период работы на данном предприятии или до этого и т. п. Поскольку право авторства не погашается временем, право на рассмотренное преимущество не зависит также от времени, когда работник приобрел статус автора.
9. Признавая за работниками, получившими на данном предприятии, в учреждении, организации трудовое увечье или профессиональное заболевание, право на преимущественное оставление на работе, закон не ставит это право в зависимость от степени утраты работником профессиональной трудоспособности, от наличия вины собственника или работника. Закон признает, что юридическим фактом, порождающим преимущество, является получение на этом предприятии трудового увечья или профессионального заболевания. Возникновение такого права (преимущества) более никак не оговаривается. В то же время нельзя признать право на преимущественное оставление на работе за теми работниками, которые в дальнейшем были признаны полностью трудоспособными.
10. Лица из числа депортированных из Украины имеют преимущественное право на оставление на работе в течение пяти лет с момента возвращения на постоянное проживание в Украину.
11. Работники из числа бывших военнослужащих срочной службы и лиц, которые проходили альтернативную (невоенную) службу, имеют преимущественное право на оставление на работе в течение двух лет со дня увольнения со службы. Внесение этого правила в комментируемую статью хотя и преследовало благую цель, все-таки только поставило под сомнение права, которые получают названные работники на основании ст. 197 КЗоТ (см. комментарий) и ст. 5 Закона «О занятости населения» [101]. Выходит, что в случаях, когда эти лица трудоустраивались самостоятельно, они признаются такими, которые могут увольняться по п. 1 ст. 40 КЗоТ с соблюдением правил о преимуществах, установленных ст. 42 КЗоТ.
Работники из числа бывших военнослужащих срочной службы и лица, проходившие альтернативную (невоенную) службу, в соответствии со ст. 5 Закона «О занятости населения» [101] трудоустраиваются как нуждающиеся в социальной защите. Ликвидация забронированных рабочих мест может осуществляться работодателем только по согласованию с органом, который принял решение о бронировании (п. 13 Положения о порядке бронирования на предприятиях, в организациях, учреждениях рабочих мест для трудоустройства граждан, нуждающихся в социальной защите [378]). Поэтому увольнение названных лиц в течение указанного срока невозможно, даже если они имеют менее высокую производительность труда, чем другие работники.
12. Приведенный перечень лиц, имеющих преимущества на оставление на работе при увольнении по п. 1 ст. 40 КЗоТ, не является исчерпывающим. Допускается возможность установления законодательством таких преимуществ и другим категориям работников. В частности, такое преимущество предоставляется лицам, имеющим особые трудовые заслуги перед Родиной, Героям Социалистического Труда, Героям Украины и полным кавалерам ордена Трудовой Славы (п. 20 ст. 9 Закона «Об основных принципах защиты ветеранов труда и других граждан преклонного возраста в Украине» [134]), Героям Советского Союза и полным кавалерам ордена Славы, а также лицам, награжденным четырьмя и больше медалями «За отвагу» (ст. 11 Закона «О статусе ветеранов войны, гарантиях их социальной защиты» [130]), гражданам, отнесенным к 1-4 категории пострадавших вследствие Чернобыльской катастрофы (п. 7 ст. 20, ст. 21, 22, 23 Закона «О статусе и социальной защите граждан, пострадавших вследствие Чернобыльской катастрофы» [100]), ветеранам военной службы (п. 14 ст. 6 Закона «О статусе ветеранов военной службы, ветеранов органов внутренних дел, ветеранов налоговой милиции и некоторых других лиц и их социальной защите» [179]). Ветераны военной службы имеют преимущественное право на оставление на той работе, на которую они были зачислены сразу после увольнения с военной службы.